中国确立临时仲裁制度之我见doc.docx

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中国确立临时仲裁制度之我见doc

中国确立临时仲裁制度之我见-

中国加入WTO，使我国仲裁法律制度获得了一个前所未有的发展机遇，随着中国经济国际化发展趋势的进一部加强，中国的仲裁制度必将和入世一样走向世界，面临着发展的机遇同时也面临着严峻的挑战。

随着国际间经济贸易关系的发展和经济全球化的进程，通过仲裁来解决经济纠纷有着比民事诉讼更加优越的特点，它所具有的自主性、专业性、保密性、以及在执行上的国际性优势等特点致使人们在发生纠纷时越来越倾向于这种费用低、速度快的裁决方式。

因此，在这样的背景下，要求中国的仲裁制度更加完善和国际化，而确立临时仲裁制度则是指日可待的事了。

因为临时仲裁制度是指在事先并不存在的仲裁组织的情况下，当事人根据仲裁协议，将争议交给他们临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的仲裁。

仲裁结束，仲裁庭即告解散。

临时仲裁制度相对于机构仲裁而言有其自身的优点，它赋予当事人较大的自主权，仲裁程序也有相当的灵活性，仿佛量体裁衣，能最大限度的给予当事人以便利。

所以说，临时仲裁制度对于解决经济贸易纠纷发挥着机构仲裁所不可替代的重要作用。

当今世界绝大多数国家都承认临时仲裁，但是临时仲裁在中国仲裁法律制度中仍然是一个禁区。

事实上，临时仲裁制度已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三款中所确立。

既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。

因此，中国确立临时仲裁制度，必将全面促进我国仲裁制度的进一步发展，有效地改善我国现行争端解决机制，以效率的进步实现法治所要追求的社会效益的实现。

一、临时仲裁制度的现状

在人类社会发展的各个阶段，都有不同程度的人类交往存在。

有交往就有可能产生纠纷。

为了顺利进行交往，人们必须解决彼此之间的纠纷。

随着人们相互间的交往越来越多、越来越复杂，纠纷也越来越多、越来越复杂，纠纷的解决及其方式因而日益受到重视。

从法律的角度看，纠纷的解决方式主要有协商、调解、仲裁和诉讼。

其中，仲裁是一种非常重要和有效的纠纷解决方式，在民商事领域，其作用尤为显著。

在汉语中，“仲”就是居中的意思，“裁”就是衡量的意思。

根据《现代汉语词典》的解释，“仲裁”就是“争执双方同意的第三者对争执事项作出决定”。

因此，仲裁在中国也曾被称为公断。

但现在则通用“仲裁”一词。

在英语里，与之相应的词是arbitration，基本含义也是居中裁决。

作为一个法律概念，“仲裁”就是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争执各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度、方式或方法。

纵观各国的仲裁立法，把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容是罕见的。

一般来说，各国法律除对仲裁协议采用书面形式外，对仲裁协议的内容多只强调其应表明当事人提交仲裁解决争议的意愿。

例如，澳大利亚关于仲裁协议的要求就是仲裁协议应是书面的，只要将争议提交仲裁解决的意愿是明确的，仲裁协议便是有效的。

比利时的《司法词典》规定：

“仲裁协议应当由表明其仲裁意愿的经当事人签署的书面文件或其他当事人有约束力的文件构成。

”在法国，依其民事诉讼法的规定，仲裁协议的有效要件是：

仲裁协议应为书面形式；仲裁协议中指定了仲裁员或约定了指定仲裁员的方式，如果仲裁协议关联到仲裁机构的仲裁规则则另当别论。

在判例法中，如果当事人实际参加了仲裁程序，视当事人以参加仲裁的行为有效取代了无效的仲裁协议，仲裁是有效的。

依日本民事诉讼法的规定，在当事人有权提交解决的争议的范围内，将争议提交一名或数名仲裁员解决的协议是有效的。

日本法对仲裁协议的形式和内容没有规定具体的要求。

美国1950年仲裁法第32条规定，仲裁协议是指将现有争议或未来争议提交仲裁的书面协议，无论该仲裁协议中是否指定了仲裁员。

1

在各国商事仲裁立法与实践中，仲裁的概念既包括机构仲裁，也包括临时仲裁。

机构仲裁亦称制度性仲裁、常设仲裁，由双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决其争议，是当今世界最主要的仲裁方式。

所谓临时仲裁，是指不要常设仲裁机构的协助，直接由当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行的仲裁。

仲裁庭处理完毕案件即自动解散。

在当事人约定以临时仲裁方式解决争议的情况下，临时仲裁协议中自然不会约定仲裁机构。

在国际商事仲裁实践中，尽管机构仲裁发挥着重要的作用，但临时仲裁也有独特之处。

第一，它有利于更充分的尊重和体现当事人的意思自治。

临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人保持完全的控制。

他们决定仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，也决定仲裁地点和仲裁程序的进行。

第二，它有利于发挥仲裁的灵活性，关于具体仲裁事项的处理方法、程序均由争议双方根据实际情况的需要灵活确定，具有较大的弹性，许多涉及到国家当事人的争议的处理，常采用临时仲裁。

第三，它有利于保护当事人的隐私。

既没有仲裁机构和相关人员的参与，当事人又可以约定限制仲裁员对外透露仲裁的机会，因此更有利于维护当事人的商业信誉。

第四，它有利于提高效率。

由于临时仲裁程序灵活，当事人自主性强，而且可以免除各种机构的内部程序的时限，因此处理案件更快捷、更高效，也更经济。

大多数仲裁机构都收取管理服务费用，一般都是按照仲裁标的的大小按比例递减收取。

因此，当事人选择临时仲裁会更节省费用。

特别是一些争议金额不大、当事人又希望尽快解决的案件，他们更希望找到一位双方均信赖的专家，在最短的时间内，如几个小时或几天内，使他们之间的争议得以了结。

在机构仲裁的情况下，从申请人在仲裁委员会立案、仲裁庭组庭、开庭审理到仲裁裁决的作出，在最快的情况下，至少也需要1~2周，甚至更长的时间，其中有些案情比较复杂的案件，1~2年才能结案。

因此，临时仲裁庭在那些争议金额不大、当事人迫切要求及时解决的案件中所体现的方便、及时、节省费用的特点，是机构仲裁所无法比拟的。

特别是某些海事仲裁案件，如有关海上货物运输中由于船舶滞期而发生的争议，许多都是通过临时仲裁机构解决的，为的是节省时间和减少费用，提高经济效益。

当然，临时仲裁也存在一定的缺陷。

临时仲裁的主要程序事项取决于当事人的意愿，对仲裁员的素质要求较高，而且仲裁裁决相对不易于为他国承认、执行。

然而，任何一种制度必然有利也有弊，我们不能因为临时仲裁制度存在缺陷就完全否认，客观的做法应是在制度上加以完善，结合机构仲裁的优势，最大化地遏制其负面效应，充分发挥其积极影响。

从另一个方面来说，《纽约公约》中规定的承认与执行仲裁裁决，既包括常设仲裁机构作出的仲裁裁决，也包括临时仲裁机构作出的仲裁裁决。

我国法院执行的外国仲裁裁决，也包括由临时仲裁机构在外国作出的仲裁裁决。

目前，除了我国与一些国家订立的双边投资保护协议中有关通过临时仲裁方式解决我国政府与外国投资者之间的争议外，现行的国内仲裁法中没有临时仲裁的规定，这就有可能造成采用仲裁方式解决争议时，中国当事人与外国当事人之间的不平等。

因为如果外国当事人与中国当事人就某一商事纠纷约定在国外进行临时仲裁，而且这一临时仲裁机构按照约定的仲裁规则作出了中方败诉的裁决，如果中方当事人未能自动执行这一在《纽约公约》缔约国境内作出的裁决，则外方当事人即可依照《纽约公约》向中方当事人所在地的人民法院申请强制执行该裁决。

中国法院应当依据公约中的规定进行审查，如果裁决不存在公约第5条规定的情形，法院就应当承认该裁决的效力，并予以强制执行。

另一方面，如果当事人约定在中国进行临时仲裁，且临时仲裁庭按照当事人之间的约定的仲裁规则进行了仲裁，作出了外方败诉的裁决，则外方当事人既可以根据我国仲裁法的规定，以当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构而导致仲裁协议无效为由，向裁决地中级人民法院申请撤消该裁决，也可以在中方当事人向该外方当事人所在地法院申请执行该裁决时提出抗辩：

根据裁决地法——中国仲裁法第18条关于当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构为由，该仲裁协议无效，而根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决不能得到执行地法院的承认与执行。

有学者在论著中称，中国法律不承认临时仲裁，不仅造成我国当事人与外国当事人之间的不对等，也造成国家内部不同地区之间的不对等。

例如，2000年香港《仲裁（修订）条例》于2000年2月1日开始实施，正式落实内地与香港特别行政区之间先前达成的相互执行仲裁裁决的安排，有利于内地和香港两地仲裁工作的进行。

按照内地与香港特别行政区之间相互执行仲裁裁决的安排，内地应当执行香港地区的仲裁裁决，包括临时仲裁。

而香港法院则只承认与执行国务院法制办公室提供的内地仲裁委员会名单中指明的仲裁委员会的仲裁裁决，显然不会承认与执行在内地作出的临时仲裁裁决。

如前所述，各国仲裁法多没有把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项有效要件，纽约公约也没有直接做出这种规定。

而我国现行的仲裁立法，除了我国政府与其他一些国家在双边投资保护协定中有关于通过临时仲裁机构组成的仲裁庭解决有关争议的规定外，仲裁法中尚无关于临时仲裁机构解决争议的规定。

在我国目前状况下，临时仲裁机构的存在只是极为偶然的现象，就仲裁法项下意义上的仲裁而言，并没有临时仲裁存在的余地。

因此，依照我国仲裁法的规定，临时仲裁协议将无一例外地被认定为无效仲裁协议，除非双方当事人另就仲裁机构达成补充协议。

换而言之，由于我国仲裁法没有对临时仲裁作出任何规定，加上仲裁法把仲裁机构的约定作为认定仲裁协议有效性的一项要件，所以可以说，在法律上，我国现行仲裁法对临时仲裁协议的有效性是不予认可的。

当然，我国对临时仲裁未予规定，可能有其他的考虑，如仲裁解决争议的方法尚未深入人心，仲裁员的素质也有待于进一步的提高等。

在经济文化往来如此广泛频繁、交通通讯如此迅捷发达的当今世界，各国的立法对当事人在经济交易中所表现出的共同意思或意愿普遍予以尊重和重视。

这种尊重和重视体现在对当事人订立的合同条款，对当事人选择的可适用的法律，对当事人选择的解决争议的方式等诸多方面。

当事人约定通过临时仲裁方式解决争议，在国际上已得到普遍的尊重。

从各国立法实践看，大多数国家的仲裁法都不否定临时仲裁协议的有效性。

在司法实践中，也都认可临时仲裁，承认临时仲裁协议的有效性，除非当事人的原因，临时仲裁协议是不可执行的。

有的国家甚至在临时仲裁协议不可执行的情况下，仍通过法院以司法补救的方式使其成为可执行的协议。

我国仲裁法上只有常设仲裁机构存在的余地，而并无临时仲裁的地位。

这不能不说是立法上的一个缺憾。

随着我国仲裁事业的逐步普及与深入，临时仲裁也会逐步地为国家法律所认可，应当说这是我国仲裁立法的发展趋势。

因此，在对我国仲裁法进行修订时，应该考虑在仲裁协议中有关临时仲裁庭的约定的问题。

二、我国学术界对于临时仲裁制度的态度

我国是《纽约公约》的成员国，但是，我国《仲裁法》对临时仲裁没有作出规定。

《仲裁法》第16条和第18条将仲裁机构的约定和约定的明确性是作为仲裁协议有效的一项必备要素予以规定的。

我国现行《仲裁法》第16条规定：

“仲裁协议应当具有下列内容：

（一）请求仲裁的意思表示；

（二）仲裁事项：

（三）选定的仲裁委员会。

”第18条规定：

“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的仲裁协议无效。

”按照有关的司法解释，对于当事人约定的机构不是仲裁委员会，约定的仲裁机构不存在，或只约定了仲裁地点（即使该约定地点设有常设仲裁机构）的，仲裁协议均无效。

即我国将仲裁协议中是否约定或是否明确约定了仲裁机构作为认定仲裁协议是否有效的标准之一。

仲裁协议是仲裁的基石，仲裁机构或仲裁庭的管辖权源于当事人的仲裁协议，如果仲裁协议无效，所进行的仲裁和作出的仲裁裁决也随之无效。

由此可见，我国的这些规定实际上排除了临时仲裁的地位，因为临时仲裁是不通过常设机构进行的仲裁，绝大多数情况下在临时仲裁协议中是不可能对仲裁机构作出约定的。

因此，我国现行仲裁法对临时仲裁协议的有效性是持否定态度的。

对于是否应当从法律的角度承认临时仲裁的有效性，我国法律界人士有诸多看法，大致分为积极说和消极说两种观点。

持积极说的学者认为，应当建立临时仲裁制度。

理由如下：

首先，从历史和现实的角度来看，仲裁制度远比法院审判的诉讼制度要早。

而仲裁的民间性行为在法律规范内，往往可以经济有效的化解大量争端，减轻法院和常设仲裁机构处理大量有关民间争端案件的压力，尤其是在我国加入WTO后，对外国民间临时仲裁的执行将大量增加，这将突显出我国仲裁制度在国际化问题上的缺陷。

否定了临时仲裁这种方式，不仅严重影响了仲裁功能的全面发挥，而且在一定程度上阻碍了我国仲裁事业的正常发展，缩小了当事人选择纠纷解决仲裁机构的范围，并与国际上仲裁作法不相符合，也不利于我国在入世后采用仲裁方式解决越来越多的各类国际经济贸易争议。

而且，既然我国已参加《承认和执行外国仲裁裁决的公约》，该公约于1987年4月22日对中国生效，我国就应在《仲裁法》中对临时仲裁作出法律规定，以贯彻当事人意思自治这一原则。

其次，临时仲裁本身具有较大的灵活性和高效性。

与机构仲裁相比，临时仲裁弹性较大，形式多样，更能体现当事人的意志。

再次，临时仲裁针对性强，时间短，费用低，经济实效，更符合当事人的利益。

持消极说的学者认为，临时仲裁制度在目前中国尚无承认的必要性。

理由如下：

首先，临时仲裁作为一种纠纷解决机制，生存和发展都必须依赖于一定的社会环境和经济环境。

目前我国尚未形成完善的市场经济制度和社会信用制度，建立成熟的临时仲裁制度缺乏外部良好环境。

其次，我国现有的机构仲裁和民间调解制度在解决纠纷上发挥着有效作用，引进临时仲裁制度尚无必要。

就调解制度而言，虽然调解不具有法律约束力，但是在我国的公众认可度较高。

因此，对于目前的中国国情而言，没有引进临时仲裁的急迫性。

再次，临时仲裁制度的相关保障措施难以在短时间内建立。

例如，对于仲裁员资格的认定和仲裁员的监督，我国还没有建立起类似于英美等国对仲裁员的严格管制制度。

那么，即使现在承认临时仲裁的有效性，但是其公正性又难以得到保障，结果必然造成临时仲裁裁决书权威性的降低，进而影响到我国正常的经济秩序。

持积极说的学者着重分析了建立临时仲裁制度的“利”，持消极说的学者着重分析了建立临时仲裁制度的“弊”。

两种学说从各自的角度论证了目前中国是否应当承认临时仲裁制度，但都有一定的片面性。

积极说对于临时仲裁如何在中国实施缺乏系统的方案，对于临时仲裁在现实中可能遇到的困难缺乏有效的预防措施；否定说有有夸大临时仲裁在目前中国实施中可能遇到的现实困难的阻力的倾向。

笔者认为，任何事物都应当一分为二的看，既要看到事物的优点，又要看到事物的缺陷和不足。

对临时仲裁制度是否应当以立法的形式加以肯定，应该具体问题具体分析，结合中国的具体国情即社会政治经济法制等方面的发展现状，正确看待临时仲裁正反两方面的影响，既不能因噎废食，也不可教条主义。

笔者认为，以现在中国国情而论，建立临时仲裁制度是有必要的。

三、我国建立临时仲裁制度的必要性

我国仲裁形式的单一化，忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力，在经济日趋全球化的当今世界是不合时宜的，也不利于我国法律制度的完善和经济的快速发展。

笔者认为，有必要在我国的仲裁法律制度中建立临时仲裁制度。

（一）建立临时仲裁制度是仲裁制度自身发展和完善的需要

与机构仲裁相比，临时仲裁有着鲜明的特征，主要表现在：

1、更为自主灵活。

临时仲裁弹性较大，形式多样，更能意思自治原则。

虽然机构仲裁也允许当事人自主选择仲裁地点、仲裁规则、仲裁员，但临时仲裁更加强调当事人的自主选择权，使当事人能够更好地按照自己需要的方式行事，而不象机构仲裁那样要严格依照仲裁程序行事。

当事人可以撇开任何现成的仲裁规则，自创仲裁程序，在某些小金额的临时仲裁案件中，甚至不用开庭，当事人只要陈述案件事实、争议点及各自的理由，仲裁员就可以此作出裁决，特别是在海事仲裁中，这种情况大量存在。

2、时间更快、费用更低。

机构仲裁中的内部程序有较多关于时限的规定，而且大多数仲裁机构都会收取管理服务费用，若选择了临时仲裁，当事人可以通过自设仲裁程序，避开仲裁规则的一些固定的规定，就可以在较短的时间内作出裁决，更加符合特定的案件，而且，无须支付常设仲裁机构的管理费，降低了成本，更符合当事人的利益。

临时仲裁自身的这些独特性使得其在常设仲裁机构早已遍布全球的当今国际社会中仍占有着重要地位。

据统计，在瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院1998年处理的总共122件仲裁案中，有11件是临时仲裁案。

美国芝加哥大学的一项调查报告指出，在国际贸易商业领域，临时仲裁仍起着一定的作用，贸易出口商中有45%的人要求选择临时仲裁。

在国际海事纠纷中，临时仲裁更是起着重大作用。

有学者指出，国际海事的纠纷，可以说绝大部分是通过临时仲裁解决的。

如伦敦海事仲裁员协会中的五、六个知名仲裁员每人一年的临时仲裁案件数量高达六、七百件。

1此外，在以国家为一方当事人时，争议的处理也常常采用临时仲裁，如在1982年“美国独立石油公司诉科威特政府”仲裁案中，临时仲裁的选用功不可没。

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临时仲裁自身的生命力使得其与机构仲裁相得益彰，在仲裁领域共同发挥着作用，忽视其中任何一者，都会产生一叶瘴目的后果。

而且，在我国目前的国情下，临时仲裁还可以起到进一步完善机构仲裁、加强机构仲裁工作的作用。

众所周知，我国的仲裁制度与国外相比行政色彩较浓，仲裁机构的组成、设立仍由所在市人民政府负责而非国际商会独立自立，全国各地仲裁机构的日常管理大多是由所在地的政府法制办负责，1其组成人员及所聘任的仲裁员中，有不少的行政机关人员而非“专家”。

相关的仲裁费用收取和分配做法也具有一定的行政色彩，仲裁费用主要由仲裁机构负责收取，仲裁员的报酬所占比例较小，其余作为机构的收入并接受政府财政部门的管理。

这种做法与国际惯例不相符，而且可能影响仲裁案件的办案质量，因为仲裁主要是通过仲裁员用自己的才智来完成的，机构仲裁中这种收入与分配的体制将打击仲裁员的积极性，影响仲裁员办案的责任心。

另一方面，仲裁机构设立和管理上的行政色彩，再加上我国计划经济思想根深蒂固，仲裁机构往往安于现状，驻足不前。

若承认临时仲裁，给予当事人多种选择机会，有助于加强仲裁领域的竞争，有利于促使机构仲裁加强内部管理，降低仲裁活动成本，加快内部改革，提高服务和办案质量，最终促进机构仲裁的良性发展。

（二）建立临时仲裁制度是更好地保护我国当事人利益的需要

我国加入的承认和执行外国仲裁裁决的《纽约公约》以及我国与一些国家签订的双边司法协助协定中所指的仲裁都既包括机构仲裁，又包括临时仲裁，我国香港地区的法律也是如此，而我国大陆法律中则只有机构仲裁。

这样，将会产生以下不公平且不对等的问题：

对一项根据临时仲裁协议在承认临时仲裁有效性的国家或地区（包括我国香港地区）作出的仲裁裁决，若当事人向我国大陆法院申请执行，作为《纽约公约》成员国的中国大陆法院不得以自己法律不承认临时仲裁为由而不予执行（如我国广州海事法院曾于1990年10月承认并执行了英国伦敦临时仲裁庭作出的三份仲裁裁决）。

与此相反，若当事人依据同一临时仲裁协议在中国大陆申请仲裁，根据现行仲裁法的规定，当事人是无论如何得不到一纸裁决的，更不用说去申请强制执行了。

即使当事人依此临时仲裁协议得到了内地仲裁机构的裁决，外国及香港法院亦可能以《纽约公约》第5条“该协议依当事人作为协议之准据法律系属无效”之规定为理由而拒绝执行，或按照1999年最高人民法院公布的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的司法解释的规定，对于“仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁地的法律不符的，有关法院可以裁定不予执行。

”产生该问题的原因在于我国仲裁法把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容的“罕见”的做法。

这样，在客观上就形成了我国大陆与他国及香港地区之间的不对等，不利于保护我国大陆当事人的利益。

目前法院判决在国外的执行情况令人担忧。

从双边司法协助协定的层面来看，虽然中国已与二十几个国家签订了司法协助协定，但在具体的执行过程中，承认和执行外国判决还要考虑协定范围之外的其它各种因素，这使得双边承认和执行法院判决困难重重，即使是大陆和香港之间法院的判决也难以承认和执行。

从多边条约的层面看，除了分别于1968年和1988年签订的关于民商事管辖权和判决执行的《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》以及海牙国际私法会议2000年第十九届外交大会讨论的《民商事管辖和外国判决公约》之外，再没有其它国际性的公约。

而前两者的效力只限于欧共体内部，《民商事管辖和外国判决公约》近两年内还难以生效。

因此，法院判决在外国的执行难的情况在短期内不会改观。

我国不承认临时仲裁协议的效力，客观上将迫使当事人放弃仲裁而诉诸法院，这样即使得到了公正的判决，也没有实际执行力，当事人的合法权益就得不到实质上的保障。

而如果承认临时仲裁，由于仲裁裁决在国外的执行情况较好，当事人利益实现的可能性就大得多。

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（三）建立临时仲裁制度是我国经济发展的需要

随着经济的全球化、网络化发展，经济交往的方式日益多元化，解决经济纠纷的方式也日益自治化、任意化，临时仲裁的灵活性正符合了这一趋势。

因此有必要在我国建立临时仲裁制度，以促进我国经济的发展。

从现实的角度来看，由于临时仲裁在国际商事活动中使用频率较高，虽然我国仲裁法不承认临时仲裁协议的有效性，但是在涉外法律实务中我国并非不可能完全排斥临时仲裁。

首先，建立临时仲裁制度是发展我国对外经济贸易的需要。

随着中国市场经济的逐步建立和完善，对“意思自治”、“权利本位”的呼声越来越高。

在我国的经济生活中，有很多约定临时仲裁的案件存在，尤其是我国与外国企业和经济组织在有关石油勘探方面的合同中常有临时性仲裁条款，2这说明在某些领域，临时仲裁的灵活性更受涉外当事人的欢迎。

然而，我国仲裁法将未明确约定仲裁机构的仲裁协议认定为无效，司法实践中有些法院往往将“未明确约定仲裁机构”作扩大化解释。

这种做法显然违背了当事人最初的仲裁意愿，不符合市场经济的价值理念。

其次，建立临时仲裁制度是改善我国投资环境的需要。

国际商事仲裁已成为解决跨国投资合同当事人之间争议的通常可接受的方法，投资者希望避开所公认的外国法院解决争议的不确定性和不可预见性，而寻求一种简单快捷、经济实用、少受政府干预的争议解决方式。

而我国的机构仲裁受政府干预太多，容易将简单问题复杂化，临时仲裁更能迎合外国投资者的心理，在我国仲裁机构成为完全的民间机构之前，建立临时仲裁，不失为完善我国投资环境的一个重要举措。

（四）机构仲裁和临时仲裁成本比较

依仲裁机构的组织形式为标准，商事仲裁可以划分为机构仲裁和临时仲裁。

机构仲裁是当事人协商一致选择常设性的仲裁机构解决其争议的商事仲裁，即由某一常设的商事仲裁机构按照固定的仲裁规则（通常是本机构的仲裁规则）来管理商事仲裁程序。

临时仲裁是指不由任何已设立的商事仲裁机构进行程序管理，而是由当事人双方将他们之间的争议提交给他们选定的商事仲裁员，根据他们自己设计或选定仲裁规则进行审理并作出裁决的商事仲裁。

临时仲裁是仲裁的最初形式，但是随着仲裁制度的不断发展，机构仲裁已经成为当今仲裁的主要形式。

人是有理性的，商人更是受经济利益的驱动，他们常因时制宜，综合多种因素，计算出机构仲裁和临时仲裁所要花费的成本，加以取舍，以追求利益最大化。

从当事人协商选择纠纷解决方式之时起到仲裁裁决结果被实现时为止，整个过程大致会发生订约成本、规则制定成本、选任仲裁员成本、仲裁机构组织成本、仲裁费用成本、旅行成本、监督成本等成本形式。

1、订约成本

订约成本是当事人为达成仲裁协议所耗费的成本。

机构仲裁中仲裁机构一般都会制定示范性的仲裁条款供当事人选用。

当事人选择机构仲裁时，只需以示范条款为格式，加以增减，将之纳入主合同即可。

示范条款极少会产生效力上的争议