我国刑事司法领域若干重大现实问题探讨一.docx

我国刑事司法领域若干重大现实问题探讨一.docx

《我国刑事司法领域若干重大现实问题探讨一.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《我国刑事司法领域若干重大现实问题探讨一.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

我国刑事司法领域若干重大现实问题探讨一

我国刑事司法领域若干重大现实问题探讨

（一）

关键词:

刑事司法/重大现实问题/刑事法治内容提要:

刑事法治的发展进步除离不开刑事立法的科学化、民主化与现代化外，还有赖于刑事司法的有效运行和切实保障。

审视当前我国刑事司法领域，有以下重大现实问题值得特别关注：

一是刑事司法解释问题；二是死刑适用的司法限制问题；三是非公有制经济的刑法保护问题；四是劳动教养制度的改革问题；五是刑事和解制度问题；六是重点领域的热点犯罪问题，如知识产权的刑法保护、商业贿赂犯罪的认定与防治等。

一、前言

“徒法不足以自行。

”如果说刑事立法是刑事法治实践理性的最初环节，那么刑事司法则是刑事法治运行的中心环节和关键所在。

我国刑事法治的发展进步当然离不开刑事立法的科学化、民主化与现代化，因为它需要一套规范刑事法治活动的科学的游戏规则。

不过，这套规则的设立是否合理，能否得到切实遵循，既应当来源于刑事司法实践，又必须经由刑事司法活动的检验和完善。

因此，没有刑事司法的有效运行和切实保障，也不可能真正取得刑事法治的发展进步。

审视当今我国的刑事司法领域，我们认为，以下几个重大现实问题值得特别关注。

二、刑事司法解释问题

刑法解释论是刑法学基础理论的重要组成部分，在近年来的刑法学术研究中，对该领域的研究有逐渐升温的趋势。

尤其是刑法立法解释和司法解释文件的不断出台，已经引起刑法学界的广泛关注与讨论。

而刑事司法解释无疑是我国刑事法治建设全局中的一个重要问题和环节。

刑事司法解释既与刑事立法紧密关联，又与刑法的实施联系在一起，它可以说是连接刑事立法和司法实践的桥梁。

数十年来，我国刑事司法解释的实践既在贯彻刑事立法精神、打击犯罪、保护人民方面做出了巨大的贡献，也出现了不少广受诟病的问题。

例如刑事司法解释文件与一般司法文件界限不清、解释权配置体制不合理、越权解释较为普遍地存在、生效时间的规定不科学、失效时间不明确、制定方式和修改方式不规范、在相当长的时间里制定程序无章可循或有章不循等等。

刑事司法解释的规范化和科学化，已经成为我国加强刑事法治建设进程中亟须解决的一个重要问题。

这里仅就其中影响到罪刑法定原则贯彻实施的一个突出的问题——越权刑法解释及其防止对策问题略陈管见。

越权刑法解释有狭义和广义两种含义。

狭义的越权刑法解释，是指超出了法定解释权限的刑法解释，即本来有解释权，但超出了权限。

质言之，这种越权是“越解释权”。

广义的越权刑法解释，除了包括狭义的越权刑法解释外，还包括无权刑法解释，即没有法定解释权的国家机关对刑法所做出的解释。

易言之，这种越权是“越其实有职权”。

具体来说，越权刑法解释包括有解释权的机关做出的违背解释规则的解释和无解释权的其他机关做出的解释。

越权刑法解释又可相应地分为越权刑法立法解释和越权刑法司法解释两类。

仅就刑事司法领域中的越权刑法司法解释来说，主要包括以下类型：

（1）违背刑法基本原则的司法解释。

（2）违背立法原意的司法解释。

其具体表现形式有：

其一，将无罪的行为规定以犯罪论处。

如最高人民检察院针对足球“黑哨”事件所颁发的通知①。

其二，将有罪的行为规定不以犯罪论处。

其三，改变此罪与彼罪的界限。

其四，改变法定刑设置。

其五，改变缓刑、减刑、假释等刑罚适用制度。

（3）最高司法机关内部各部门发布的刑法解释性文件。

“两高”内部各业务庭（厅）室均无权以各自的名义对外发布司法解释性文件，目前司法实践中存在的此类文件均属于越权解释。

（4）地方各级人民法院、人民检察院所发布的刑法解释性文件。

地方各级司法机关并不具备发布司法解释的主体资格，由其进行的刑法解释也属于越权刑法解释。

越权刑法解释产生的原因，既是因为立法的抽象性与司法的具体性之间的矛盾以及立法的稳定性与社会的易变性之间的矛盾无法彻底解决所致，同时也是因为我国目前对刑法解释权缺乏应有的制约。

我们认为，越权刑法解释尤其是越权刑法司法解释是类推制度废止后罪刑法定主义的最大敌人。

对于越权刑法解释主要应采取以下对策：

（1）立法机关坚持细密刑法立法观和超前立法观；

（2）立法机关及时行使刑法修改权；（3）最高司法机关及时行使司法解释权；（4）保证司法机关独立行使司法解释权；应当禁止行政机关（如国务院部门）和最高司法机关联合发布刑法解释的做法，司法解释只能以最高司法机关的名义发布；（5）以法律的形式对刑法解释的制定程序进行规定。

具体可以采用以下方案：

一是制定《法律解释法》，对包括刑法解释在内的法律解释问题做出统一规定②；二是全国人大常委会制定一个新的《关于法律解释工作的决定》，除了对法律解释的权限作出规定外，还对各类法律解释的制定程序作出规定；三是在《立法法》中增加关于司法解释程序的规定；（6）建立完善的刑法解释撤销机制。

应当对撤销越权刑法解释的提请主体、审查主体和审查程序做出具体的法律规定1]。

三、死刑适用的司法限制问题

死刑在人类历史上有着悠久的历史。

但是，自第二次世界大战以来，尤其是进入21世纪之后，死刑逐渐失去了其在以往刑罚体系中的核心地位，限制、减少乃至废止死刑已成为非常响亮和强劲的时代命题。

这一命题不仅为越来越多的国际法律文件所认可，而且逐步成为大多数国家的刑事法治实践③。

在这样的形势之下，我国刑事法理论界与实务界对死刑也进行了深刻的研究和探讨，取得了很多有益的成果，从而对我国切实减少死刑适用的数量、保障死刑案件的质量产生了深远影响。

其中，最为重大的成就是：

理论界已经达成现阶段我国应当逐步废止非暴力犯罪死刑，并朝着全面废止死刑之方向努力的基本共识；最高人民法院从2007年起业已全面收回以前下放的死刑核准权。

这就为我国刑事法治中死刑制度的改革与完善创造了良好的开端。

但是，在我国朝着保障人权、以人为本的现代和谐社会方向迈进的过程中，我国死刑制度改革还面临着诸多的难题，如死刑罪名繁多、死刑适用泛滥、死刑适用标准有失明确统一、民众报应观念根深蒂固、死刑正当程序不健全尤其是死刑复核程序缺漏较大等等。

对于这些问题及其解决对策进行全面的分析研究，当有助于促进我国死刑制度的改革与完善。

而从法治的层面上看，死刑制度的改革不外乎两个方面：

死刑的立法改革与司法改革。

死刑的立法改革具有基础性、决定性的作用。

在刑法立法中，对死刑制度进行改革，能在源头上实现限制与减少死刑适用的目标，因为规定更为严格的死刑适用的一般标准与更为宽松的死缓适用标准，减少死刑罪名，并在法律上严格限制具体犯罪死刑的适用规格，显然能够直接产生减少死刑适用的法律效果。

但是，死刑的立法改革是一个复杂而又程序繁多的重大工程。

死刑改革又牵涉诸多难题，如果每个难点的解决都要依赖于立法活动，那么，死刑制度的改革步伐与力度就可能会受到较大的限制，改革的进度就会相当缓慢。

相对来说，死刑的司法改革是在司法领域中由司法机关进行的，并不涉及复杂的立法程序。

很多问题能够在司法实践领域做出积极的探索，并有可能取得较好的效果。

例如，我国刑法对非暴力犯罪并没有规定绝对的死刑，而是设置有几种刑种制度供选择适用，从限制、减少死刑的立场出发，司法机关就可以基于犯罪情节尚未达到适用死刑的程度为理由而对非暴力犯罪尽可能不适用死刑，从而逐步使非暴力犯罪的死刑基本予以虚置，起到严格控制死刑数量之功效。

另外，对死刑适用的基本标准予以严格把握，放宽死刑缓期2年执行的适用条件，对具体犯罪适用死刑的具体规格和情节从严掌握，也是司法机关在其职责范围内能够做到的。

以此限制、减少死刑的适用，显然是推进死刑制度改革的更为方便、快捷、适宜的途径。

所以，现阶段我国死刑制度的改革，虽然需要立法改革与司法改革齐头并进，但更有必要以司法改革为中心。

本着“保留死刑，但严格控制死刑”之政策，我国最高司法机关近年来在司法领域中积极开展和实施死刑制度的司法改革，对死刑制度的诸多问题予以积极的探索，取得了显著的效果。

经中央英明而果断决策的死刑复核权收归最高人民法院统一行使，即是其中的重大进展。

从最高人民法院收回死刑复核权后一年多来的实践情况看，死刑案件核准工作进展顺利，实现了平稳过渡，没有出现大起大落的情况。

而且，死刑案件的数量继续明显下降，质量更加扎实可靠，死刑复核程序逐步规范和完善2]。

最高人民法院审判委员会专职委员黄尔梅大法官2008年3月初在接受媒体采访时表示，最高人民法院2007年收回死刑复核权以来，因原判事实不清、证据不足、量刑不当、程序违法等原因不核准的案件，占复核终结死刑案件的15％左右。

同时，判处死刑缓期二年执行的罪犯人数首次高于死刑立即执行的罪犯人数3]。

可以说，这一重大改革已收到了良好的效果，在国内外引起了强烈反响和普遍赞许。

在此基础上，我们认为，我国刑事司法实践中还应在如下方面做进一步努力：

（1）积极贯彻宽严相济的刑事政策，严格限制与减少死刑的适用；

（2）统一死刑适用标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子；（3）扩大死刑缓期执行制度的适用，以便从执行制度上体现出对死刑限制的精神4]；（4）提高死刑适用质量，减少死刑适用数量，慎重适用死刑，从而努力促使司法工作人员在死刑适用上转变观念5]。

四、非公有制经济的刑法保护问题

从“拾遗补缺”到“国民经济必要的有益的补充”，又成为“国民经济的重要组成部分”，我国非公有制经济的发展在近20年间可谓一路破冰，昂首走来。

而为了给非公有制经济的发展创造良好的社会氛围和法治环境，提供切实可靠的法律保障，就必须尽快加强和完善社会主义法治建设。

正是遵循此一指导思想，我国1999年3月的《宪法修正案》明确规定：

“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。

国家保护个体经济、私营经济的合法的权益和利益。

国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。

”此一规定首次以根本法形式确立了个体、私营经济是社会主义市场经济的组成部分而不是补充成分，这就为对非公有制企业采取扶持政策和平等保护立法奠定了宪法基础。

不过，尽管《宪法修正案》的上述规定确立了非公有制经济的法律地位，但一些相关法律特别是刑法，还未能适应现实状况和宪法精神，做出相应的修改和完善。

为保证宪法精神落实到经济和社会生活的各个方面，必须加强对非公有制经济的法律保护尤其是刑法保护。

从当前我国刑事法治实践情况来看，正确认识对非公有制经济的刑法保护并切实予以贯彻落实，已成为社会发展的迫切要求6]。

考察与反思《宪法修正案》颁布以来的刑事法治情况，应当说，关于非公有制经济的刑法保护问题在执法观念上有所进步但还有较大的差距，最高司法机关出台的有关司法解释对此有所体现但仍不够全面且存在矛盾，而刑法方面的协调和明确体现则尚付阙如。

这种不尽如人意的刑事法治状况已逐渐引起刑法学界乃至法律实务界诸多有识之士的关注，应当予以及时研究和着力解决。

我们认为，除了国家立法机关应尽可能及时地修改补充刑法规范，为强化对非公有制经济的刑法保护提供立法的保障外，尤其需要在刑事司法中完善对非公有制经济的平等保护。

首先，应该在刑事司法中树立平等保护非公有制经济的观念。

其次，对非公有制经济的刑事司法保护，应坚持“实体”与“程序”并重的司法理念和“以人为本”的人性化执法的思想。

再次，要对非公有制经济的刑法保护做出与时俱进、具有针对性的规范解释。

此外，还应强化司法机关系统内部的监督和管理，将对非公有制经济的平等保护真正落到实处7]（P235）。

五、劳动教养制度改革问题

劳动教养是我国特有的一种法律制度。

根据现行的劳动教养法律、法规的规定，劳动教养是对有违法和轻微犯罪行为，不够或不需要予以刑事处罚而需要劳动教养的人，由省（区、市）和大中城市下设的劳动教养管理委员会（实际上是由公安机关）审查批准，由司法行政部门的劳动教养管理所予以收容并进行教育改造1至3年，必要时可以延长1年的行政措施。

作为一种非司法性剥夺公民人身自由的制度，劳动教养制度不仅涉及刑法的相关内容，而且涉及刑法与行政法等部门法之界限，它尤其与我国法治现代化进程密切相关。

诚然，劳动教养制度在我国的确立和发展有其特定的历史背景和价值基础。

在其存续的50年间，该制度在维护社会治安，稳定社会秩序，预防和减少犯罪，教育和挽救轻微违法犯罪人员等方面，曾发挥了积极的作用。

但是，随着我国政治、经济、文化等各方面的发展变化，特别是在依法治国、建设社会主义法治国家基本方针的确立和对人权保障的日益重视的背景下，该制度中存在的诸多问题和缺陷亦日益暴露出来。

概而言之，目前我国的劳动教养制度存在着性质定位模糊、收容对象宽泛、内容过于严厉、审批程序不严、当事人缺乏必要的司法救济、期限过长等弊端。

从价值理念上看，它不符合现代法治国家保障人权的观念，有违公平、正义原则；从法律根据上看，它与我国的《立法法》直接相违背，与《治安管理处罚条例》、《行政处罚法》不相协调，明显不符合国际人权公约的要求，背离了依法治国的内在需求。

劳动教养制度设计的严重缺陷带来了操作、执行过程中出现的种种弊病，成为国际社会指责我国法治现代化和人权保障状况的焦点之一。

劳动教养作为“强制性教育改造”的初衷，已经被其现实运作过程中所体现出来的严厉处罚性所取代；作为“安置就业的一种办法”的最初考虑，则更是荡然无存。

可以说，劳动教养作为我国控制社会秩序的重要手段，其具体实施过程中所造成的对法治原则和正义理念的不良影响，已超过它对于维护社会治安所能发挥的积极作用8]。

事实上，劳动教养作为一种具有中国特色的法律制度，显然是以维护社会秩序为其基本价值取向的；但是兼顾维护社会秩序和保障公民人权两种价值，乃是现代法治精神对各项具体法律制度的基本要求。

我国是中国共产党领导的人民民主专政的社会主义国家，维护和保障人权是国家的基本政策和法治诉求所在。

而劳动教养制度由于存在着上述种种问题和缺陷，不仅成为我国社会法治现代化进程中特别是刑事法治现代化建设中的一个突出问题，而且是我国民主与人权事业及国际人权斗争中的一个广受诟病的焦点问题。

在对1979年刑法典修改的研拟过程中，现行劳动教养制度的处置虽然是一个争论较大的问题，但无论是学界还是司法、公安部门，基本上都对其持改革的立场；只是由于当时准备不足，配套制度一时难以落实到位而暂时搁置。

如今，对现行劳动教养制度进行改革，不仅是实现党的十七大报告所提出的“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度”目标的要求，而且亦是承担我国签署或者加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》等有关人权与法治的国际公约所规定之义务所需④，是我国现代法治文明进步的需要，更是维护和保障人权，“维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威”的要求。

那么，究竟如何对我国现行的劳动教养制度进行改革？

这在理论界和实务部门形成存与废两大观点阵营：

一是主张应该废止劳动教养制度，包括将劳动教养纳入刑法典而予以刑罚化的观点；二是主张正视劳动教养的社会功效和运作弊端，在保留劳动教养制度的前提下进行必要的改革。

主张对劳动教养予以适度改革的意见阵营中，大致又可分为两大模式四种方案：

一是准司法化模式，主张在现有的制度框架内，通过强化劳动教养管理委员会的职能和对劳动教养的适用加以限制，来解决实践中存在的诸问题；二是司法化模式，即主张由人民法院通过公正的审判程序来决定劳动教养的适用。

其中又具体包括三种方案：

（1）设立专门的治安法院，负责审理公安机关提请的劳动教养案件；

（2）由人民法院内设的刑事审判庭或行政审判庭负责审理劳动教养案件，设立劳动教养审判合议庭，或实行审判独任制；（3）在人民法院内部单独设立治安审判庭，专门负责审理劳动教养案件。

我们认为，“准司法化”模式尽管顾及了制度的一贯性、稳定性和行政的高效率性，但并不能从根本上解决劳动教养制度已经凸现的诸多问题。

在“司法化”模式中，主张设立治安法院的方案，符合劳动教养司法化的大趋势，有利于高效、公正地适用劳动教养，但其牵涉面太广，工作量过大，直接影响到我国现行的司法体制改革。

而主张由人民法院内部现设的刑事审判庭或行政审判庭一并裁判的方案，其优点在于改革的影响而不大，但又容易造成与刑事诉讼、行政诉讼的混淆。

我们认为，将劳动教养的决定权由公安机关转至法院来行使，使之纳入诉讼程序化运作过程，对于避免劳动教养决定的随意性，保障当事人的合法权益，尤其是保障其充分行使辩护权利，具有很大的积极作用；但劳动教养的固有缺陷亦并非诉讼程序化改进所能够完全解决的，而必须同时对劳动教养的实体问题进行彻底的变革。

具体而言，对劳动教养制度的实体变革应从我国目前的国情和法治国家的长远目标两个层面着眼。

也就是说，可以从目前保留劳动教养制度和将来废除劳动教养制度两个阶段对劳动教养问题进行改革。

在目前保留劳动教养制度的阶段，在现行法院体制架构下，可以借鉴当前的一些专门审判庭、法庭如少年犯罪审判庭的成功做法，在人民法院内部设立独立的治安审判庭，专门负责审理劳动教养案件。

此一改革方案不仅简便可行，符合现行法制框架下对劳动教养性质的定位，而且能有效地将劳动教养纳入司法体制和正当程序之中，解决并克服现行劳动教养的决定权、适用程序、权利救济等问题和弊病，充分体现我国现代法治保障公民人权与维护社会秩序并重的价值取向。

而从建设现代化法治国家的长远目标考虑，我们主张将来废除劳动教养制度，而在规范上代之以“违法行为处罚法”，并对当前劳动教养的对象、措施等，根据其具体情况和不同特点，予以分别处理。

行为人之行为实际已构成犯罪的，应予以刑罚处罚；仅达到治安违法程度的，给予一般的治安管理处罚；如果既不可能犯罪化，而给予一般治安处罚又过轻且达不到教育目的的，则可以考虑纳入行政强制措施。

例如，可以把目前对吸毒、卖淫、嫖娼人员所采取的强制戒除、收容教育与对这些人员的劳动教养合并，归并为一个体系，使之成为行政强制措施8]。