酒店管理协议律师参与酒店委托管理协议谈判叶予舜.docx
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酒店管理协议律师参与酒店委托管理协议谈判叶予舜
酒店管理协议律师参与酒店委托管理协议谈判的要点把握
鉴于此，越来越多的国际知名酒店管理公司，如希尔顿（HILTON）、万豪（MARRIOTT）、洲际（INTER-CONTINENTAL）、喜达屋（STARWOOD）等纷纷抢滩中国高端酒店市场，而业主通过引进国际知名酒店管理公司，在进军该市场的同时，也借助国际品牌的影响力迅速推升了其持有的商业物业价值。
一时间，酒店委托管理的合作模式，为酒店管理公司和业主所广为接受。
所谓《委托管理协议》，其基本合同关系在于：
约定业主负责出资，对酒店物业进行投资建设、并按一定标准装修后，将符合开业条件的酒店物业及相应经营管理权，委托给酒店管理公司进行经营实现获利；其中，酒店管理公司按一定的比例收取基本管理费和奖励管理费，但无需承担经营风险（目前，市场上也出现酒店管理公司对市场前景看好的酒店，参股投资，共担风险的合作模式。
）。
如此合同关系可见，业主在整个合作期限内，对整个项目的投资风险基本上维系于酒店管理公司的经营模式和管理水平上。
所以，如何设定风险控制机制，尽可能将业主回报锁定在一个可预期的范围内，成为业主签订委托管理协议的最大考量。
我们首先应当看到：
凭借品牌的强大市场号召力，独特的管理风格，以及科学完善的管理方法的掌握。
知名国际酒店管理公司在与大多数初涉酒店业的中方业主间的谈判中，无论在谈判地位还是谈判资源上，均具有明显优势，加上这些跨国公司在处理这样大型的商务谈判上，已经形成了一整套完整的步骤和方案，并配置不同的专门谈判团队。
因此，如何迅速适应对方的缔约程序，并在每个缔约步骤中控制风险，平衡各种合同利益，尽可能把握先机，最终在委托管理协议中实现利益最大化，这需要业主在合作前期就应当具有较强的法律风险意识，这也是律师及时介入这样的商务谈判后，向业主提供法律服务的重点，根据我们参与谈判的几个成功合作案例，我们认为律师在谈判过程中，应当把握以下几个方面的要点：
一、关于业务计划书的预先认可制度：
所谓业务计划（也称“经营计划”或“财务预算方案”等，下同），是指酒店管理公司，在每个财务年度以前，对经营总收入、部门利润、资金使用、酒店经营成本、经营利润等重大经营指标所做出的预测和安排，这个计划集中体现了酒店管理公司的管理思想和方法。
当然，业主对于酒店管理公司管理水平和管理模式是否认可，应当在酒店管理公司的遴选阶段就解决了，但这并不意味着在每个财务年度内对业务计划全部加以认可。
原因在于：
业主对酒店经营成本的控制，关系到业主投资计划是否如期实现。
因此，业主希望有一个控制制度，使酒店业务计划不但符合酒店管理要求，还应当对业主投资回报计划产生正面和积极的影响而不是反面。
但对于酒店管理公司而言，既然整个酒店的经营管理权已经被委托行使，当然不希望业主过多地对这种权利设定掣肘，所以，大多数酒店管理公司不希望业务计划书需要得到业主审批或批准，于是，在合同的具体表达方面，双方因合同立场不同，造成对合同条款设立上意见相左是常见的。
那么，如何解决业主对风险控制机制的关切，又能照顾到酒店管理公司对管理权受制于业主的担忧。
我们认为业主在谈判时，应当维持这样一些合同原则：
第一，是业务计划预先知情权的获得，即对酒店总经理所制定的业务计划，有一个预先的知情，通常我们会要求酒店管理公司提前六十日，向业主提交业务计划书，供业主充分论证；
第二，当业主有充分理由质疑业务计划时，酒店管理公司是需要安排一个特别的协商回应机制，来解除业主顾虑的。
这是业主有一个申告和获得回应的权利，也是一个矛盾的解决机制。
一旦这样的机制被启动，我们应当信任酒店管理公司，绝无理由置业主的严重关切于不顾，一意孤行，这不符合酒店管理公司的利益。
只是，从商业惯例上讲，我们并不苛求酒店管理公司接受行政性色彩浓烈的“审批（或批准）”的字样，但业务计划得到业主的认可是可以争取的。
二、关于经营业绩的测评制度：
如前文所述，在委托管理的合同关系中，酒店管理公司主要是通过收取基本管理费和奖励管理费来实现合同利益，这里的奖励管理费既然取费于酒店的经营毛利（即：
Grossoperatingprofit，简称“GOP”指标），它所体现出来的合同宗旨便是：
酒店经营业绩越好，酒店管理公司的收益越高。
业主的问题出来了，除了高企的经营毛利所导致的皆大欢喜外，反之，当酒店经营业绩低下，奖励管理费的支付就显得不合时宜，所以，我们需要一个激励的制度，来刺激酒店管理公司这个“管家”像业主这个“主人”一样，把酒店当成“自己的产业”来经营。
这就是经营业绩测评制度的设立目的。
一般地，酒店管理公司业内可以接受的业绩测评方式有两种，指从酒店开业后进入稳健经营年度起（通常是从酒店开业后的第三年度），一种是以同区域内一定数量可比竞争酒店的平均单房的日租收入（Revpar）为测评标准；另一种是以酒店公司预先制定的业务计划中的经营毛利润（GOP）为测评标准，约定当酒店管理公司无法在一个时限内，实现上述标准的一个比值时，存在一个酒店管理公司的“赎买”机制，即酒店管理公司可以通过支付一个业绩测评的差额款项，来获得委托管理的继续。
业主也可以在某个条件出现时，设定一个合同的解除权。
这给予了业主一个退出机制，因为，我们相信，无论业主还是酒店管理公司，均无法忍受这样一个现实：
守着一个盈利能力低下的酒店度日如年。
这不是单单将奖励管理费与经营毛利或市场平均单房日租收入挂钩，就可以解决的问题。
当然，为体现合同的诚实信用和公平的原则，这样的业绩测评需要排除一些非常的，酒店管理公司不可控制的情况所导致经营业绩的非常波动，比如：
不可抗力的自然灾害、政府临时征用、酒店重大装修项目的实施等，给酒店经营业绩造成的不可克服的负面影响。
当这些情况出现时，业绩测评条款是不生效的。
三、关于业主代表的派驻制度：
起初，业主代表的派驻，就是解决一个业主对酒店经营的监督问题，但后来发现，有些业主代表进入酒店后，不但充分地行使了一些本不具备的“权力”，比如安排免费入住一两个亲戚什么的，还经常无谓地扩大“监督”的力度，在不该说“不”的情况下，不合理地干预酒店管理公司的正常管理，这不仅会影响业主与酒店管理公司间的合作关系，也不符合业主根本利益。
于是，一个看似简单的问题，让酒店管理公司变得谨慎起来，合同中，开始出现对业主代表的派驻设定条件的条款。
所以，一般地，业主应当在这个问题上掌握几个重要原则，一方面对业主代表的自律提出要求，另一方面对权力的行使设定边界，这些原则是：
一、谨慎确定业主代表的任职资格，尽可能让“内行”去监督“内行”；二、业主代表由业主任免，并向业主负责，对于在酒店任职的业主代表，在日常的管理事务上，还应当向酒店总经理负责；三、在不影响或干预酒店管理公司正常经营管理的情况下，赋予业主代表合理进入酒店，查阅经营计划和财务资料，列席总经理会议的权力，但不应当给予特权。
这些原则一旦确立，业主代表的派驻是可以得到酒店管理公司的同意的。
四、关于酒店物业的转让和抵押担保制度：
酒店物业资产，对于任何一个业主来讲，都是价值不菲的实物资产，可以长期持有获利，也不排除自身战略发展需要，从资本运营的角度选择一个合适的时间，出让这份物业资产。
在这个问题上，酒店管理公司是颇为关注的，因为，无论是业主股份的出让，还是酒店物业的转让，酒店管理公司都会遇到一个问题：
老板换人了。
所以，我们需要业主理解的是，酒店管理公司的顾虑，直接会反映在合同条款的限制性表达上，所以，这些关注是需要业主解决。
与此同时，业主又不会受到不合理的限制。
通常，酒店管理公司对于业主股份转让或其他方式的重组，以及酒店实物资产的转让，会设定一些条件：
1.股份或资产的受让人，不应当是酒店管理公司的竞争者，或被竞争者控制的其他实体和个人；
2.股份或资产受让人，不是酒店管理公司所在国家法律或法令规定的受禁人员，这条规定的范围，将取决于酒店管理公司所在的国度。
通常应当在合同里面进行列明，因为，国际知名酒店管理公司一般都是其所在国家的上市公司，所以，会存在这样的监管；
3.业主有义务在交易前，促使股份或资产的受让人，还应当与酒店管理公司签订一个协议，表明新的业主将接受原委托管理协议的条件，使酒店管理公司继续“平静”地经营酒店。
同时，鉴于委托管理协议还赋予业主一个运营资金不足时的支付义务，因此，“新业主”在满足酒店管理公司上述条件的同时，还得接受资信考察。
所以，交易是需要提前告知的。
出于融资的考虑，酒店管理公司是允许业主将酒店物业对外设定担保，条件一般比较宽，与上述情况相同的是，抵押权人需要与酒店管理公司也签订一个能确保其“平静”经营的不干扰协议。
目的在于，抵押权的行使，不干预酒店管理的继续。
五、关于地区专营权的范围划定；
这不是一个必设的条款，地区专营权条款是否在委托管理协议里面出现，取决于业主的偏好和投资计划的安排，有的业主愿意在同一市场区域聘请或容忍别的业主聘请同一家酒店管理公司管理两家或以上同一品牌系列的酒店，而有的业主不愿意看到同一个市场区域内出现“同室操戈”。
对于后者的业主，我们会建议设定一个地区专营权条款，要求酒店管理公司会在一定的区域内，一定的时期内，不在约定市场内，再管理一家同一品牌系列的酒店。
当然，无论所处的城市大小，这个区域都应当是合理的。
六、关于技术协助服务的地位和标准；
但凡知名的酒店管理公司，在签订委托管理协议中，总是会“强制性”地让业主接受付费的技术协助服务，其目的在于，通过对酒店建筑、设计、装饰装修、机电设备和家具设施的采购标准的设定，使业主的酒店符合酒店管理公司签约品牌的风格和特色要求，对于这点，业主是接受的。
但是，业主还应当明确的是：
1.技术服务团队的地位问题：
即技术服务部门是由专门的项目经理及相应的专业的技术顾问组成，该技术部门与业主聘请的其他专业团队一样，为业主建设符合品牌标准的优质酒店提供专业服务，因此，技术服务部门应当与业主聘请的其他专家、顾问，根据项目的进度相互配合工作。
2.技术服务成果和提交程序问题：
基于技术服务所提出的标准和要求，在充分考虑酒店品牌的标准和要求的同时，还应当充分照顾到业主在投资成本上的考虑。
技术服务部的咨询成果将遵循一个标准的程序加以提供。
这些服务成果将合理地延续和稳定并成为业主设立酒店的重要依据。
也是酒店管理公司最终接收酒店物业的验收标准。
总之，在我们与多家国际知名酒店管理公司的谈判过程中，我们注意到一个现象，酒店管理公司所提供给业主的《委托管理协议》文本，行文往往遵循于英美法系下的商业惯例和条件，这与我们大陆法系下的合同表述，存在着法律文化和东西方文化上的双重差异，所以，酒店管理公司与业主的有些争议，有时并非利益的对立，而是在于双方的理解角度和文化背景的不同所致，因此，如何正确理解对方的合同立场和合理商业诉求，对双方的商业智慧都是一种考验。
作为业主的代理律师，我们首先应当明确业主的最大利益就是实现交易，所以，既要最大限度地争取业主利益，规避风险，又能够尽可能促成交易完成，这要求谈判律师一方面立足本国法的规定，排除合作中的法律障碍，同时，又能正确解释合同条款，引导合作双方化解分歧和误解，在保证业主利益的同时，努力实现合作双赢的目标，需要我们不断加强自身专业服务，并在商务谈判中不断总结和提高。
酒店管理协议如何谈判酒店委托管理的合作意向书
业主在选定了自己感兴趣的酒店品牌之后，通常和国际酒店管理公司（以下简称“管理公司”）进一步深入地接触和交流。
管理公司在得到项目的基本资料后，会派出拓展人员去实地考察。
有时管理公司也会派出工程人员作进一步的考察。
如果业主和管理公司对该项目的合作表现出共同的兴趣，双方通常将会试图去签署一份合作意向书。
通常而言，意向书都是“不具有法律约束力”的，除了保密条款。
有些人因此就不是很认真地对待意向书的谈判，草草地签订个意向书，指望以后在合同谈判中再做理论或改变。
但一般商业惯例是，意向书谈妥的条件，在以后的正式合同谈判中都得遵循，不能有变更，至少不能有实质性变更。
意向书的“不具有法律约束力”是指双方如果在有效期内没有达成和签署正式协议，意向书就作废了，不会对任何一方产生什么法律责任。
所以，意向书中签署的条款和条件对签署的双方还是具有一定的“商业信用或道德上”的约束力的，虽然不是“法律约束力”。
如果在后续的酒店协议谈判时，业主再去企图更改已经谈好的条款，绝大多数情况下是会被管理公司拒绝的。
一、意向书的内容简述
意向书的格式文本通常都是管理公司提供的，需要双方的沟通并做进一步修改。
管理公司开出合作意向书的主要目的有两个：
其一是，开出合作的基本商业条款；其二是，提出一个锁定期，在该锁定期内，业主不能再和别的酒店管理公司接触和商谈。
意向书可繁可简，主要是看管理公司的习惯做法。
有些管理公司的意向书很复杂，包含很多商业条款和部分法律条款，譬如“喜达屋”的意向书；有些则相对简单一点，譬如“雅高”的。
一般而言，即使是简单的意向书，也应该包括如下条款：
酒店的管理年限；所用品牌；意向书的有效期（锁定期）；品牌许可费、基本服务费和奖励管理费、系统费和订房费，FF&E储备基金；意向书的适用法律和争端解决等。
复杂的意向书还会包括正式酒店协议里包含的绝大多数重要条款，例如：
总经理和/或财务总监的任命；业主对副总经理或副财务总监的任命权；酒店运营帐户的监管例如财务双签机制；业绩考核；发展区域限制；年度计划和年度预算的制定；重大合同的签署；酒店协议的适用法律、文字和仲裁条款；主要定义；保密条款等等。
意向书的繁简还取决于双方谈判的结果。
有的时候，管理公司开出的意向书很简单，但强势的业主可能会要求在中间增添很多其他条款。
而在另外一些时候，管理公司开出的意向书本来是很复杂的，但双方为了早点签署一个意向书，也有可能删掉一些条款，而把一些敏感和复杂的问题留待以后的正式合同谈判中去解决。
二、为意向书谈判而组建工作团队
人的因素在意向书的谈判中是很关键的。
业主依赖不同的人去和同一个管理公司就同一个项目和品牌谈判同一个意向书，其结果可能是大相径庭。
单个人员的精力有限，所以较好的办法是为谈判组建一个工作团队。
一个有效的工作团队通常由如下人士组成：
✓团队领导 通常由总经理或副总经理级别的人担任并作为主谈，此人应能掌握全局并能随时和董事会或其它决策层沟通。
如果团队领导有酒店工作背景或商务谈判背景或两者兼而有之，则锦上添花；
✓团队秘书 一位中层管理人员，和团队领导随时保持沟通，协调谈判的一切事宜，并能对一些次要事情发表意见。
✓财务主管 该人士必须熟悉项目的财务状况和业主的财务制度和通行的会计实践；
✓工程主管 对项目的建设和工程状况要非常熟悉。
但工程主管不需要全程参加谈判，只是在必要时提供意见；
✓律师或顾问 有经验的律师或顾问有时受团队领导的委托充当主谈或第二谈判。
团队秘书的角色不可忽视。
因为大部分和管理公司的沟通都是他/她完成的，这中间体现了很多的沟通技巧和谈判策略。
所以这个人应该事先多做准备工作，尽可能多地收集管理公司和拟用品牌的情况，了解酒店相关行业的一般情况。
三、意向书中的核心条款
一般而言，在谈判意向书时，业主应该关注如下核心条款（如果包括在意向书中的话）：
管理年限；技术服务费和管理费的费率；业主对副总经理或副财务总监的任命权；酒店运营帐户的监管；业绩考核；发展区域限制；年度计划和年度预算的制定等。
不同品牌的各个商业条款是不同的，同一品牌在不同的项目上最后谈成的条件也不一样，因为每个项目的特点是不一样的，每个业主的谈判力量也不尽相同，例如业主的实力，项目的位置，项目的大小和投资，项目对某个管理公司布局的重要性，都是不一样的。
所以大多数情形下，两个合同之间是不可比较的。
尤其是有些业主试图在自己的合同中把打听到的各种所谓较好的条款都能集中揉和在一起，这样的想法是不现实的。
另一方面，每个业主自己所需要或重视的问题也不一样，例如，有些业主希望委派副总经理或财务副总监，有些却不想这样安排；有些业主希望对财务控制得严格一点，希望对每一分钱都双签，有些却觉得没必要，嫌烦。
下面举几个例子，是一般的业主都会共同关心的条款。
所举的例子中有如下假设：
项目拟用品牌是一般五星级商务酒店品牌，位置在一线城市的一般地段或二线城市的黄金地段，房间数在250左右，等等。
另外，例子中所提到的条款和条件是一般意义上比较公平和能接受的，并不是绝对的情形。
✓管理年限 一般情况下，品牌越高端，管理年限越长。
管理年限作为商业条款双方是可以商谈的。
普遍而言，一般五星级品牌最后能商谈到10年或15年，个别品牌会是20年左右，最终结果一般能比管理公司开出的年限减少5年左右。
对业主而言，如果是真的想做委托管理，管理年限太低也不好，10年应该是个比较合适的期间。
但管理公司偏爱期限长一些的年限，尤其对那些上市的管理公司，管理年限长的合同的“合同价值”会大一些，因为可以折现的未来现金流的年限较长，会有利于公司股票的评估价值。
其中四季的管理年限最长，凯悦和万豪的管理年限相对较长，其他的适中一些。
✓技术服务费 技术服务费的多少也与具体的品牌和项目相关，不同品牌，不同的项目的技术服务费都不一样，有的时候差别甚至巨大。
在前述假设的案例中，技术服务费的合理数额应该在100万到150万之间。
如果管理公司开价200多万的，就是明显偏高了。
在个别案例中，技术服务费最后谈下来甚至只有管理公司开价的一半。
在大多数情况下，技术服务费是可以包括一定次数的往返差旅费的。
✓管理费 管理费一般分为基本管理费和奖励管理费。
基本管理费按总收入或经调整总收入的百分比收取；奖励管理费按毛利润或经调整毛利润的百分比收取。
有的管理公司的基本管理费中包括了商标许可费，有的则没有包括，而是分别收费。
管理费的高低也是看项目的具体因素的，例如房间数。
在前述假设的一般情形下，非精品酒店品牌的基本管理费（包括商标许可费）都在2%上下，超过2%的为偏高，低于1.8%的也不多见。
奖励管理费则有两种收费模式：
固定费率多在5%到6%之间或上下；浮动费率则根据毛利润率从低到高也相应从低到高上浮，一般情况下，低的起点可能是3%，高的落点也许会到9%。
精品酒店的房间数较少，管理费率一般比上面列举的要高。
✓业主对副总经理或财务副总监的任命权 现在绝大部分管理公司都能够接受业主委派一位副总经理和/或一位财务副总监。
个别管理公司甚至接受财务总监也由业主委派。
鉴于酒店委托管理合同的实质是将经营权委托给管理公司，因此几乎所有的管理公司都不接受业主对酒店日常经营的干涉，而大部分业主委派副总经理或财务副总监的目的之一就是试图对酒店的日常经营施加一定的监控或影响（如果不是干涉的话）。
严格一点的管理公司会在合同里规定副总经理只能负责政府关系且必须向总经理汇报工作，更严格的管理公司规定副总经理不能参与酒店的经营决策，甚至连加入酒店管理委员会的权利都没有。
但大多数情况下，成功的谈判结果会是副总经理和/或财务副总监“有权参与酒店的日常管理”，譬如，获得一定程度的银行账户监管权和重大合同的审批权等。
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