上诉人利津县商业总企业因建设报告施工合同报告款纠纷一案doc.docx

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上诉人利津县商业总公司因建设工程施工合同工程款纠纷一案-

（2001）东民终字第130号

上诉人（原审被告）利津县商业总公司，驻利津县津一路。

代表人（原法定代表人）李明田，原公司经理。

委托代理人王希国，1968年1月2日出生，汉族，利津县司法局干部，住利津县城利一路4号。

被上诉人（原审原告）利津县东洲建安有限责任公司，驻利津县城北庄科村。

法定代表人宗传斌，经理。

委托代理人刘万春，男，1963年5月25日出生，汉族，利津县东洲建安有限责任公司副经理，住利津县前刘村。

委托代理人扈荣华，山东民顺国华律师事务所律师。

原审被告中国食品公司山东省利津县公司。

代表人（原法定代表人）王学军，原公司经理。

上诉人利津县商业总公司因建设工程施工工程款纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2001）利民初字第7号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人利津县商业总公司的委托代理人王希国、被上诉人利津县东洲建安有限责任公司的法定代表人宗传斌及其委托代理人刘万春、扈荣华到庭参加诉讼，原审被告中国食品公司山东省利津县公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定，1996年10月至1998年春，原告利津县东洲建安有限责任公司根据与被告中国食品公司山东省利津县公司先后订立的二份建设工程施工合同，为被告中国食品公司山东省利津县公司承建了商品楼及部分猪舍。

在工程完工投入使用后，被告中国食品公司山东省利津县公司尚欠原告利津县东洲建安有限责任公司工程款242556.38元。

1998年8月份，被告中国食品公司山东省利津县公司因未参加年检，被利津县工商行政管理局吊销营业执照。

此后作为其上级主管部门的被告利津县商业总公司并未成立清算组织以清理被告中国食品公司山东省利津县公司的债权债务。

以上事实，有当事人陈述、原告利津县东洲建安有限责任公司所提供的合同及结算单等在案为证。

原审法院认为，原告利津县东洲建安有限责任公司与被告中国食品公司山东省利津县公司订立的建设工程施工合同合法有效。

工程完工后，尚欠原告工程款242556.38元，事实清楚，应予以确认。

被告中国食品公司山东省利津县公司因未参加年检，其营业执照在1998年被工商管理部门吊销，该企业法人即终止。

被告利津县商业总公司作为其上级主管部门有义务及时成立清算组织，以清理所遗留债权债务，由于被告利津县商业总公司未履行其以上义务，故被告利津县商业总公司成为本案242556.38元工程款的还款义务主体。

原告利津县东洲建安有限责任公司要求被告利津县商业总公司还此242556.38元工程款的请求，符合法律规定，应予支持。

遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十九条、第六十条的规定，作出如下判决：

被告利津县商业总公司于本判决生效后十日内偿还所欠原告利津县东洲建安有限责任公司工程款242556.38元。

案件受理费6148元，由被告利津县商业总公司负担。

利津县商业总公司上诉请求撤销原判，依法改判，主要理由是：

上诉人已被吊销营业执照，不应是本案适格的主体，被上诉人以上诉人为义务主体，及原审法院判决上诉人承担民事责任都是错误的。

被上诉人辩称，1、上诉人作为原审被告的开办单位不因为接收和无偿调拨开办单位的财产，而当然免除对所办单位的民事责任；2、上诉人对食品公司依法进行清算不是行政责任，而是属于民事责任；原审被告被吊销营业执照，根据有关规定，上诉人不能摆脱对食品公司应承担的民事责任；3、上诉人被吊销执照，其至今仍以商业总公司的名义进行民事活动，此次上诉即为其提起，属“名亡实存”。

双方当事人争议的焦点问题是：

上诉人应否承担本案的还款责任。

针对争议的焦点问题上诉人提交了利津县工商行政管理局的证明一份，主要内容是，原利津县商业总公司因未参加年检已于1997年被该局吊销营业执照。

并且提交了1997年利津县工商行政管理局在东营日报上的吊销公告。

上诉人提交以上证据予以证实其在1997年已被吊销营业执照，不能对本案承担责任。

被上诉人对以上证据的意见是，上诉人被吊销营业执照，是从法律上逃避责任，故意做出的虚假事实，事实上，上诉人现在仍从事着民事活动，上诉人应承担本案的还款责任。

被上诉人针对本案争议的焦点问题没有提交新的证据。

经审理查明，利津县商业总公司是利津县中国食品公司山东省利津县公司的上级主管部门。

1997年，利津县商业总公司被利津县工商行政管理局吊销营业执照。

本院查明的其它事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，利津县东洲建安有限责任公司为中国食品公司山东省利津公司承建了商品楼及部分猪舍，后双方进行了结算，此时，中国食品公司山东省利津县公司应当及时支付所欠被上诉人利津县东洲建安公司的工程款。

虽然，98年，中国食品公司山东省利津公司被工商行政管理部门吊销营业执照，但是，企业被工商行政管理部门吊销营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人做出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义从事清算范围内的活动，进行诉讼。

从程序上，它仍具有从事民事诉讼的主体资格，从实体上，它仍应以自己的财产对外承担责任。

在庭审过程中，被上诉人没有提交证据证实中国食品公司山东省利津公司的上级主管部门对被吊销营业执照的中国食品公司山东省利津公司投资不足或者转移财产逃避债务的情形，为此，上诉人不应对中国食品公司山东省利津公司的债务承担清偿责任。

1997年，上诉人也没有按时参加年检，被工商行政管理部门吊销营业执照，因此，上诉人也无法组织对中国食品公司山东省利津公司进行清算，被上诉人要求上诉人承担民事责任的证据不足，本院不予支持；原审判决上诉人对中国食品公司山东省利津公司的债务进行清偿是错误的，应予以纠正。

根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、撤销山东省利津县人民法院（2001）利民初字第7号民事判决；

二、中国食品公司山东省利津公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人利津县东洲建安有限责任公司工程款242556.38元；

三、驳回被上诉人利津东洲建安公司对上诉人利津县商业总公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各6148元，均有中国食品公司山东省利津公司负担。

鉴于二审案件受理费6148元上诉人已缴纳，故在本判决生效后由中国食品公司山东省利津公司将二审案件受理费直接付给上诉人，本院已收取的二审案件受理费不予退还。

本判决为终审判决。

审判长温刚

审判员杨秀梅

代理审判员刘国海

二OO一年五月二十二日

书记员刘蓬涛

上诉人利载明、莫小燕、利嘉祥与被上诉人佛山市南海区中环房地产开发有限公司商品房预售侵权纠纷一案-

（2005）佛中法民五终字第189号

上诉人（原审原告）：

利载明，男，1960年7月18日出生，汉族，住所：

广州市署前路35号之五。

上诉人（原审原告）：

莫小燕，女，1969年12月2日出生，汉族，住所：

佛山市南海区黄岐镇花园新村东三座601号。

上诉人（原审原告）：

利嘉祥，男，1992年12月13日出生，汉族，住所：

佛山市南海区黄岐镇花园新村东三座601号。

法定代理人：

莫小燕。

三上诉人共同委托代理人：

侯小青，通程律师集团湘剑律师事务所律师。

三上诉人共同委托代理人：

邓文兴，广东邦达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：

佛山市南海区中环房地产开发有限公司，住所：

佛山市南海区黄岐半岛花园A南座25号铺。

法定代表人：

李政民，董事长。

委托代理人：

沈庆，广东中信致诚律师事务所律师。

上诉人利载明、莫小燕、利嘉祥因与被上诉人佛山市南海区中环房地产开发有限公司商品房预售侵权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民三初字第632号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：

被告中环房产公司成立于2002年6月28日，具有房地产开发经营资质。

2003年11月28日，三原告与被告中环房产公司签订《商品房买卖合同》，约定三原告购买被告开发的位于佛山市南海区黄岐街道办事处的黄岐商业中心西区A座1号商铺，商铺建筑层数为三层，首层建筑面积为51.62平方米，高12.5米，总价款为1232686元，付款方式为银行按揭，定于2004年3月31日前交付使用。

诉争的黄岐商业中心标志塔的建设单位为被告，经过佛山市南海区规划局和佛山市南海区黄岐街道办事处规划建设办审批同意建设并验收，属于黄岐商业中心规划的一部分，于2003年5月始建，于2004年2月竣工，标志塔高23.8米，由主体、侧架和招牌支架三部分工程组成，工程采用钢板、工字钢和玻璃材料建造，首层为商铺，商铺采用落地玻璃厨窗，工程造价约定258652.36元，灯光工程总造价约111042.8元。

原告与被告签订《商品房买卖合同》时知道标志塔的存在，合同中约定的标志塔的位置和大小与建成的标志塔的实际位置和大小有变更。

现标志塔首层约10.6平方米的铺位由广东三元麦当劳食品有限公司租赁经营麦当劳甜品站，总造价约定500000元，标志塔上标有黄岐商业中心的标志及悬挂有广告牌。

原告所购商铺铺面除门口外为封闭式玻璃幕墙，商铺门口和商铺的大部分铺面面向公路，标志塔与商铺的一侧弧形玻璃幕墙相邻，标志塔与商铺墙体的距离为0.18米，与弧形玻璃挡水线的最近点距为0.08米。

原告依合同约定履行付款义务，但认为标志塔严重影响了所购商铺的通风、采光和商用价值，拒绝接收商铺，并于2004年5月31日向原审法院提起侵权之诉。

诉讼中，原告认为其他承担民事责任的方式不足以弥补其所受损害，也不接受被告以其他方式承担民事责任，坚持请求判令被告拆除标志塔。

原审判决认为：

被告具有商品房开发资质，三原告与被告签订的《商品房买卖合同》合法有效，原告作为购房方具有诉权，被告以原告不享有商铺的物权而不能提起侵权之诉的抗辩，不予采纳。

原、被告签订的《商品房买卖合同》中所约定的标志塔的位置与大小与建成的标志塔的实际位置和大小有变更，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，原告有权选择要求被告承担违约责任或者侵权责任，原告以被告侵权为诉因，本案的争议焦点为标志塔是否妨碍了原告所购商铺的通风、采光和商用价值，被告应否承担侵权的民事责任。

围绕争议焦点，本案应根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条关于不动产相邻纠纷的处理原则作为裁判依据，关键在于判定被告所建设的标志塔对原告商铺所造成的妨碍程度。

依照法律规定和经验法则，原告所购买的商铺与被告所建标志塔相邻的铺面为封闭式玻璃幕墙，故不存在标志塔影响通风的问题。

标志干塔具有商铺和广告柱的双重功能，可以加强附近铺位的显著性和吸引更多的人流，不会造成相邻商铺商业价值的降低，且对原告所购商铺门口的进出通行没有造成任何妨碍，因此标志塔的存在不会妨碍原告商铺的通风和商业价值。

标志塔作为被告建设工程的一部分，原告在签订合同时已知悉，对该标志塔经政府规划部门批准兴建也不表示异议，因标志塔与原告所购商铺距离较近且比原告所购商铺高，对原告所购商铺与标志塔相邻处的采光会造成一定影响，但根据标志塔采用的材料，该塔是一种中空的建筑物，对光源的影响有限，根据商业经营习惯，商铺在营业期间主要是以室内灯光为主要光源，且原告商铺的大部分铺面面向公路，商铺的大部分自然采光并无受到标志塔的影响，标志塔对原告所购铺位采光影响的妨碍程度较轻，尚未达到必须拆除的程度。

诉讼中，经原审法院释明，原告不同意变更诉讼请求，坚持要求被告拆除标志塔，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，判决：

驳回原告利载明、莫小燕、利嘉祥的诉讼请求。

上诉人利载明、莫小燕、利嘉祥上诉称：

一、上诉人购买的商铺，在被上诉人的开发区中是第一的位置，正面透视，有极好的商用价值。

被上诉人违章设立标志塔，将上诉人所购商铺的正面完全遮挡，极大的损害了上诉人所购商铺的商用价值；二、被上诉人所建标志塔，第一层为商用房，其上部分将全部悬挂广告牌，完全遮挡了上诉人商铺的透视效果和采光，原判决认为不影响采光不是事实，而推论上诉人将采用电灯照明更是缺乏依据；三、被上诉人所建标志塔离上诉人所购商铺仅为0.08米，距离如此之近，即便是民宅也是不许可的，这种距离已使上诉人所购商铺原有的透视的商用价值荡然无存，原判认为标志塔对上诉人的妨碍程序较轻，尚未达到必须拆除的程序，完全没有法律依据。

四、一审没有认定被上诉人的广告塔是违章建筑，应当予以拆除。

该标志塔应该是广告塔，一审表述错误。

一审认定采用落地玻璃橱窗，与事实不符，请求法院现场勘查。

一审认为标志塔具有商铺和广告柱双重功能也是错误的。

原审判决变相保护了违章建筑，被上诉人的广告塔是未经批准兴建的，被上诉人出具的证据无法证明广告塔是经合法兴建，相关的规划未经上诉人的同意，且违反有关规定；被上诉人的广告塔超越规划功能和规模，也未经规划部门验收；被上诉人改变规划用途构成违章建筑；被上诉人的建筑物违反建筑法有关规定；广告塔占用了属于上诉人的公摊位置。

请求二审法院依法改判。

上诉人在二审期间，提供相片六张及评估书一份，证明广告塔并非标志塔，麦当劳商铺阻挡了商铺视线，骑压自然滴水位置，形成卫生死角，商铺价值总体评估明显下降。

经质证，被上诉人对其真实性有异议，且认为不能证明上诉人的观点，评估书只能代表个人意见。

被上诉人口头答辩称：

一审判决认定事实清楚，判决公正。

上诉人的上诉理由是不能成立的。

由于本案争议标志塔是经过法定程序审批、报建的，不存在违章建筑问题。

标志塔与广告塔没有实质上的区别，标志性建筑物代表着商业中心，加强附近商铺显著性，提升了上诉人所购商铺的价值。

上诉人的商铺在商业中心是价值最高的，不会因为被上诉人建造标志塔就影响了商铺价值。

请求驳回上诉，维持原判。

经审查，对原审判决查明的事实，本院予以确认。

上诉人在二审期间提交的评估报告，与本案不具有关联性，本院不予采信；上诉人提交的照片，一审期间也提供了类似照片，因此不属于新证据，本院不予采信。

本院认为：

上诉人购买的商铺，与被上诉人所建的标志塔，是被上诉人同期规划、同期建设的毗邻建筑物，是经过佛山市南海区规划局和佛山市南海区黄岐街道办事处规划建设办审批同意建设并验收的黄岐商业中心的一部分，两建筑物之间的存在和影响，属于合理存在和自然影响，并不存在互相妨碍的情形。

依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定：

不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等各方面的相邻关系。

上诉人认为被上诉人所建标志塔影响了其所购商铺的通风、采光和商用价值而起诉请求拆除标志塔，没有合理的依据。

至于上诉人上诉认为被上诉人所建标志塔属违章建筑，应由有关部门处理，不属于本案处理范围。

上诉人上诉无理，应予驳回。

原审判决处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第

（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费100元，由上诉人利载明、莫小燕、利嘉祥负担。

本判决为终审判决。

审判长陈秀武

代理审判员张雪洁

代理审判员余珂珂

二○○五年三月二十三日

书记员肖建国