法导部分知识点整理By Helen.docx
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法导部分知识点整理ByHelen
1.实践性构成了法学的学问性质。
●法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。
●法学具有务实性。
法学必须关注和面向世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案。
●法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。
●法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。
●法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。
法学必须从价值的观点加以考察，它是反映研究者一定的价值立场或价值取向的学问。
2.笼统的说，法学的研究对象是法律现象
●法律制度问题。
一个国家法制建构的首要任务是确立一套相对统一而完整的法律制度体系。
法律制度则构成了法学研究的对象。
离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。
●社会现实或社会生活关系问题。
因为国家制定法律，建立法律制度的目的就在于用它们来调整人们的社会生活关系。
法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。
●法律制度与社会现实之间如何对应的问题。
3.法学思维具有以下特点：
●法学思维是实践思维。
法学是“有所为的思考”，是针对特定的法律现象的思考，也是针对人们的行为选择或欲望的思考。
●法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。
法学家不能完全用道德的评价代替法律的评价，必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象。
●法学思维是问题思维。
法学的思考不是简单的运用演绎法将法律作为毋庸置疑的前提条件通过推理得出结论的过程，更多的情况下是从问题出发，确定得出结论的前提条件是否可靠、是否被人们所接受。
法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。
●法学思维是论证的思维、说理的思维。
●法学思维是评价性思维。
以“正义”“公正”的价值为主要取向。
4.法理学的体系是开放的，由以下部分构成：
1）法本体论（法概念论），研究法的概念、本质、作用、效力等
2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等
3）法认识论，研究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等
4）法学方法论，重点研究法律适用中的技术和方法，如法律解释、法律推理、法律论证等
5.为“法”概念的讨论确定一个范围，是完全有必要的——“国法”，国家的法律。
其外延包括：
●国家立法机关制定的“法”——制定法或成文法
●法院或法官在判决中创制的规则——判例法
●国家通过一定方式认可的习惯法
●其他执行国法职能的法（如教会法）
6.法的特征
法是一种特殊的社会规范，即具有……性的社会规范或行为规范。
从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范所构成的相互联系的整体，其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。
法通过权力与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。
●法的规范性。
是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。
表现在：
法律规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。
●法的国家意志性。
通过“由国家制定或认可”体现国家意志，但国家意志并不总是通过法来表现的。
●法的国家强制性。
是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。
国家强制力是法的实施的最后保障手段，但不是唯一手段。
并不是说每个法的实施活动或实施过程，都必须借助国家政权及其暴力系统。
●法的普遍性。
是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。
还体现在：
相同的事项和相同的法律主体适用相同的法。
包含法的效力对象的广泛性和法的效力的重复性。
●法的程序性。
是对人们行为的随意性、随机性的限制和制约。
●法的可诉性。
包括可争讼性和可裁判性。
7.法所规定的3种行为模式：
●人们可以怎样行为（可为模式）
●人们不得怎样行为（勿为模式）
●人们应当或必须怎样行为（应为模式）
8.法产生的途径：
●法的制定：
国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。
通过这种方式产生的法，称为制定法或成文法。
●法的认可：
国家通过一定的方式承认其他社会规范具有法律效力的活动。
（明示认可：
在规范性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力。
默示认可：
通过法院在判决中援引的方式承认某种社会规范的实际法律效力。
）
9.法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。
分为：
●指引作用。
表现为：
法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为。
分为
（1）有选择性的指引：
法律规范对人们的行为提供一个可以选择的模式，人们自行决定这样行为或不这样行为，指向权利。
（2）确定性指引：
人们必须根据法律规范的指示而行为。
（必须做的，积极的义务，作为义务；不得做的，消极义务，不作为义务）如果人们违反这种确定的指引，法律通过设定否定式的法律后果来予以处理。
●评价作用。
法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。
正因为法对自己或他人的行为提供了判断是非曲直的标准，所以才具有指引人们行为的作用。
●预测作用。
人们可以根据法律规范的规定，事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。
分为对如何行为的预测和对行为后果的预测。
●教育作用。
通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。
使法的外在规范内化，形成尊重和遵守的习惯。
反面教育——警示和警戒；正面教育——表率、示范。
●强制作用。
法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
10.法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用，表现为：
●维护社会秩序与和平。
●推进社会变迁。
●保障社会整合。
整合功能是指为了维持社会的存在，任何社会都必须具有协调和控制社会系统不同部分的能力，以保证整个社会的统一。
●控制和解决社会纠纷和争端。
●促进社会价值目标的实现。
11.法的作用的局限性主要体现在：
●法的作用的范围不是无限的。
●法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。
●法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。
●法律自身的缺陷也影响其发挥作用（立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、解释不统一）
12.一般权利的特点是主体无特定的义务人与之相对，无例外的适用于每个人。
特殊权利义务主体有特定的权利主体与之相对。
13.第一性权利：
直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。
第二性权利是在原有权利受到侵害时产生的权利，如诉权。
14.行动权使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待，选举权和被选举权就是一对典型的行动权和接受权。
15.权利和义务的相互联系：
●从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。
●从数量上看，二者的总量是相等的。
●从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
●从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。
16.成文法明确具体，修改废止的程序严格，有利于社会的安全与自由，有较好的预防作用，有利于推进社会改革；不成文法易于适应社会现实，不存在背离立法原意的问题，易于发挥司法法官的创造性。
成文法与不成文法两种法律形式各有自己的产生的历史背景与存在的现实意义。
17.民法法系与普通法法系之比较：
1）法的渊源不同。
在民法法系国家，正式法源只是指制定法；在普通法系国家，制定法和判例法都是正式法源。
2）法典编纂的不同。
前者一般采用法典形式，后者通常不采用法典形式。
3）在适用法律的技术方面不同。
前者法官断案首先考虑制定法，后者首先考虑判例。
4）法的分类不同。
前者基本分类是公法和私法，后者基本分类是普通法和衡平法。
普通法专指英国11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，衡平法是指英国14世纪。
后通过对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。
5）诉讼制度不同。
前者的诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义。
普通法法系采用抗辩制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。
18.法的形式所对应的范畴是“法的内容”，它与法律渊源具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。
寻找法的渊源，就是寻找法律推理的大前提，这一点，正是法的渊源这个概念存在的意义，法的渊源学说有助于法官寻找到判决的基础。
19.正式法源的金字塔结构：
1）宪法。
由我国最高权力机关——全国人大制定和修改（修改需五分之一以上的全国人大代表提议，并由三分之二以上的全国人大代表通过），具有最高的法律效力，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。
2）法律。
全国人大及其常委会制定的规范性文件。
地位和效力仅次于宪法。
由全国人大制定和修改的，规定和调整国家和社会生活中在某一方面具有根本性和全民性关系的法律，是基本法律。
全国人大常委会制定和修改的，是基本法律以外的法律。
全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的基本法律进行部分修改和补充。
3）行政法规。
是指国家最高行政机关即国务院，根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件。
地位仅次于宪法和法律。
4）部门规章。
又称部委规章，行政规章。
国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件。
效力低于宪法、法律和行政法规，其他的地方性法规什么的就算平行。
5）地方性法规。
我国地方的人大及其常委会所制定的适用于本行政区域的一类规范性法律文件。
省、自治区、直辖市，以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大市和经济特区所在地的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。
效力低于宪法、法律和行政法规。
6）地方政府规章。
省、自治区、直辖市，以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大市和经济特区所在地的市的人民政府制定的规章。
效力低于宪法、法律、行政法规及上级和本级地方性法规。
7）民族自治法规。
包括自治条例（民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件）和单行条例（根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件）
8）经济特区法规和规章。
我国经济特区根据国家授权法所制定的一类规范性法律文件。
由于是授权立法，特殊。
9）特别行政区的规范性文件。
全国人大颁布了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。
10）国际条约。
指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。
11）军事法规和军事规章。
军事法规，国家最高军事机关根据宪法和法律制定，低于宪法、法律。
军事规章，低于宪法、法律、军事法规。
●当上、下位阶法律对相同事项调整并无冲突时，应优先适用下位法。
●如不同位阶的法律发生冲突，适用“上位法优先适用于下位法”的原则，也称为效力等级规则。
同一位阶冲突，特别法优先适用于一般法，后法优先适用于前法。
新的一般与旧的特别法律和行政法规冲突时，分别由全国人大常委会和国务院裁决。
●地方性法规与部门规章之间规定不一致时，国务院裁决，判适用地方性法规，结束；判适用部门规章，再由全国人大常委会裁决。
●部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突，国务院裁决。
●授权立法与法律冲突，全国人大常委会裁决。
20.“依法审判”既是宪政国家的基本原则，也是法官司法过程中的自律性准则，所以，法官必须在实现正义与维护实在法之间进行某种折中和平衡。
21.当代中国的非正式法源：
习惯、判例、政策
22.法的效力的三个层次：
法的应然效力、法的事实效力（法的实效）、法的道德效力。
如果法在现实中被普遍违反，那么将会危害到法的应然效力；如果法丧失或者缺少道德效力的支持，那么法的实际效力也会受到削弱。
因此，法的应然效力必须得到法的事实效力与法的道德效力的支持。
23.法的生效时间：
●自公布之日起生效
●本身规定具体的生效时间
●参照其他法律确定本法律的生效日期
●自法律试行之日起生效（所有试行的法律都是自施行之日起生效）
●自法律文件到达之日起生效
24.法的域内效力：
●在全国范围内生效。
凡中央机关制定的法律在全国发生效力，有些法律虽然只在特定范围内适用，但也属于全国性法律，在全国范围内生效。
●在局部地区生效。
凡是地方国家机关制定的地方性法规，只能在制定机关所管辖的范围内发生效力。
经济特区的有关法律属于这种。
法的域外效力：
法的效力及于制定的国家所管辖的领土范围之外。
25.法律规则的逻辑结构，是指法律规则在逻辑意义上是由哪些要素组成的以及它们之间的相互关系。
“三要素说”认为由假定、处理和制裁三要素组成；两要素说认为由行为模式和法律后果组成。
我们主张“新三要素说”，即任何法律规则在逻辑意义上是由假定、行为模式和法律后果三个要素组成。
●假定。
又称假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。
包括法律规则的适用条件和行为主体的行为条件（包括行为主体的资格构成、行为的情景条件）。
●行为模式。
是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分，是法律规则中的核心部分。
三种模式上文已有介绍。
●法律后果。
是指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
分为肯定性的法律后果（合法后果，表现为保护、许可或奖励）和否定式的法律后果（违法后果，表现为制裁、不予保护、撤销、停止等）。
在条文中，假定部分可以省略，行为模式不能省略，肯定性的法律后果可以省略，体现“法不禁止即自由”的原则，否定式的法律后果不能省略，体现“法不规定不处罚”的原则。
26.法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。
一个规则可以有多个条文来表述，多个规则也可以处于同一条文中。
27.授权性规则：
规定“可为模式”的规则，包括权利性规则和职权性规则。
而义务性规则是与之相对的概念，其中命令性规则是规定“应为模式”的规则，禁止性规则是“勿为模式”的。
其实，职权性规则是兼具二者特性的。
28.按照是否允许人们根据自己的意志来适用法律规则分为强行性规则和任意性规则。
国家机关的权力就属于前者。
这也是跟上一种分类最大的不同。
29.法律原则的分类：
●公理性原则和政策性原则。
前者是指由法律上的事理推导出来的法律原则，即由法律原理所构成的原则，是严格意义上的法律原则。
后者是指国家或政府为了实现一定时期内的任务或目标，基于政策考量而制定的一些原则，比如计划生育原则、四项基本原则。
●基本原则和具体原则。
前者是指调整的社会关系领域比较宽广，体现了法律的基本精神和根本价值的原则。
后者是指只调整某一具体社会关系的法律原则。
这种划分是相对的，不是绝对的。
●实体性原则和程序性原则。
30.规则与原则的区别：
1）在性质上不同。
规则要求确切的实现，原则要求最大程度的实现。
2）在适用范围上不同。
原则的适用范围比规则广。
3）在初始性特征上的不同。
初始性特征是指开始具有可行性，但这种可行性可因其他理由被推翻。
规则和原则都有初始性特征，但要推翻规则需要推翻背后的两个原则，推翻原则只需要一个。
4）规则的冲突与原则的竞争的解决方式不同。
规则是“全有全无”的方式，原则比较分量，判断优先性。
31.法律原则的功能：
●指导功能。
是指法律原则可以作为法律解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。
●评价功能。
是指法律原则可以作为对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质评判的标准，可以作为说明实在法及其规则是否正确、公正、有效的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，论证法律规则的例外情形等。
能够保证个案正义的实现。
●裁判功能。
是指法律原则直接作为个案裁判的依据或理由。
“禁止拒绝裁判原则”——起到弥补法律漏洞的作用。
32.法律原则的适用条件：
穷尽法律规则，方得适用法律原则；除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
33.法律原则的适用条件是从外在方面保证法律的确定性，法律原则的适用方式是从内在方面保证法的确定性。
规则的适用方式是涵摄，原则的适用方式是衡量。
34.目前，根据九届全国人大常委会的设计，中国特色社会主义法律体系主要划分为七个法律部门：
宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。
35.法律行为的内在方面包括动机、目的、认知能力，外在方面包括行动、手段、和结果。
36.法律关系的特点：
●法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。
●法律关系是体现意志性的特种社会关系。
体现国家意志，有些也体现法律关系参加者的个人意志。
●法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
37.法律关系的分类：
●纵向（隶属）的法律关系是指在不平等或不对等的法律主体之间所建立的权力服从关系。
横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。
●单向（单务）法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系。
双向（双边）法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然。
多向（多边）法律关系，是三个或三个以上相关法律关系的复合体。
●第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的法律关系，或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。
由此产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系（从法律关系）。
38.法律关系主体构成的资格：
必须具有权利能力和行为能力。
●权利能力。
又称权义能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权力和承担一定义务的法律资格。
●行为能力。
是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
●具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力并不必然具有行为能力。
●完全行为能力人、限制行为能力人（民法14周岁以下，刑法14—16周岁）、无行为能力人（民法上不满10周岁、完全的精神病人；刑法上不满14周岁）
39.同一个法律事实可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭，两个或两个以上的法律事实可以引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。
40.法律责任产生的原因有三种：
违法行为、违约行为、仅仅因为法律特别规定，行为人只要客观上侵害了他人的权利，尽管没有过错，也要承担法律责任。
41.法律责任的特点：
法定性、国家强制性（当然这并不排除有些责任可以由责任人主动承担，国家强制力以潜在的方式存在）
42.法律责任的作用：
惩罚与教育，预防违法（分为个别预防和一般预防），救济和恢复，救济被违法行为人侵害的合法权利，恢复被违法行为人破坏的社会关系和社会秩序。
43.法律责任的分类：
●民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的法律责任。
刑事责任是指违反刑法的犯罪行为所应承担的责任，只有过错责任，不存在无过错责任。
行政责任是指由于违反行政法规范或者因行政法规定而应承担的法律责任。
违宪责任是指因违反宪法而应承担的法律责任。
●过错责任是指以存在主观过错为必要条件的法律责任。
无过错责任是指不以主观过错的存在为必要条件的法律责任，在法律有特别规定的情况下，以损害结果为判断标准，只要行为人的行为与损害结果有因果关系，就要承担法律责任。
●职务责任是指行为主体以职务的身份或名义从事活动时违法所引起的法律责任，由该行为主体所属的组织来承担。
个人责任是指行为主体以个人的身份或名义从事活动时违法所导致的法律责任，由行为主体个人承担。
44.违法行为人承担过错责任应具备的必要条件：
●违法行为。
在客观上违反了法律规定。
●损害事实。
损害结果应当具有确定性，必须是一个客观存在的事实。
当然，这并不排除可能发生但尚未发生的情况，犯罪未遂也要承担法律责任。
●因果关系。
违法行为与损害事实之间存在因果关系。
行为对结果的发生起决定作用，二者之间存在必然联系，是为原因；行为对结果发生只起一定作用，是外在的偶然联系，是为条件。
条件也要承担一定的法律责任。
●过错。
作为责任的最终构成要件，内含着责任主体的因素，即有认识能力、选择能力的主体。
无过错责任的构成要件：
法律特别规定、损害行为、损害事实和因果关系。
45.积极守法：
行动一致，看法一致。
消极守法：
行动一致，看法不一致。
46.法律责任的归结原则（归责原则）：
●责任法定原则：
对违法行为的责任主体，追究什么责任，追究多大责任，由谁追究，如何追究，都要按照法律的规定，既要按照有关实体法规定，又要按照有关程序法规定。
●责任相称原则。
包括法律责任的定性（法律责任的性质与违法行为的性质相适应）与定量（法律责任的轻重与违法行为的损害后果、行为人主观过错程度、行为人违法行为的原因力相适应）。
●责任自负原则。
谁违法，谁负责，不违法不负责。
47.私法上的免责包括法定的免责和意定的免责。
法定的免责包括时效免责、人道主义免责、不可抗力、正当防卫、紧急避险免责。
意定免责包括自愿协议、受害人放弃、有效补救。
公法的免责条件中有不可抗力、正当防卫、紧急避险和超过时效，同时还有自首或立功。
48.我国现行立法体制是“一元二级多层次多分支”的结构体系。
一元：
是在统一宪法下、统一由最高权力机关规范的活动；二级：
分为中央和地方两部分；多层次：
不同层级的机关或机构的立法；多分支：
权力机关立法、行政机关立法、特别行政区立法、经济特区立法等并存。
49.立法原则：
位阶原则、明确性原则、稳定性原则、一致性原则、公开性原则
50.执法的特征：
执法主体的特定性，执法内容的广泛性，执法活动具有主动性和单方面性（执法权既是行政机关进行社会管理的权力，也是他对社会和民众承担的义务。
）
51.我国的行政执法主体主要有：
各级政府，各级人民政府中的职能部门，法律、法规授权的社会组织和行政机关委托的组织（常见的被授权组织主要是行政机构、社会团体和特定的事业组织）。
52.执法的基本原则：
行政主体在执法活动中应遵循的基本准则。
●合法性原则。
又叫依法行政原则，是指一切行政行为都必须符合宪法、法律。
包括法律优位原则（立法机关制定的法律的位阶高于其他行政法规，无论是行政立法活动还是执法活动都不得与现行法律相抵触）和法律保留原则（行政机关只有在法律明确授权的情况下才可以实施某种行政行为）。
●合理性原则。
是指执法主体的裁量权的行使不仅要合法，而且应当合理和公正。
包括哦那公平、公正原则，平等原则（公民在法律面前一律平等），正当裁量原则（行政机关在作出行政裁量决定的过程中，所追求的目的是适当的），比例原则（执法主体在从事侵害公民权利的行为时不仅要有法律的依据，而且必须选择对公民权利侵害最小的方式行使之，行政行为应当是合乎比例的、恰当的）。
●效率原则。
在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理的过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。
53.司法的特征：
主体特定性，程序法定性，判断的权威性。
54.司法的基本原则：
●平等原则。
各级司法机关在处理案件，行使司法权时，对于任何公民在适用法律上一律平等。
●合法原则。
在司法过程中，要严格依法司法，既要
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