行政法丰富版本年轻老师辅修.docx

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行政法丰富版本年轻老师辅修

行政法与行政诉讼法

第一部分:

行政法基础理论

1、  行政法渊源及其位阶（行政法的层级效力）：

【成文法源】

（1）宪法；

（2）法律（全国人大及其常委会）；

（3）行政法规（国务院）；

（4）地方性法规（省、自治区、直辖市；省会所在地的市；国务院批准较大的市的人大及其常委会）；

（5）自治条例、单行条例（民族自治地方的人民代表大会）；

（6）行政规章：

a.部门规章（国务院组成部门及其直属机构）；

b.地方政府规章（省、自治区、直辖市；省会所在地；国务院批准的较大的市人民政府）；

（7）法律解释；

（8）其他规范性文件（除行政法规与行政规章外，行政机关制定的规范性文件）。

*当地方性法规与部门规章发生冲突时，先由国务院裁判，裁判适用地方性法规，则直接适用地方性法规，若裁判适用部门规章，则需上报人大再进行裁决。

*当地方政府规章与部门规章发生冲突时，国务院裁决适用何者，此时的裁决为终局裁决。

*下位法不能与上位法冲突，凡与上位法冲突的皆无效力。

【非成文法源】习惯法、行政先例、行政判例。

2、行政法基本原则：

（1）合法行政原则：

a.概念：

.行政主体实施行政活动必须有法定依据，符合法定要求，没有法律、法规、规章的规定，不得作出影响公民、法人和其他组织的合法权益或者增加公民、法人和其他组织的义务的决定，否则必须承担相应的法律后果。

b.内容：

①职权法定（权力来源合法，有法律根据）； 

②法律优先（行政行为不得与法律相抵触）；

③法律保留（行政行为要有法律授权，早期机械主义“法无明文授权皆违法”发展到并非所有行为都需要有依据。

）

c.具体要求：

①行政主体合法；

②行政权限合法；

③行政行为符合法定程序。

（2）合理行政原则：

a.概念：

行政主体在合法的前提下，在行政活动中公正、客观、适度地处理行政事务。

b.具体要求：

①公平、公正原则（尺度统一、同种情况同等对待、同案同判）；

②正当裁量原则（目的合理。

考虑相关因素、排除不相关）；

③比例原则（妥当性原则、必要性原则、均衡性原则）。

（3）诚实信用原则：

a.概念：

行政机关行驶权利、履行义务，应依诚实及信用的方法。

b.直接表现：

信赖保护原则，即行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。

（详见许可法）

c．表现形式：

①行政信息真实；

②保护公民信赖利益。

（行政机关做出的决定一经生效，不得随意改变；

不得已改变的，应对公民损失进行补偿。

）

（4）程序正当原则：

a.概念：

指行政程序的设计、模式的选择能够避免公民的宪法权利不被忽视或剥夺，确保他们同等享有权利、形式权利的自由。

b.具体要求：

行政公开、公众参与（听取意见；保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权、救济权）、公务回避。

（5）高效便民原则：

a.概念：

要求行政机关在实施行政管理时，提高行政效率，降低行政成本，为行政相对人提供便捷、优质的服务。

b.主要内容：

①提高效率；

②方便当事人。

（6）权责统一原则：

a.概念：

行政机关依法享有多大的权利，就应当承受多大的责任，不应当有无责任的权力，也不应当有无权力的责任。

b.主要体现：

①法律、法规规章对行政机关的授权一定要充分；

②授权同时应明确规定其应当承担的责任以及行使权力的条件和程序；

③加强对行政机关行使权力的监督，确保违法必究。

3、行政程序法的基本原则：

（1）公开原则：

（基本要求）行政权行使的依据公开、行政活动过程公开、行政处理的结果公开。

（2）公正原则：

（基本要求）保证行政机关合理运用自由裁量权、平等对待、程序符合科学性和一班社会公正价值。

（3）参与原则：

（主要体现为保证相对人权利）获得通知权、陈述权、抗辩权、申请权。

（4）效率原则：

（要求）行政决定应当在合理的期限内作出、代理制度（义务人不履行或不能履行，依法由他人代为履行）、不停止执行（当事人对行政决定有异议并提出复议或诉讼，行政决定仍需执行）。

4、  行政程序的价值：

（1）规范和控制行政权力，促进行政主体依法行政；

（2）保障和扩大公民的民主权利，促进程序正义的实现；

（3）保证实体法的正确实施，促进实体正义实现；

（4）增强行政过程的科学性和和谐性，促进行政效率的提高。

5、行政行为有效成立要件：

（1）行政主体享有行政职权具有行政主体资格；

（2）行政主体有行使行政职权的行为；

（3）行为产生了法律后果；

（4）行为已经作出并为行政相对人知晓。

6、行政立法的性质：

（1）行政立法的主体是行政机关；

（2）行政立法的主体、权限和程序应当依法进行；

a.并不是所有行政机关都可以成为行政立法的主体，享有行政立法权的行政机关的行政立法必须有明确、具体的法律依据和授权依据；

b.享有行政立法权的行政机关不能超越法律规定的权限范围，应当遵循法律保留原则；

c.行政立法的程序必须严格依照法律规定。

（3）行政立法是一种立法活动。

7、行政立法的程序：

（1）规划；

（2）提议和起草；

（3）审查；

（4）发布与备案。

8、其他规范性文件的概念：

宪法上称为“行政措施”，行政复议法中称为“规章以下的各种规定”，一般称为决定、命令、指示、“红头文件”等。

它是指行政主体为了执行法律、法规、规章，实施社会管理职能，依照法定权限和法定程序制定和发布的、处行政法规和规章以外的，具有普遍约束力的规则，属于抽象行政行为。

9、其他规范性文件与行政法规和规章的区别：

法规、规章

其他规范性文件

制定主体不同

制定主体必须有法律授权

几乎所有行政主体都可以制定

制定程序不同

由《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》规定

由《国家行政机关公文处理办法》规定

名称不同

一般称为条例、办法、规定等

一般称为命令、决定、指示、通告、公告、通知、通报、报告、请示、批复等

法律地位不同

所有法规和规章都是法的渊源

并非所有其他规范性文件都是法的渊源

 10、其他规范性文件的法律效力：

（1）一般来说，不是法的渊源。

（例外：

一是对法规与规章进行解释的其他规范性文件，二是因其准用性法律规范的存在而被行政主体援用时，因与法律规范结合而具有渊源地位。

）

（2）所有的其他规范性文件都可以作为行政行为的依据。

a.在行政领域，其他规范性文件是行政机关约束自身的普遍规则，具有完备的效力，可以是行政机关处理具体行政事务的依据，也可以是行政复议机关作出行政复议决定的依据。

b.在司法领域，其他规范性文件对法院没有约束力，不能作为判决依据，人民法院对于合法的规范性文件可以在判决文书中引用，它只能起到证明具体行政行为是否合法的证据作用。

第二部分：

《公务员法》

11、行政法中公务员概念：

“本法所称公务员，是指依法履行国家公务、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

”

12、公务员的范围：

（1）国际机关：

立法、行政、司法等国家机关的全部公职人；

（2）在国家机关以外的组织：

中国共产党机关、各民主党机关，以及政协等机关里从事公务的公职人员。

第三部分：

《行政许可法》

13、信赖保护原则在行政许可法中的体现：

（1）行政相对人依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可；

（2）行政许可所根据的法律、法规、规章修改或者废止的，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已生效的行政许可，由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当予以补偿；

（3）由于行政机关的违法行政许可行为而导致行政许可被撤销，由此给被许可人的合法权益造成损害的，行政机关应当给予赔偿，但是，如果行政许可是由于被许可人以欺诈、贿赂等不正当手段取得而撤销的，被许可人基于行政许可可取得的利益不受保护。

【注意】

（1）区分“变更或撤回”与“撤销”的区别；

（2）区分“赔偿”与“补偿”的区别；

（3）若撤销行政许可会给公共利益造成重大的、不可弥补的损失，许可可不予撤销，但由于不撤销会对部分利害关系人会造成损失的，应给予赔偿。

14、许可的设定权限：

（1）法律：

可以创设经常性许可；

（2）行政法规：

可以创设经常性许可，可以对上位法规定的行政许可进行具体细化；

（3）省级人民政府规章（省、自治区、直辖市政府）：

可以创设临时性许可，可以对上位法规定的行政许可进行具体细化；

（4）其他规章（国务院各部门及省级以下市政府）：

不能创设许可，可以对上位法规定的行政许可进行具体细化；

（5）其他规范性文件：

不能创设许可，也不能对上位法规定的行政许可进行具体细化；

15、行政许可的委托：

行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。

16、行政许可听证的使用范围：

（1）法律、法规、规章规定应听证的；

（2）行政机关认为需要听证的；

（3）涉及公共利益的重大许可事项。

（涉及到第三人利益的）

【注意：

行政许可的听证程序与行政处罚的听证程序的不同之处】

（1）听证的启动程序不同。

行政处罚中，只能依申请听证；行政许可中，除申请外，行政机关可主动举行听证。

（2）听证的启动主体不同。

行政处罚的启动主体为受处罚对象，行政许可不仅许可的申请人可以提出听证，与许可事项相关的利害关系人也可要求听证；

（3）许可听证期限要求更加细化。

（4）听证笔录的效力不同。

行政处罚中，行政机关可不依据听证笔录作出决定；行政许可中，行政机关依照听证笔录作出许可决定。

第四部分：

《行政处罚法》

17、行政处罚的种类：

（1）人身罚：

限制或剥夺违法的行政相对人人身自由。

包括行政拘留、驱逐出境等。

（2）财产罚：

强迫违法的行政相对人缴纳一定数额的金钱或者一定数量的物品，或者限制、剥夺其某种财产权的行政处罚种类。

包括罚款、没收违法所得、没收非法财物等。

（3）行为罚：

限制或者取消违法者从事某种活动的能力或者资格。

包括责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等。

（4）申诫罚：

对违法的行政相对人声誉施加一定的影响，对其施加一定的精神压力的处罚种类。

18、行政处罚的设定权限：

（1）法律：

设定各种行政处罚；（限制人身自由的处罚只能由法律设定，例如拘留、驱逐出境等。

）

（2）行政法规：

除限制人身自由的行政处罚；

（3）地方性法规：

除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；

（4）部门规章或地方政府规章：

警告与一定数额的罚款；（罚款限额分别由国务院及省人大常委制定。

）

（5）其他规范性文件：

无权设定行政处罚。

19、行政处罚的委托：

《行政处罚法》第十九条规定，受委托组织必须符合以下条件：

（1）依法成立的管理公共事务的事业组织；

（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；

（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

20、简易程序：

（1）概念：

当场作出处罚决定；

（2）适用条件：

对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告。

（3）特点：

a.当场作出处罚决定；

b.调查人员可少于两人；

c.处罚决定由调查人员作出。

【注意】简易程序除上述特点外，其他要件与一般程序都相同，都需表明身份、填写书面处罚决定书、罚缴分离、接受当事人陈述或申辩。

21、行政处罚的听证程序：

（1）适用条件：

（两者缺一不可）

a．责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款；

b．当事人要求。

（2）特点：

a．当事人不承担听证费用；

b．原则上公开进行；

c．主持人为非本案调查人员；

d．可以委托代理人；

e．处罚决定可不依靠听证笔录。

第五部分：

《行政强制法》

22、行政强制措施的设定权：

（1）法律：

行政强制措施原则上由法律设定；

（2）行政法规：

不得设置限制人身自由与冻结存款、汇款；

（3）地方性法规：

只能设定查封场所、措施或财物与扣押财物；

（4）规章及规范性文件：

不得设置强制措施。

23、行政强制措施的一般程序：

（1）实施前须向行政机关负责人报告并批准；（紧急情况须当场执行的，应在24小时内向负责人报告并补办相关手续，负责人认为不应采取的，立即停止。

）

（2）由两名以上执法人员实施；

（3）当场告知当事人理由、依据和当事人享有的权利及救济途径，听取当事人陈述与申辩；

（4）制作现场笔录，由当事人与执法人员签名盖章。

当事人拒绝的，在笔录中注明；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人与执行人签名盖章。

24、行政强制执行的设定权：

法律。

25、行政机关强制执行的一般程序：

（1）催告程序：

a．执行决定前，书面催告当事人，当事人有权陈述申辩；

b．当事人逾期不履行且无正当理由，行政机关可以决定强制执行。

（2）执行协议：

在不损害公共利益的前提下，可与当事人达成协议，可约定分阶段履行。

当事人采取补救措施的，可减免加处的罚款或滞纳金。

（2）执行禁止：

a．行政机关不得在夜间或法定节假日强制执行；（紧急情况除外。

）

b．不得停止供水、供电、供热、供燃气的方式强制执行。

26、行政机关申请法院强制执行的一般程序：

（1）期限：

当事人对行政行为不申请复议或诉讼，且不履行的，行政机关在期限届满3个月内申请法院执行。

（2）催告：

申请法院前催告当事人，催告书送达十日内不履行的，可申请法院强制执行。

（3）确定管辖：

a．所在地法院有管辖权；

b．不动产的强制执行，由不动产所在地法院管辖。

（4）受理：

a．法院接到申请5日内受理；

b．行政机关对法院不予受理有异议，15日内向上一级法院申请复议，上一级法院15日内作出是否受理裁定。

（5）书面审查。

（6）执行裁定：

a．符合条件且决定具有法定执行效力的，法院自受理7日内作出执行裁定；

b．行政行为明显缺乏事实根据的、明显缺乏法律法规依据的、其他明显违法且损害执行人合法利益的，法院30日内作出是否执行的裁定。

（7）费用承担：

a．行政机关申请强制执行，不缴纳申请费；

b．强制执行的费用由被执行人承担。

27、行政强制执行的代履行：

（1）适用条件：

a．排除妨碍、恢复原状的决定，当事人逾期或经催告不履行的；

b．后果已经将危害交通安全、造成环境污染或破坏自然资源的，行政机关可代履行或委托没有利害关系的第三人履行。

（2）适用程序：

a．三日前催告，当事人履行的，停止代履行；

b．代履行时，作出决定的机关派员到场监督；

c．代履行执行完毕的，当场监督人员、代履行人和当事人或见证人应在执行文件上签名或盖章；

d．不得采取暴力、胁迫及其他非法方式强制执行。

第六部分：

《行政复议法》

28、行政复议的全面审查原则：

（1）概念：

是指行政复议机关在对具体行政行为进行审查时，急需要审查期合法性，也需要审查其合理性；既要审查具体行政行为本身是否合法，还要对具体行政行为依据的规章以下的各种规定的合法性进行审查的全面审查原则。

（2）审查合法性的标准：

a．作出具体行政行为的主体是否合法，是否具有行政主体资格，是否超越职权和滥用职权；

b．作出具体行政行为的证据是否确凿充分；

c．作出具体行政行为的程序是否合法；

d．作出具体行政行为时适用的法律法规等是否正确。

（3）审查合理性的标准：

a．是否符合立法的目的和精神；

b．是否有合理正当的动机；

c．是否建立在正当的考虑之上；

d．是否畸轻畸重和不同等待遇。

（4）一方面，行政复议机关与被申请人原则上是上下级关系的体制构建，使得行政复议机关有权对下级行政机关行使行政职权行为进行全面监督，即对合法性和合理性进行全面审查；另一方面，依法行政、有错必纠的原则使得行政复议机关在行政复议过程中对具体行政行为是否合法合理进行审查的同时，也可以对具体行政行为所依据的规章以下的各种规定进行审查。

29、可申请复议的具体行政行为：

（1）对行政机关作出的行政处罚决定不服的；

（2）对行政机关作出的行政强制措施决定不服的；

（3）对行政机关做出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销决定不服的；

（4）对行政机关作出的关于确认不动产的所有权或者使用权的决定不服的；

（5）认为行政机关侵犯和法的经营自主权的；

（6）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法利益的；

（7）认为行政机关违法要求履行义务的；

（8）认为行政机关不依法办理行政许可等事项的；

（9）认为行政机关不履行饱和人身权、财产权、受教育权法定职责的；

（10）认为行政机关不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的；

（11）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

30、复议的决定与使用：

（1）被申请人（即作出原具体行政行为的行政机关）对复议决定不执行的：

上；

级机关责令其执行；

（2）相对人对复议决定不执行的，分两种情况进行强制执行：

a．维持原决定的：

原机关强制执行；

b．变更决定的：

复议机关强制执行。

31、复议的排除事项：

（1）行政处分及其他人事处理决定；

（2）对民事纠纷的调节与处理。

32、抽象行政行为的审查：

（1）对抽象行政行为的审查不能单独提出，只能附带提起；

（2）只能对规章以下的各种规定（即其他规范性文件）可以附带提起复议申请审查，对于法规和规章就不能附带提起复议审查申请，即行政法规、行政规章仍然排除在行政复议范围之外；

（3）对抽象行政行为的复议申请内容也仅限于该行为是否合法，不包括合理问题。

33、行政复议机关的确认：

被申请人

复议机关

例外

政府工作部门

本级政府或上一级主管部门

垂直领导的由上一级工作部门作为复议机关

各级人民政府

上一级人民政府

省政府被申请的，本机关为复议机关

国务院各部门或省政府

本机关为复议机关

派出机关

设立该机关的部门或本机政府

派出机构

设立该机构部门或本级政府

法律法规授权组织

直接管辖该组织的机关

被撤销的行政机关

继续行使其职权机关的上一级机关

两个或两个以上机关共同被申请

共同的上一级机关

34、派出所复议机关的确认：

具体行政行为

被申请人

复议机关

警告

派出所

区公安分局或区政府（县公安局或县政府）

罚款500元以下

派出所

区公安分局或区政府（县公安局或县政府）

不作为

派出所

区公安分局或区政府（县公安局或县政府）

罚款500元以上

派出所

区公安分局或区政府（县公安局或县政府）

其他越权行为

区公安分局（县公安局）

市公安局或区政府（市公安局或县政府）

35、行政复议中的注意事项：

（1）垂直领导的机关的复议，由上一级主管部门进行。

垂直领导机关包括海关、金融、国税、外汇；

（2）国务院部门或省政府行为有本机关复议，对复议不服可诉讼，也可申请国务院复议；

（3）如果某县直接隶属于省、自治区政府依法设立的派出机关，对县级人民政府具体行政行为不服的，应该向该派出机关申请行政复议；

（4）重点掌握对派出所申请复议的情形。

第七部分：

《行政诉讼法》

36、行政诉讼的受案范围：

（1）不服行政处罚的案件；

（2）对行政机关行政强制措施不服的案件；

（3）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的案件；

（4）认为行政机关对符合法定条件要求办法许可证和执照的申请予以拒绝或者不予答复的案件；

（5）认为行政机关不履行保护人身权、财产权法定职责的案件；

（6）认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件；

（7）认为行政机关违法要求履行义务的案件；

（8）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件；

（9）法律法规规定其他可以提起诉讼的其他行政案件。

37、行政诉讼中的不可诉行为：

（1）国家行为：

国防、外交的自主权性政治性行为（外国人、国人出入境不在其列，属于可起诉案件）；

（2）抽象行政行为；

（3）内部行政行为；

（4）终局裁决行为（公安机关、国务院、自然资源所有权和使用权的终局裁决）；

（5）公安机关的刑事司法行为（以刑事司法行为查收经济纠纷的案件不在其列）；

（6）民事调解及民事仲裁行为；

（7）不具有强制力的行政指导行为；

（8）重复处理的行为；

（9）对权利、义务不产生实质影响的行为。

38、行政诉讼中的级别管辖：

（结合司法解释）

（1）基层人民法院管辖的第一审案件：

除法律特殊规定，一般均由基层人民法院管辖；

（2）中级人民法院管辖的第一审案件：

a．确认发明专利权的案件、海关处理的案件；

b．被告为县级以上人民政府或国务院各部门；

c．重大涉外案件或涉港澳台事件。

（3）高级人民法院管辖的第一审行政案件：

本辖区内重大、复杂的第一审案件；

（4）最高人民法院管辖的第一审行政案件：

全国范围重大、复杂的第一审案件；

39、行政诉讼中的地域管辖：

（1）一般情形：

最初作出具体行政行为的机关所在地法院管辖；

（2）共同管辖：

最先受到起诉状的法院管辖；

（3）复议机关改变具体行为：

原机关所在地法院或复议机关所在地法院；

（4）限制人身自由的强制措施：

原告所在地法院或被告所在地法院；

（5）既对人身也对财产实施处罚或强制措施：

原告所在地或被告所在地；

（6）不动产案件：

不动产所在地法院管辖。

40、被告资格要件：

（1）被告具有行政主体资格；

（2）被告是作出被诉具体行政行为的行政主体；

（3）被告被原告起诉所指控。

41、特殊情况下被告资格的确认：

（1）行政机关组建的行政机构的被告：

组建该机构的行政机关为被告；

（2）内设机构、派出机构的被告：

（分为两种情形）

a．机构经法律法规授权的，该机构为被告；

b．机构未经法律法规授权的，无行政主体资格，应以其所在的行政机关为被告。

（3）行政机关授权的组织的被告：

行政机关所谓的“授权”实际上是一种行政委托，不能使受委托的组织具有行政主体资格，因此应以行政机关作为被告。

（4）行政规章授权组织的被告：

被授权组织为被告；

（5）经上级批准的具体行政行为的被告：

对外发生法律效力的法律文书上署名者为被告；

（6）共同行政行为的被告：

共同作出行政行为的行政机关为被告；

（7）联合执法行为的被告：

（主要有四种情形）

a．政府组建的临时机构：

若该机构无法律法规授权，组建该机构的行政机关为被告；

b．多个职能部门组建的临时机构以临时机构名义做出的具体行政行为：

视为相关职能部门的共同行政行为，组建临时机构的多个职能部门为被告；

c．多个行政机关联合执法：

共同作出具体行政行为的，以多个行政机关为被告；

d．一个行政机关执法、其他行政机关协助：

以作出具体行政行为的行政机关为被告，提供协助的行政机关不能作为被告。

42、原告资格要件：

（1）原告是被诉具体行政行为的行政相对人；

（2）原告与被诉具体行政行为有法律上的利害关系；

43、特殊情况下原告资格的确认：

（1）间接相对人的原告资格：

相邻权人、公平竞争权人、受害人、复议或撤销或变更具体行政行为有法律利害关系的人；

（2）企业被终止或改变形态、隶属关系的原告资格：

非国有企业对行政主体作出注销、撤销、关闭、强令兼并、