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版《建设工程施工合同》通用条款详析

2013版《建设工程施工合同》通用条款详析

————多视角解读

（2013年9月17日省建筑业协会2013版合同宣讲培训班授课容节选）

主讲人：

黄伟

【前言】市建筑业经过短短数年的发展，其增加值目前已占地方生产总值的比重超过7%，一跃成为我市重要支柱产业之一。

在鼓励建筑业企业做大做强的背景下，加强法制的要素保障作用，不可或缺；2013版《建设工程施工合同》的出台，适逢其时。

本文以该施工合同通用条款本身、行业管理理念以及司法、仲裁的裁判思路等为视角，展开多方位解读；本文在推举该施工合同中倡导的理念和先进条款的同时，也对需完善之处，作了具体阐述。

☆以2013版《建设工程施工合同》本身为视角

与1999版施工合同相比，2013版施工合同的特点主要体现在三个方面：

首先，增加了8项新的合同管理制度。

2013版施工合同借鉴国外相关合同文本的成功经验，在通用条款中增加了双向担保制度、合理调价制度、缺陷责任期制度、工程系列保险制度、商定或确定制度、索赔期限制度、双倍赔偿制度、争议评审解决制度。

具体为：

（1）双方互为担保制度。

在通用条款2.5“资金来源证明及支付担保”中规定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明；除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。

解读：

上述合同条款对发包人和承包人的履约保证做出了互相对应的规定，也就是实现了发包人与承包人的互为担保，改变了原来承包人劣势状况，然而客观地说，并未彻底，主要体现在发包人仅提供“提供资金来源证明”，与承包人提供的“履约担保”，属完全不对等的履约保障，而承包人要求发包人提供对等担保，目前条件并不成熟，故对施工单位而言，该条款象征意义大于实际意义。

其次，实际操作中，对发包人提供的银行保函，施工单位应注意其措词，尤其是索赔所附加的苛刻条件，避免陷入最后无法实际得到索赔的境地。

●下面介绍的是一个对保函出具银行极为有利而对受益人不利的保函示文本：

预付款退款保函

编号：

致受益人***公司：

鉴于***公司（下称"保函申请人"）与你方签订了编号为***的***合同（合同或协议名称），并按该合同或协议的约定预收你方预付款人民币***元（币种及金额大写）。

我行接受保函申请人的请求，愿就保函申请人按上述合同或协议约定退还预付款向你方提供如下保证：

一、本保函项下我行承担的保证责任最高限额为（币种、金额、大写）***元（下称"保证金额"）。

二、我行在本保函项下提供的保证为连带责任保证。

三、本保函的有效期（保证期间，下同）为以下第*种：

1、本保函有效期至*年*月*日止。

2、自*年*月*日至*年*月*日止。

四、在本保函的有效期，如保函申请人违反上述合同或协议约定而未向你方退还预付款，我行将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后*个工作日，以上述保证金额为限支付你方索赔金额：

（一）索赔通知必须以书面形式提出，列明索赔金额，并由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章；

（二）索赔通知必须同时附有：

1、一项书面声明，声明索赔款项并未由保函申请人或其代理人直接或间接地支付给你方；

2、证明保函申请人违反上述合同或协议约定而未向你方退还预付款以及有责任支付你方索赔金额的证据。

（注：

如需提供证据，该类证据如同施工实践中的签证一样，客观上难以取得）

（三）索赔通知必须在本保函有效期到达以下地址：

**

五、本保函保证金额将随保函申请人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及我行安妮放索赔通知要求分次支付而相应递减。

六、本保函项下的权利不得转让，不得设定担保。

七、本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效；（注：

施工实践中合同无效、中间解除情形却时有发生）保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主。

八、因本保函发生争议协商解决不成的，按以下第*种方式解决：

（一）向本行所在地的人民法院起诉。

（二）提交***仲裁委员会按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。

仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。

九、本保函有效期届满或提前终止，受益人应立即将本保函原件退还我行；受益人未履行上述义务，本保函仍在有效期届满或提前终止之日失效。

十、本保函适用中华人民国法律。

十一、其他条款：

***

十二、本保函自本行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效。

保证人（公章）：

负责人或授权代理人（签字）：

签发日期：

*年*月*日

解读：

施工实践中，因黑白合同、转包、分包、借用资质等合同无效情形比比皆是，同时，施工方获取相关证据难度较大，因此，如设置上述相应的条件，将使得保函成水中之月。

（2）情势变更调价制度。

Ⅰ市场价格波动引起的调整

通用条款11规定，除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的围，合同价格应当调整。

合同当事人可以在专用合同条款中约定选择对合同价格进行调整的方式。

并提供了价格调整的具体方式：

第1种方式：

采用价格指数进行价格调整。

第2种方式：

采用造价信息进行价格调整。

第3种方式：

专用合同条款约定的其他方式。

Ⅱ法律变化引起的调整（主要是有关税、费）

2013版示文本规定，基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除市场价格波动引起的调整以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。

基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。

解读：

市场价格波动引起的调整中：

如采用了“采用造价信息进行价格调整”，包括解决了之前一直存在争议的，在没有专门约定的情形下，国家、省造价管理部门或其委托的机构颁布的有关人工、材料、机械设备调差是否可作为调整总造价的依据的问题，99版施工合同中未对此进行通用条款的原则约定，造成司法实践中这样的现象，即法院认为除非合同中有特别约定，否则即使在市场价格发生变化时，在裁决时也都不适用施工期当地省一级或其授权的政府管理部门，包括建筑业管理部门、定额管理部门等出台的材料、人工补差等文件。

法律变化引起的调整中：

法律，仅指中华人民国全国人大或常委会颁布的法律、国务院的行政法规、部委局的部门规章，以及工程所在地的省地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等，即指省、自治区、直辖市人民政府（如）以及省、自治区、直辖市人民政府所在地的市（如）、经济特区所在地的市（如、）和国务院批准的较大的市（如、、）的人民政府颁布的规章以上，直至全国人大颁布的法律，均统称为“法律”，都可以因其变化而获得调整，但主要是指税和费。

然而在实践应用中，当上述二者需要调整时，根据最高院关于合同法解释

（二）中，对情势变更的概念定义为“当事人无法预见、非不可抗力、不属于商业风险的重大变化，继续履行明显不公平的”以及随后最高院的法（2009）165号“通知”中又要求各级法院“正确理解、慎重适用，确需适用的，应当由高院审核”等规定，适用时仍应慎之又慎。

（3）违约双倍赔偿制度。

2013版示文本14.2

（2）规定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天，完成对承包人的竣工付款。

发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天完成支付。

发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

解读：

违约双倍具有惩罚性，目的为督促发包人尽早支付款项。

其制度借鉴了民诉法中关于被强制执行人仍预期未履行生效法律文书的制度。

（4）物权证书移交制度。

2013版示文本13.2.1规定，发包人应在验收合格后14天向承包人签发工程接收证书。

发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书；工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书；除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。

解读：

“颁发工程接收证书”，主要出于风险转移、费用支出以及简化手续考虑。

但“工程接收证书”易与竣工日期相混淆。

“发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天向承包人颁发工程接收证书”，但竣工之日仍应按最高院的司法解释，以“转移占有工程”的当天为实际竣工之日。

（5）缺陷责任定期制度。

2013版示文本规定，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月；单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。

解读：

主要是为了将质保金的退还限制在2年，以及与之前的法律、法规相适应。

（6）工程系列保险制度。

2013版示文本规定，除专用合同条款另有约定外，发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险；……承包人应依照法律规定参加工伤保险，并为其履行合同的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。

（7）索赔过期作废制度。

Ⅰ承包人的索赔

2013版示文本规定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；承包人应在发出索赔意向通知书后28天，向监理人正式递交索赔报告；在索赔事件影响结束后28天，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

Ⅱ发包人的索赔

2013版示文本规定，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。

发包人应在发出索赔意向通知书后28天，通过监理人向承包人正式递交索赔报告；承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天，将索赔处理结果答复发包人。

如果承包人未在上述期限作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可。

解读：

“赔意向通知书”发出的28天期间，属于不变期间，即当事人在该28天不行事权利，将丧失该权利，（如同连带责任保证期间一样，债权人向连带责任保证人提出清偿要求的期限必须在约定的或未约定则为6个月的期间，否则即丧失向该保证人主的权利，至于在前述期间提起主后，则债权人对该保证人主的诉讼时效可适用二年）。

而在28天提出了“赔意向通知书”，则完全保全了该权利，至于之后未在规定的时间提交“递交最终索赔报告”或“说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料”，则未被明示为将要失权。

（8）争议评审制度。

2013版示文本规定，合同当事人可以在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则；合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。

争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行；任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。

解读：

该制度的设立源于“菲迪克”合同条款和九部委的《标准施工招标文件》通用合同条款，其作用在于快速定纷止争，其意义在于引领、倡导规施工。

但碍于目前法律尚无明文规定，故需当事人在专用条款中作出明确专门约定。

目前仅等少数地方具备设置该制度的条件。

第二方面：

Ⅰ完善了合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要；

将原有的“固定价（固定单价、固定总价）”中“固定”的修饰词取消，避免理解成价格永远固定、一成不变；将“可调价”予以取消，因一般施工合同的价格并非不可调整；“成本加酬金”予以取消，因施工实践中极其少见。

故2013版只表述为：

1、单价合同（是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的围合同单价不作调整）2、总价合同（是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的围合同总价不作调整）。

3、其它价格形式，主要是指采用定额计价形式

Ⅱ增加了暂估价的规定，规定了暂估价项目的操作程序。

暂估价是发包人人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定的材料、工程设备的单价以及专业工程以及服务工作的金额。

主要与《工程量清单计价规》衔接。

Ⅲ增加了防阴阳合同、转包、分包和挂靠的容，有利于促进建筑市场的有序健康发展；

为限制承包人进行转包、挂靠以及擅自更换项目经理、主要施工管理人员等行为而引入的制约措施。

如在3.2【项目经理】和3.3【承包人人员】中对项目经理、承包人员的在编、在岗进行了规定；在3.5【分包】中对禁止转包、分包情形，再作重申，同时也要求对分包元进行实名制管理。

倡导在专用条款中对其违约情形予以专门的约定。

Ⅳ细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导致发包人和承包人双方权益受损；

暂停施工时注意有权暂停的只是相应部位工程的施工，同时行驶暂停施工权时应注重（通知→28天合理期限改正→不予改正直至相应部位停工）其程序的递进性，防止权力滥用。

暂停施工属于抗辩权，应与相对应的违约程度匹配。

Ⅴ特别是就竣工结算审核和工期索赔诉讼时效作出了约定

竣工结算审核2013版中14.2“……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书…对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书。

以上规定改变了99版33.3“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。

 的含糊表述，与最高院、省高院目前的规定相衔接。

工期索赔诉讼时效在19.“索赔”中，将工期索赔诉讼时效的起算应当以合同当事人在整个施工合同项下的与工期对应的合同权利被侵害作为判断依据，即应当于工程结算完成之日起算。

该观点不仅适用工期，还可延伸至整个合同其他容的诉讼时效起算。

第三方面：

加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的适用性。

在法律层面，2013版施工合同在施工合同的项目管理、质量管理、安全生产管理、职业健康保障和工程担保等条款中充分体现了《建筑法》、《合同法》、《安全生产法》、《劳动合同法》、《物权法》以及《招标投标法》等法律的精神。

在行政法规层面，2013版施工合同在具体约定双方当事人权利义务方面体现了《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《民用建筑节能条例》等相关规定，同时还在一定程度上反映了《建设工程勘察设计管理条例》、《招标投标法实施条例》等法规的精神。

在部门规章和政策方面，2013版施工合同在施工合同结算、保修等条款中体现了《建设工程价款结算暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》等部门规章规定，在计价模式上兼顾了《建设工程工程量清单计价规》的要求。

另外，为了保证2013版施工合同的适用，充分借鉴了FIDIC合同文本及现行国家有关部委发布的合同文本等特点。

☆从行业管理的视角看2013版《建设工程施工合同》

更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规和权益平衡。

重视合同文本的指引和指导作用，注重合同结构体系更为完善，权利义务分配具体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展；

建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性。

（略）

☆从人民法院、仲裁委的裁判思路的视角看2013版《建设工程施工合同》

【总体思路】

司法判断中，主要依据《合同法》，而《建设工程施工合同》部分依据的是《建筑法》。

那么，①《建筑法》的作用以及在司法判断中的地位如何？

对此最高院司法解释

（一）起草人晓光审判长有个讲话“我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法畴。

经济法畴的法律主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分容在法律里面占主导和支配地位，小部分容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的畴，居于附属和次要的地位。

因为司法解释主要讲的是合同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上不衔接，不妥当。

虽然司法解释中的一些容参考了或者直接解释了建筑法的一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。

”再看看司法解释

（二）起草人关丽对此关心的问题又是什么？

此次起草司法解释的构想思路是“坚持法理，保持连贯，与时俱进”十二个字。

所谓坚持法理，即捍卫商事法域，特别是合同法畴的合同相对性等基础法理；所谓保持连贯，即既与原司法解释保持相对承继，也与行政主管部门制定的有关管理性行政法规相呼应；

而所谓的与时俱进，就是针对不断出现的新情况新问题作出主动改进，实事地为八年来的司法实践解惑答疑，提供可操作性。

同时，关丽又十分重视具体问题的研判，如中标通知书的法律效力问题、建设工程施工合同效力认定问题、建设工程价款优先权的行使问题、突破合同相对性问题、工程司法鉴定问题等。

综上可见，最高院关心的仍为整个合同体系维护、原司法判断的改进的基础上，再兼顾建筑行业规定。

由此带来了对表见代理、合同无效、信息调差、情势变更等问题仅作商事行为、仅按合同法等商事法律判断的局面。

②通用条款的性质及其地位作用又是什么？

通用条款的定义，按2013版合同的《说明》，认为是合同当事人根据《建筑法》、《合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。

法院、仲裁的认为以省高院规定为代表，即《于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第八条“建设工程合同生效后，当事人对有关容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示文本）》的通用条款确定。

”可见，通用条款的作用在于：

倡导规施工，和为争议发生时该属哪方的义务、过错、后果提供判断标准的二大作用。

【具体裁判思维】

有明确约定，按约定；未有约定或约定不明的，按通用条款；通用条款未约定，按通常、一般人的判断标准和公平原则实际确定过错、责任。

【个案问题判断】

（见本人为一、二级建造师培训撰写的《建设工程法律风险风100题》，略）

☆从施工实务的视角看2013版《建设工程施工合同》

2013版合同的进步：

◆总包承担连带责任

原先99版合同总包对分包只在质量上承担连带责任，而对未收取总包管理费的，则无需对工期承担责任；而.5.2中约定的“承包人与分包人就分包工程向发包人承担连带责任”包括了工期在所有义务的责任连带。

◆市场价格波动、法律变化因素可引起价格调整

造价管理部门发布的人工、材料、机械设备等的信息价，以及较大的市（如、等）以上颁布的相关税、费规定，可于基准日为界进行调整。

◆竣工结算审核和工期索赔诉讼时效

14.2中的“竣工结算审核”改变了99版33.3“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任” 的含糊表述，与最高院、省高院就此的默示规定相衔接；同时创新设立了未持异议部分应及时支付工程价款机制，最大限度地保护施工单位权益。

“工期索赔诉讼时效”将诉讼时效的起算点设置为工程结算完成开始，并延伸理解为工程价款的诉讼时效也可自工程结算完成始起算。

◆施工单位抗辩权的行使

暂停施工时注意有权暂停的只是相应部位工程的施工，同时行驶暂停施工权时应注重（通知→28天合理期限改正→不予改正直至相应部位停工）其程序的递进性，防止权力滥用。

但暂停施工属于抗辩权，应与相对应的违约程度匹配。

◆索赔逾期失权

承包人（发包人）应在知道或应当知道索赔事件发生后28天，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由;承包人（发包人）未在前述28天发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。

◆分包合同工程价款的取得

3.5.4“分包合同价款”中有明确规定“……分包合同价款由承包人与分包人结算，未经承包人同意，发包人不得向分包人支付分包工程价款”。

实践中，分包合同中明确约定工程款必须通过走账，或由总包单位指定人员领取，但业主未按约定支付时，总包单位不认可的，以上支付方式应当不能被确认，此次新版合同予以了明确。

2013版合同应完善之处：

1、开工日期与竣工日期

工程开工日期：

省高院《解答》中规定没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定，而2013版合同中仅认为总监签发的开工通知（报告）即为“实际”开工日期。

工程竣工日期：

最高院司法解释、省高院《解答》中均规定以五方主体盖章的验收报告为准；而13.2.3却认为“工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期”。

2、“合同协议书”中的“5、工程容：

”和“6、工程承包围：

”系同一概念，二项重复后易造成实际操作中的混乱，且二者填写时如有差异，在工程结算时将造成严重的后果。

3、变更的处理

2013版合同10.4.2中规定：

“……发包人逾期答复的，则视为认可承包人提交的变更估价申请”，而司法实践中一般认为”工程有变更，施工单位提出书面签证要求后，发包人虽未答复，但只要过程中发包人未持异议，则增加的施工量，因对发包人并无不利，系有益的增加量，故可予以结算（变更估价）“，但仅就增加的工程量予以确认，其工程价款仍应按约定或鉴定的结果为准。

4、挂靠、转包的限制

2013版合同的3.2“项目经理”、3.3“承包人人员”对前述人员需“在编、在岗”作出了规定，意图杜绝工程挂靠、转包现象，但遗漏了对此影响极大的工程投入的机械设备的所有权问题，未像人民法院所认定的将“人、财、物”三者统一起来作为判断是否属挂靠、转包的依据，故在实践中无法有效达到设置该条款的目的。

5、合同无效后的处理方式

2013版合同中未作规定，使得合同当事人对合同无效导致的后果以及是否继续履行合同等缺乏准确的预期。

司法实践中，审理此案的基本原则是“无效合同、有效处理”，除违约金（违约责任）外，其他均可参照执行。

6、“表见代理”的明确

“表见代理”，通俗地讲就是对方的行为，外观表面上看能使人相信可以代表所在单位；对此判断时自身又没有过失的，那么就可以认为对方的行为代表单位，单位就应该承担责任。

单位对外承担责任后，可以部进行追偿。

“有理由相信”。

一般有如下判断标准：

⑴以谁的名义签订；⑵合同上的技术资料专用章等有否在同一工程的其他地方使用过；⑶所在单位是否通过曾支付过货款、工程款等方式参与过合同履行；⑷标的物的交付是否在工程所在地，或用途是否用于工程建设；⑸工程项目告示牌、城建档案、社保等资料上有无签订合同或签收标的物人