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《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足论文

不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。

不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。

我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。

它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。

《合同法》对不安抗辩权制度的规定我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定：

“第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；　　

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；　　

（三）丧失商业信誉；　　

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。

对方提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

”

优点

《合同法》中不安抗辩权制度的优点与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比，我国的《合同法》有以下几个优点。

一、对行使条件作了更充分详细的规定。

按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：

（1）须因双务合同互负给付义务；

（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。

然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。

因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。

我国的《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。

同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。

二、既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。

从《合同法》第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。

这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。

因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。

如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。

法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。

同时，《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。

这一规定充分体现了《合同法》的先进性。

三、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。

不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。

但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？

许多国家的法律对此的规定十分模糊。

这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。

我国的《合同法》明确规定：

后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。

缺点

《合同法》中不安抗辩权制度的不足一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。

《合同法》第九十四条第二款规定：

“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同”。

这条规定是由英美法系的预期违约制度引入的，它给与了当事人解除合同的权利。

法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。

一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人适用第九十四条规定，直接享有解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。

但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同，这是英美法系对默示预期违约的处理方法；又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同，这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。

两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。

如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。

这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。

二、举证责任过重。

与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。

《合同法》第六十八条规定：

“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。

行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。

因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。

因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。

三、“适当担保”含义不清。

《合同法》第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行一方应恢复合同的履行。

但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机。

先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。

因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释，使法律更清晰。

综上所述可以看到，我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。

但是由于经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。

根据我国合同法的规定，不安抗辩权是指双务合同中，先履行方有确切证据证明，后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行合同的权利，并且在后履行方于一合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利。

它是兼有抗辩权与形成权性质的复合性权利，而且是一种积极性的权利。

不安抗辩权的适用条件有：

（一）因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。

不安抗辩权与同时履行抗辩权一样，均只能发生于双务合同。

因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。

（二）不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。

异时履行是指双方履行存在的时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。

根据我国合同法规定，对一些买卖合同，除法律有特别规定外，一般采用同时履行主义。

而对于以下合同，我国合同法规定，除当事人有特别规定外，应采用异时履行主义，这些合同包括租赁、承揽、保管、仓储、委托、行纪、居间等。

（三）先履行方债务已届清偿期。

如果履行期未届至，先履行方只能暂时停止履行的准备，无从停止履行。

（四）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。

它包括三个要素：

１．后履行方丧失或可能丧失能力。

根据我国合同法的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：

①财产显形减少。

包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务；②丧失商业信誉；③提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力；④给付特定物的债务中，该特定物丧失；⑤其他情形。

我国合同法规定的不安抗辩权的适用条件与大陆法系各国的规定有较大差异，即较宽松，这显系参考了《联合国国际货物销售合同公约》中的相关规定。

２．后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。

在大陆法系各国，后履行方财产显形减少应发生于何时，有两种不同的立法例，一是订立后财产显形减少，如德国、瑞士等民法采用；二是订立时财产已减少，如奥地利民法第１６５条规定。

笔者认为，第一种立法例较为妥当。

因为若订立时后履行方财产已减少，先履行方已知或因过失而不知，主观上有过错，应当承受不利，没有必要保护，非因过失而不知，可以重大误解或受欺诈为由主张救济。

我国合同法没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，笔者认为，在解释时采用第一立法例较为妥当。

３．先履行方对事实负有举证责任。

先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。

否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。

有关不安抗辩权的适用条件及效力

作者：

登封市人民法院胡美玲  发布时间：

2006-01-0609:

33:

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    不安抗辩权是指双务合同中，先履行方有确切证据证明，后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行合同的权利，并且在后履行方于一合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利。

它是兼有抗辩权与形成权性质的复合性权利，而且是一种积极性的权利。

     不安抗辩权的适用条件：

因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。

不安抗辩权与同时履行抗辩权一样，均只能发生于双务合同。

因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权；不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。

异时履行是指双方履行存在的时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。

根据我国合同法规定，对一些买卖合同，除法律有特别规定外，一般采用同时履行主义。

而对于以下合同，我国合同法规定，除当事人有特别规定外，应采用异时履行主义，这些合同包括租赁、承揽、保管、仓储、委托、行纪、居间等；能暂时停止履行的准备，无从停止履行；先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。

它包括三个要素：

１．后履行方丧失或可能丧失能力。

根据我国合同法的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：

①财产显形减少。

包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务；②丧失商业信誉；③提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力；④给付特定物的债务中，该特定物丧失；⑤其他情形。

我国合同法规定的不安抗辩权的适用条件与大陆法系各国的规定有较大差异，即较宽松。

２．后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。

在大陆法系各国，后履行方财产显形减少应发生于何时，有两种不同的立法例，一是订立后财产显形减少，如德国、瑞士等民法采用；二是订立时财产已减少，如奥地利民法第１６５条规定。

笔者认为，第一种立法例较为妥当。

因为若订立时后履行方财产已减少，先履行方已知或因过失而不知，主观上有过错，应当承受不利，没有必要保护，非因过失而不知，可以重大误解或受欺诈为由主张救济。

我国合同法没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，笔者认为，在解释时采用第一立法例较为妥当。

３．先履行方对事实负有举证责任。

先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。

否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。

　　不安抗辩权的效力划分为两个层次：

第一次效力。

１．先履行方可中止履行合同，但应通知对方，并给对方一合理期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保。

中止履行既是行使权利的行为，又是合法的行为，当先履行方于履行期满不履行债务或迟延履行，并不构成违约。

中止履行乃暂停履行或延期履行之含义，因此它不同于解除合同，其目的不在于使既有合同关系消灭，而是维持合同关系。

如果先履行方解除合同，则其行为构成违约，后履行方可要求其承担债务责任。

先履行方中止履行，应当通知后履行方，通知方式以口头或书面形式均可。

２．在合理期限内，后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的，先履行方可以拒绝。

３．在合理期限内，后履行方提供担保或恢复履行，先履行方应当继续履行合同。

后履行方提供担保或恢复履行能力后，先履行方不获对待给付的危险消失，因此应当恢复履行合同；第二次效力。

如果合理期限届满，后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力，则发生第二次效力，即先履行方可以解除合同并要求损害赔偿。

我国合同法明确赋予先履行方以解约权，这是对大陆法系各国不安抗辩权制度的重大发展，从而使得该制度能够为先履行方提供更加充分的法律保护。

然而我国不安抗辩权制度也有缺憾，这主要表现在赋予先履行方解约权的同时，并未规定先履行方还可以请求损害赔偿。

.（F）