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代履行制度若干问题研究[权威精品]

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摘要《行政强制法》对代履行的规定较为原则和简单，没有对适用时可能出现的一些具体问题给出答案。

本文从寻找保护当事人合法权益和维护行政管理秩序的平衡点的立场出发，对代履行三方之间的法律关系、代履行前当事人部分履行义务的效力、当事人不同意代履行的后果、征收代履行费用的时间和主体、不缴纳代履行费用的处置和第三人违法代履行的救济共七个方面的问题进行分析，并提出规范建议。

关键词代履行行政机关当事人第三人

作者简介:

黄雪坚，深圳市教育局;林典立，深圳海关。

D926.1A1009-0592（2013）10-054-04

代履行作为间接强制执行的一种，其核心是由第三人代替当事人（被代履行人）豍履行义务，并将当事人的作为义务转化为金钱给付义务，既在一定程度上避免了与当事人直接冲突，又实现了行政管理目的。

因此《行政强制法》专设一节规范代履行，明确代履行是与执行罚、直接强制并列的行政强制执行手段，并将它普遍授权给所有行政机关，其目的就是要鼓励行政机关尽量适用代履行这种和缓的强制执行手段。

但是由于篇幅所限，《行政强制法》仅有三个条款专门规范代履行制度，这样就留下了大量的法律空白，可能会对具体适用代履行造成困难。

例如如何看待行政机关、当事人、第三人之间的法律关系，这直接关系到三方之间存在什么权利义务;又如是否允许行政机关在代履行中采用强制力排除当事人的妨碍行为;

再如对代履行费用的征收，是事前征收好，还是事后征收好，是行政机关征收好，还是第三人征收好，等等这些问题，《行政强制法》没有答案。

为了使代履行制度顺利落实，实现立法初衷，本文选取了七个方面的问题进行讨论，希望能对行政机关具体实施代履行和立法机关将来的修订立法提供参考。

一、代履行的概念和特点

学术界对代履行的概念五花八门，但大同小异，核心观点是一致的，“即在义务人拒绝履行具体行政行为确定的义务时，以他人代替履行的方式实现义务的内容。

”豎立法机关的看法与学术界主流观点基本相同，即“代履行是指当事人拒绝履行或者没有能力履行义务时，行政机关决定由行政机关或者第三人代替当事人履行义务，履行费用由当事人承担。

”豏

代履行有三个特点。

第一，当事人负有的义务必须是可由他人代为履行的作为义务。

这里面包含两层意思。

首先义务必须是可作为的，不作为义务无法成为代履行的客体。

例如责令当事人停产停业是无法由他人代为履行的。

其次义务还必须是可替代履行的。

有些作为义务具有高度的人身专属性，例如服兵役，这也是无法代为履行的。

第二，行政机关或者由行政机关指定的第三人代替当事人履行义务，以实现等同于当事人自己履行义务的客观效果。

第三，当事人承担代履行产生的费用，这也是代履行与直接强制之间的主要区别。

从《行政强制法》来看，我国代履行有两种。

一种是一般情况下的代履行，适用于当事人逾期不履行排除妨碍、恢复原状等义务，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情况。

另一种是紧急情况下的代履行（本文简称为“立即代履行”），适用于需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，而当事人不能清除的情况。

二、代履行三方的法律关系

与执行罚、直接强制执行不同，在有第三人参与的代履行中存在三个主体:

行政机关、当事人、第三人，因此有必要

研究这三个主体之间的法律关系，即三者相互之间具有什么权利义务关系。

（一）行政机关与当事人

毫无疑问，代履行中行政机关与当事人之间仍然是行政管理法律关系，这也是代履行的基础法律关系。

行政机关有权作出决定要求当事人履行义务，有权决定实施代履行，当事人应当履行行政机关规定的义务，包括缴纳代履行费用的义务。

（二）当事人与第三人

虽然第三人代当事人履行义务，但是这种安排不是基于第三人与当事人之间的约定，而是基于第三人与行政机关之间的约定，因此第三人和当事人之间并不存在特定的法律关系。

但是，为了便于代履行的顺利实施，一般认为当事人对第三人负有当然的容忍义务。

豐近年来，随着对代履行研究的深入，有学者认为第三人对当事人负有某种程度的随附义务，即第三人在代履行时要对当事人的合法权益尽到善意维护与适当注意的义务。

豑

（三）行政机关与第三人

从《行政强制法》第五十条的措辞来看，行政机关与第三人之间是委托合同关系。

但是这种合同是行政合同还是民事合同，法律没有明确，各方存在不同看法。

德国学者主张这种合同是私法合同。

豒我国部分学者也存在同样观点。

豓韩国学者则持两分法观点，认为在平常时刻的代履行中行政机关和第三人之间是通过契约而产生的私法关系，前者无权强迫后者代履行，但是在非常时刻，两者存在公法关系，前者可以强迫后者代履行。

国内有学者认为这种观点比较有实用价值。

豔立法机关则持第三种观点，认为“行政机关与第三人是行政委托合同关系”。

豖

从代履行的内容来看，这种合同应当是行政合同。

行政合同和民事合同的实质区别在于两点。

一是行政机关订立合同的目的是否为了实现行政管理目的。

二是合同的内容是否体现行政法意义的权利义务。

豗当事人应当履行的义务是行政法上

的义务，而不是私法上的义务。

代履行就是为了通过他人履行当事人行政法上的义务来实现与当事人履行同样的效果，进而使行政管理秩序恢复正常。

由此可见，这种目的是一种行政管理目的，而不是私法意义上行政机关自身利益的体现。

因此这种合同不是民事合同。

既然行政机关和第三人之间是行政合同关系，那么行政机关不仅可以要求第三人依照合同要求代替当事人履行义务，他还拥有行政优益权，即拥有指挥权、监督权、制裁权和单方面解除权。

而第三人则有权通过自己的人、财、物力和专业技术条件独立完成事务，并要求行政机关支付报酬。

行政机关违反约定侵犯了第三人合法权益时，第三人有权通过行政复议、行政诉讼、国家赔偿寻求救济。

此外，虽然《行政强制法》第五十条采用“委托”一词，但是行政机关和第三人之间是否存在委托关系尚有疑问。

根据委托理论，委托人委托给受托人的是原本属于自己的事务。

在代履行中，第三人没有得到行政机关的强制执行权（否则将构成代执行而不是代履行），他代为履行的义务又不属于行政机关。

因此，不宜认为行政机关和第三人之间的合同关系是行政委托合同关系。

当然，不论这种合同究竟是什么类型的合同，它仍然是行政合同，应当适用行政合同的一般法理来调整和规范双方的权利义务。

（四）行政机关自行代履行

在行政机关自行代履行的情况下，决定代履行的机关和实施代履行的主体合二为一，不存在行政机关与第三人的法律关系问题。

在作为决定机关时，行政机关与当事人之间仍然是行政管理法律关系，有关权利义务不变。

作为实施主体时，行政机关应当承担类似于第三人对当事人的附随义务，即对当事人的合法权益应当尽到善意维护与适当注意的义务。

三、代履行前当事人部分履行的效力

《行政强制法》第五十一条第一款第二项规定:

“代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行。

”那么在代履行前当事人正在履行而尚未履行完毕时，行政机关

是否应当停止代履行,进一步问，假如应当停止代履行，那么当行政机关停止后当事人又拒绝继续履行义务时，行政机关应当启动一个新的代履行程序，还是可以迳行实施代履行,

对于第一个问题，应当结合《行政强制法》的立法精神来考虑。

《行政强制法》第五条规定:

“行政强制的设定和实施，应当适当。

采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。

”“在强制手段和非强制手段都能达到行政管理目的时，应当采用非强制手段，不得采用强制手段。

”豘由此可见，《行政强制法》的立法精神是尽量教育、鼓励和劝导当事人自行履行法律义务，少用、慎用行政强制。

因此，当事人主观上有履行义务意愿、客观上正在履行但尚未完毕，而该义务又没有达到需要立即执行的迫切程度时，行政机关应当停止代履行，并监督当事人继续履行直至完毕。

此时这种停止是中止而不是终止，尚不具有结束整个代履行程序的效力。

对第二个问题，应当从兼顾效率和公正的角度考虑。

由于当事人尚未履行全部义务，行政机关只是中止了代履行程序，当然可以恢复原有的代履行程序。

行政机关无需再送达新的代履行决定书，以免使程序过于繁琐徒增行政成本。

但是恢复代履行程序毕竟是再次代替当事人履行其义务，并且经过了一段时间后代履行费用可能会有所变化，从公开执法、文明执法的理念出发，行政机关应当避免给当事人突击执法的印象。

因此，应当至少提前三个工作日向当事人再次催告，催告时同时告知此次代履行的费用。

当事人仍不履行的，恢复代履行。

四、当事人不同意代履行的后果

虽然代履行是一种轻微、和缓的间接强制执行手段，但是它仍然体现行政机关的意志，而不是当事人的意志，因此难免会有当事人不同意代履行的情况。

问题是当事人的不同意会有什么法律后果。

当事人的不同意有两种表现形式:

一是提出异议;二是采取实际行动妨碍代履行。

对于异议，应当允许当事人依照《行政强制法》第三十五条、第三十六条规定在催告书送达后

合理期限内进行陈述和申辩，行政机关应当记录、复核;也允许当事人依照《行政强制法》第八条第一款申请行政复议和提起行政诉讼。

行政机关不采纳其意见，或者决定在复议、诉讼中不停止执行的，不停止代履行。

总之，异议本身不会直接影响代履行。

理由一是实施代履行是贯彻行政机关意志的体现，带有单方意志性和强制性，但不带有暴力性，因此不违反《行政强制法》第五十一条第三款的规定;二是如果当事人提出异议行政机关就停止代履行，那么大部分代履行将无法顺利开展，最终将不利于行政管理正常开展和行政管理秩序及时恢复。

对于当场采取实际行动妨碍代履行的，虽然学术界存在不同看法，但是立法机关基于各种考量最终确定了“代履行性质不是代执行”，“代履行采取不得暴力、胁迫以及其他非法手段。

”豙

对于此项规定，应当区分一般代履行和立即代履行两种情况来理解和适用。

一般代履行时，当事人当场出现妨碍代履行的行为，依照《行政强制法》第五十一条第三款规定，行政机关和第三人不得采取强制力排除当事人妨碍行为，而是立即停止代履行。

停止代履行后，行政机关有直接强制执行权的，可以决定实施行政强制执行;没有直接强制执行权的，可以申请人民法院强制执行。

立即代履行时，不能适用《行政强制法》第五十一条第三款，行政机关可以采取强制力排除当事人妨碍行为。

理由有三个。

第一，根据《行政强制法》第五十二条，立即代履行适用于需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物等紧急情况。

在紧急情况下，公共利益面临着迫在眉睫的危险，从法益衡量的角度看，公共利益此时应当放在最优先的位置，消除危险、保护公共利益成为行政机关最重要的职责。

相对应地，当事人自身权益应当压缩退让至相对次要的位置。

第二，如果顾及当事人的意愿停止代履行，没有直接强制执行权的行政机关只能申请人民法院强制执行。

但是申请人民法院强制执行需要经过若干程序和

耗费许多时间，无法满足紧急情况下保护公共利益的迫切要求。

此时不实施代履行，就等同于将公共利益置之不理，就可能会使危害发生或者扩大，使公共利益受到现实损害。

第三，《行政强制法》第五十二条规定:

“当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。

”对此立法机关进一步解释为“当事人不同意清除的，行政机关可以立即实施代履行。

”豛因此，该法第五十二条中的“不能”既包含客观不能，又包含主观不能。

综上，当当事人不同意立即代履行并当场出现妨碍行动时，行政机关可以采取暴力等强制力排除妨碍和实施立即代履行。

当然，此时行政机关仍应在排除妨碍所必要且最小的限度内行使强制力。

五、征收代履行费用的时间

早在《行政强制法》公布之前，行政机关在代履行事前还是事后征收费用已经是讨论的问题之一。

事前征收是指在代履行前由行政机关估算，责令当事人预缴，代履行后再按实际数额多退少补。

奥地利、西班牙和我国台湾地区立法采用这种做法。

事后征收是指在代履行后按照实际支出责令当事人缴纳。

日本立法采用这种做法。

豜我国《行政强制法》没有确定征收费用时间。

可以推断，鉴于错综复杂的执法实际，立法机关有意不作统一规定，而将这一问题交由行政机关自由裁量。

事前征收和事后征收各有利弊。

事前征收的优点是:

第一，金钱给付义务可以给予当事人一定的心理压力，督促其自觉履行义务。

第二，可以试探当事人的支付能力，避免行政机关因为当事人最终无法缴纳费用而陷入自行承担的尴尬境地。

缺点是事先对费用的估算很难精确，很有可能事后要二次征收。

事后征收的优点是由于实际支付情况已经了然，当事人只需要缴纳一次费用，免去了多退少补的环节，在程序上既方便行政机关又方便当事人。

缺点是如果当事人无法缴纳费用，行政机关将自行承担费用。

豝

对这一问题，从不同的角度思考会得出不同的答案。

在督促当事人履行义务和确保费用安全的角度上考虑，事前征收

制度更为妥当。

首先，事前征收在一定程度上可以督促当事人自觉履行义务或者支持代履行实施。

不同组织和个人所拥有的人、财、物力和专业技术条件是不一样的，所以不同组织和个人履行义务的效果和成本也是不一样的。

尤其是在环境保护、交通安全等高度技术性和复杂性的执法领域，具体履行义务的组织和个人的专业技术水平越高，由其履行义务的性价比就越高。

因此，当事人自行履行义务的成本既可能高于代履行费用，也有可能相反。

此时，提前让当事人获知代履行费用预算，可以使当事人权衡得失:

如果自行履行成本高于代履行费用，不如支持行政机关或第三人代履行;如果相反，则不如自行履行，尽快完成行政法上的义务，免得支付更多费用。

其次，通过事前与当事人接触和磋商征收费用事宜可以测试当事人的支付能力。

当了解到当事人的支付能力不足以承担代履行费用时，行政机关仍有时间考虑是否按原计划实施代履行，或者采取其他更合适的行政管理措施，避免事后出现费用缺口。

再次，事前征收可以视为代履行费用的担保。

即使代履行的实际费用比事前征收额要高，并且当事人事后拒绝补缴增加费用，行政机关毕竟事前征收了一部分费用，挽回了一部分损失，避免了全部费用均由行政机关承担的困境。

事后征收虽然程序相对简单，但是与上述三点理由相比，优点尚不突出。

因此，行政机关在作出代履行决定时可以一并作出要求当事人预支付费用的决定，并且同时送达代履行决定书和预支付费用通知书。

当事人应当在代履行前缴纳费用。

当然，如果当事人有意愿缴纳费用但因正当事由在代履行前无法预缴纳全部费用，可以允许当事人先缴纳一部分费用，事后缴纳剩余部分。

代履行实际发生费用大于预支付费用的，事后行政机关可以要求当事人补缴费用。

反之，事后行政机关应当立即返还超出金额。

在立即代履行时，由于事态紧急，行政机关和第三人一般无法及时估算代履行费用，事前征收也就难以实现。

代履行完毕后行政机关和第三人应当及时计算出代履行费用，由行政机关通知当事人限期缴纳全部费用。

六、征收代履行费用的主体

代履行费用的承担主体在法律和法理上都是明确的，即由当事人承担。

但是由谁征收，法律上没有规定，学界上有争论。

有主张由行政机关征收的，也有主张可由第三人直接征收的。

由第三人直接向当事人征收代履行费用，免去了二次征收，在程序上简化不少，在情理上是最为简便的做法。

但是，从法理上讲，这种做法不太妥当，应由行政机关向当事人征收代履行费用。

理由是:

第一，当事人缺乏向第三人支付费用的理由。

第三人代履行是基于与行政机关合同上的约定，当事人和第三人之间不存在合同关系，没有合意。

从合同的相对性原理来讲，当事人不是合同上的相对人，不具有向第三人支付费用的义务。

第二，由行政机关主导征收事务符合法理。

代履行是将当事人的作为义务转化为金钱给付义务，当事人行政法上的义务仍然存在，而决定赋予这个义务的不是别人，正是行政机关。

因此，当事人向行政机关缴纳费用以完成义务要求，符合相对性原理要求。

第三，第三人直接向当事人征收费用反而可能引发新的矛盾。

在当事人不同意代履行，或者对代履行费用有异议的情况下，第三人又必须收回代履行实施的成本，进而在行政机关和当事人之外，徒增当事人和第三人之间的矛盾。

第四，如果当地相当一部分当事人不愿意缴纳费用的话，那么第三人从事代履行的利润难以保证，甚至成本都难以回收时，会影响第三人今后参与代履行的意愿，进而对行政管理和代履行工作造成困难。

行政机关应在制度上为第三人提供保障，保护其参与代履行的意愿。

总之，一般情况下，第三人代履行之后，即可请求行政机关支付费用，行政机关支付之后，再向当事人征收费用。

在一些特殊情况下，行政机关可以授权第三人以行政机关的名义向当事人直接收取费用。

这样，当事人向第三人缴纳费用的法律效果就归于行政机关，符合相对性原理的要求。

但是行政机关只能授予收费的权力，强制执行的权力不能一并授

予。

因此，如果当事人向第三人缴纳了费用，第三人应当及时报告行政机关，征收程序至此结束;如果当事人拒绝缴纳费用，第三人不能采取任何手段逼迫当事人缴纳费用，而是应及时报告行政机关，转由行政机关自己征收费用。

七、当事人不缴纳代履行费用的处置

《行政强制法》只规定了当事人负有承担代履行费用的义务，但是没有规定当事人拒绝缴纳费用时的法律后果。

我国台湾地区“行政执行法”规定，对于代履行费用逾期未缴者，由执行机关依该法第二章“公法上金钱给付义务的执行”之规定执行。

虽然我国《行政强制法》没有类似明文规定，但是行政机关可以依照《行政强制法》规定强制执行代履行费用。

因为代履行费用是为了履行行政法上的作为义务而产生的，所以缴纳代履行费用应当是行政法上的金钱给付义务。

在法律没有做出相反规定的情况下，当事人不履行缴纳费用的义务，行政机关当然可以适用《行政强制法》有关金钱给付义务执行的规定。

此外，立法机关认为“凡依法作出金钱给付义务行政决定的行政机关，对当事人逾期不履行金钱给付义务的，都具有加处罚款或者滞纳金的权力，而不需要法律法规的特别授权”豞，因此在必要时，行政机关还可以对逾期不缴纳代履行费用的当事人加处滞纳金，增加其经济压力，督促其尽快缴纳代履行费用。

八、当事人在第三人违法实施代履行时的救济

第三人基于与行政机关的约定实施代履行，与当事人没有直接的法律关系。

因此，当第三人违法实施代履行、侵犯当事人合法权益时，当事人如何寻求救济就成为一个很重要的法律问题。

换另一种方式提问，第三人侵权损害赔偿责任是一种行政责任还是民事责任,“如果第三人的赔偿责任是行政赔偿责任，则第三人能否作为行政赔偿诉讼的被告就成为问题;如果是民事赔偿责任，则当被执行人分别以行政机关和第三人为被告向法院提起行政诉讼和民事诉讼，而受诉法院又不是同一法院时，法院相互之间应当如何衔接又将成为问题。

”豟

一方面，第三人的介入是为了贯彻落实行政机关的意志，因此在法理上第三人应属于行政机关的行政辅助人。

行政辅助人犹如行政机关延长的手臂或者增加的工具，其行为应当视同行政机关的行为，其行为带来的损害也应由行政机关承担。

另一方面，行政机关引入第三人之后，不能做甩手掌柜，而是应当提供担保，即对第三人违法代履行承担代位责任。

如果不提供这种担保，可能会在旧的行政争议之外频繁引发第三人和当事人之间新的矛盾冲突，进而使社会公众对代履行制度本身失去信心。

所以，应当赋予当事人通过行政复议、行政诉讼、国家赔偿的渠道向行政机关要求赔偿的权利，当事人不需要向第三人另行主张权利。

行政机关依法给予赔偿后可以向第三人追偿损失。

但是，如果第三人工作人员与代履行无关的个人行为损害了当事人合法权益，那么参照《国家赔偿法》第五条第一项关于免赔事由的规定，当事人无权就此侵权行为申请行政复议、提起行政诉讼或者要求国家赔偿，而是应通过私法渠道寻求救济。

注释:

从法理上讲，采用“被代履行人”的表述会更为妥当。

但是由于本文有多处会结合《行政强制法》条文进行分析，为了避免文中出现两种称谓，因此本文与《行政强制法》的表述保持一致，沿用“当事人”这种表述。

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