浅议中国企业如何应对美国集体诉讼风潮同名16935.docx
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浅议中国企业如何应对美国集体诉讼风潮同名16935
浅议中国企业如何应对美国集体诉讼风潮（同名16935）
浅议中国企业如何应对美国集体诉讼风潮
发布时间：
2013-01-2315:
35:
55作者：
陈立彤来源：
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摘要：
作者：
上海元达律师事务所陈立彤
〔摘要〕：
深究中国上市公司频频在美国遭遇集体诉讼的原因，其中不但包含中美诉讼制度上的差异，也包括中国企业在风险防范和应诉策略上的严重缺失。
中国企业在做好风险防范措施的过程中要关注美国独特的诉讼制度与文化，如集体诉讼、股市职业打假人、陪审团制度等，做到知己知彼，方能百战不殆。
在遭遇诉讼之后，要作出全面的诉讼风险分析、充分利用诉讼制度制定积极的应诉策略。
企业在杨帆海外的过程中遭遇诉讼并不可怕，做好风险防控，积极巧妙的应对诉讼就能冲出风暴，一帆风顺。
〔关键字〕：
集体诉讼股市职业打假人陪审团
一、问题的提出
伴随着我国经济结构的调整和战略性新兴产业的发展，越来越多有实力的中国企业选择“走出去”，在海外上市。
然而，在1999年7月中华网成功之后，随之而来的却是中国企业在海外整体遭遇信任危机。
根据财新网统计，过去十年，海外上市企业被集体诉讼的案例不断增多，UT斯达康、九城、麦考林均遭过多轮集体诉讼，新浪、网易也名列其中。
2011年前8个月，在美国上市遭遇诉讼的中国公司已经达到34家，中国上市公司在美国被提起集体诉讼已成常态。
2还有一些海外上市企业未被集体诉讼，但也因被质疑财务问题致股价暴跌。
如绿诺科技、多元印刷、东方纸业等。
绿诺科技更是在2010年12月遭纳斯达克退市。
在2011年，针对通过反向并购在美上市的中国公司的集体诉讼占了美国证券类集体诉讼的四分之一。
深究中国上市公司频遭集体诉讼的原因，招股说明书、财务或运营报告存在虚假或误导信息、隐瞒或未及时披露重要商业信息、误导投资者等固然是不容忽视的问题。
但是，中国目前在美国上市公司在公司治理和风险防控方面的不足亦是至关重要的原因。
以美国针对中国概念公司汹涌而来的集体诉讼为例。
对美国的监管理念、文化和法律缺少了解；公司高层重视直接收入，忽略避免诉讼而节约的收益；公司风险防控缺少制度、技术手段和执行力保障，停留在行文、发文、开会和传达等表面程序；公司内部律师、合规官员在风险防控上没有起到实质性作用；对美国股市监管心存侥幸心理等原因，直接导致了中国公司在美国“任人宰割”的局面。
本文将从美国独特的诉讼制度，即股市职业打假人、陪审团制度及集体诉讼制度的出发，通过对一些中国企业海外应诉的案例分析，给在美国上市的中国公司在诉讼风险防范及应诉策略方面，提供一些实用的应对建议。
二、美国诉讼中值得关注的独特制度
在对上市公司的监管方面，美国有两大诉讼武器是上市公司侥幸心理的天敌。
这两大武器，第一是集体诉讼；第二是股市职业打假人。
在起诉方面，这两大武器的存在，直接导致上市过程中存在侥幸心理的公司极易成为被告。
所以，企业要做好诉讼风险防控必须先对这两个制度有一个较为深入的了解。
此外，就针对中国上市公司发起的诉讼而言，中国公司并不一定会败诉，熟悉和积极利用美国的诉讼制度和规则也可以挽回被动局面，甚至变被动为主动。
在这方面，如何利用陪审团制度显的极其重要。
1.股市职业打假人
中国上市公司在美国频频遭遇集体诉讼和美国允许股市职业打假人的存在有着重要关系。
所谓的股市职业打假人通俗的说就是指专门靠打证券市场集体诉讼而赚钱的律师事务所。
美国《私有证券改革法》（PrivateSecuritiesReformAct）规定律师和其当事人可以约定由前者按后者最终受偿额的一定比例收取律师费——通俗地说，打不赢官司不收费。
该法笼统地规定该比例不能超过合理的范围，但是对于多少比例是合理的比例没有明确的规定，在实践中往往由法院决定。
美国允许股市职业打假人的存在是有深刻的社会经济考虑的，主要原因如下：
（1）行政监管的动力缺失
如果一个股市是一个好的故事，那么股市是企业融资的平台、国家与社会经济发展的引擎；如果一个股市是一个不好的故事，那么股市是圈钱的天堂、冒险家的乐园、罪恶的渊薮。
股市不管好坏，都必须加以行政监管。
行政监管的目的是为了让不好的股市变得好、好的股市变得更好。
但是，股市仅靠行政监管是不够的。
第一，行政监管机构缺少足够的人力、财力。
相比较庞大的上市公司数量（且这个数量还在日益增大中），行政监管机构在人力和财力上，无论是在中国还是在美国，都是处在相对比较缺乏的状态。
第二，行政监管者也有其难处。
2011年4月1日，证监会副主席姚刚表示，我国证券市场这些年内幕交易增多，涉案主体上，除了上市公司及其控股股东的高管、工作人员以外，还有证券公司等市场中介机构的人员，甚至涉及相当级别的党政干部。
第三，监管机构与监管结果的好坏没有直接的利害关系。
相比较下述股民而言，监管机构的监管缺少直接的动力。
（2）股民监管存在局限性
与行政监管机构相比，广大的草根股民对于股市监管更具有强大的直接动力。
原因主要有三点：
第一，股民是公司治理当中的直接利害关系人，是监管股市最强大的动力来源。
第二，股民可以通过舆论监督股市。
第三，股民作为直接利害关系人，是适格的民事诉讼主体，可以提起诉讼。
但是，股民的作用是有局限性的。
这是因为：
第一，并非所有的股民都是有足够大的动力去监管股市。
有些股民往往因为利害关系太小，而放弃对股市的监管。
第二，即使有的股民在遭受损失后有意去主张权利，但是因为缺乏时间、专业知识和调查、举证能力，从而觉得有心无力。
第三，虽然股民是适格的民事诉讼主体，但是高昂的律师费和冗长的诉讼程序往往使得股民力不从心。
2.集体诉讼
集体诉讼又称集团诉讼，是指一或数名原告代表一类原告提起诉讼。
在集体诉讼中，原被告双方应当先确定认定原告的标准和原告的数量。
被归入同一类别的原告也可以选择退出某一特定的集体诉讼、以自己的名义提起诉讼。
当原告代表与被告达成和解协议时，原告代表应当将和解的内容详细地告知所有其代表的原告。
集体诉讼的好处在于：
第一，集体诉讼提高法律程序的效率同时降低诉讼的成本。
比如同一个证人只要出一次庭、同一个法律问题只要处理一次5。
第二，解决了受损额小的原告不愿意主张其权利的问题6。
第三，如果被告用来赔偿原告的财产是有限的，那么集体诉讼保证了所有的受损的集体诉讼中的原告都能够获得赔偿，而不是先起诉的先赔偿，后起诉的就得不到赔偿7。
就刑事案件而言，陪审团审判在美国是被告的一项宪法权利。
就民事案件而言，在实践中，只有涉及侵权或合同的金钱给付之诉才会使用陪审团。
在英美法系下，陪审团决定案件的事实，而法官决定法律的适用。
在刑事案件中，陪审团一般决定被告是否有罪；在民事案件中，陪审团也可以就一些重大事项（如赔偿数额）等作出裁定。
陪审团最大的优点在于它是一个“测谎仪”（lie-detector）12。
当一个证人（其也可能是诉讼一方）在作证时，陪审团不仅能够听其言，还能观其行。
如果证人在陪审团看来可信，陪审团则会给该证人的证言和有关的诉讼一方加分；如果证人在陪审团看来不可信，那么该证人及相关的一方则会失分。
陪审团的另一个优点在于它比较感性。
当一个陪审团感觉一方是有道理的，则该陪审团可能在该方已经提交的证据基础上作出一个有利于该方的裁决。
因此，针对该方的举证要求实际上降低了。
事实上很多案件对于原被告（或控辩）双方或一方在举证上是有难度的，但是案件又非得有一个结果出来。
这时候法庭不得不依靠陪审团的“感觉”来作出一个综合的判断。
当然，陪审团的集体感觉是要通过一定的民主程序（如讨论、投票）来完成的。
陪审团制度也有其缺点的，其最大的缺点可能也在于它的感性。
感性换言之可能就存在不理性的成分。
比如，对于一些血腥、恶性的刑事案件，陪审团成员容易在情绪上失控，从而做出错误的判断。
又比如，陪审团相对于职业法官而言容易受到媒体、公众舆论的影响。
法国前司法部长罗伯特•巴丁特（RobertBadinter13）（曾经做过律师）曾把法国的陪审团审判描述成“驾一页扁舟驶入暴风骤雨中”（Ridingashipintoastorm）——结果实在是不可预测。
因此很多国家如日本、印度、巴基斯坦、马来西亚等国先后废除了陪审团审判制度。
三、在美国诉讼制度下积极的应对措施
知己知彼，百战不殆！
在了解了美国的几个重要诉讼制度之后，中国企业所要做的就是趁早地做好充足思想准备，制定并严格落实公司治理和风险管理制度，在遭遇诉讼时保持冷静，全面做好的诉讼风险分析，积极利用诉讼制度和技巧应诉。
在这方面，中国企业中也并不缺少积极应诉从而扭转大局的典范。
笔者将结合案例，从四个角度入手，对中国企业的风险防控和应诉策略作出建议。
1.保持积极的应讼心理
中美诉讼文化的差异，及具体的集体诉讼和股市职业打假人的存在，直接导致了中国企业在美国频繁遭遇诉讼。
厌诉是中国法律文化的一个显著特点，而美国则截然相反。
美国证券分析师协会可持续投资委员会主席史蒂夫·劳伦说，“美国法律诉讼非常活跃，美国诉讼文化可能超过任何其他国家。
在起诉案的背后，通常就是律师或原告对利益的寻求。
证券集体起诉在美国资本市场很频繁。
”正如前文所述，在股市的集体诉讼中，股民作为厉害关系人可以获得赔偿外，律师们可以获得的利益也是巨大的。
集体诉讼中原告律师可以获得百万甚至上亿美元的高额费用，因此很多集体诉讼都是当地律师为获得高额的律师费用而挑起的。
不仅如此，诉讼频繁的另一个重要原因是诉讼背后企业的巨大利益，在这一点上中国企业频遭的“337调查”16是个极好的例子。
“337调查”和“反倾销调查”同样是美国的贸易保护手段，但对我国国内产业的影响更为深远，被称为打击竞争对手的“杀手锏”。
因为“337调查”无需证明被诉产品对国内产业造成损害或损害威胁，且调查结果可能是被诉产品永久被排除在美国市场之外。
面临海外诉讼，许多中国企业选择了逃避，而逃避法律纠纷的后果则可能是永远失去了在起诉国的全部市场。
事实上很多案例中原告正是利用了被告厌诉的心理恣意妄为。
2006年5月16日，美国芝宝制造有限公司（ZIPPO，简称“芝宝公司”）和芝宝商标公司（Zippmark）以“打火机外观设计图形商标”为依据，向美国国际贸易委员会（USITC）提出申请，要求启动“337调查”程序，指控温州恒星烟具公司等4家企业未经其许可或授权而假冒其注册商标。
在该案中，ZIPPO公司使用了“声东击西”的策略：
选择一些不大可能应诉的公司作为被申请方，从而达到“暗地里”获取普遍排除令的目的。
比如泰利尔公司早就不存在，东方烟具十几年来没有出口过1只打火机到美国，而美国国内的3家涉案公司，打火机只是它们的附带产品。
根据ITC规则，被申请方如缺席，行政法官往往会以原告的意愿作出判决。
国内许多打火机企业虽然知道败诉的后果是普遍排除令而并非针对某一品牌打火机的禁令，但仍对此次“337调查”选择了沉默。
宁波的一家打火机企业主直言“没有兴趣”去打这个官司。
一些企业固执地认为，自己生产的打火机跟芝宝公司一点关系也没有。
所幸的是，在上述案件中温州恒星烟具有限公司积极应诉，后得到美国金星集团、美国洛杉矶打火机有限公司等7家美国公司支持，这些公司共同出资组建了美国知识产权维护中心（简称IPPC），并以IPPC的名义出面应诉。
案件最终达成和解，根据和解协议，恒星和芝宝签署全球市场合作框架协议，同时，温州恒星成为芝宝商标保护范围内惟一能向美国公司出口的供应商。
恒星公司的成功案例虽然仍是我国“337调查”中唯一和解的例子，但是，它为我国企业走出国门积极应诉维权做了一个良好表率。
厌诉避诉，只能被动挨打，积极应诉则可能扭转乾坤，甚至以次为契机开拓更广阔的市场。
在中国经济稳步上升，美国资本市场越来越活跃的同时，中国企业必然会成为利益追逐者的目标。
因而，面对美国集体诉讼的风潮，中国企业应更为主动的组织优秀的辩护律师团队，进行积极的应诉。
2.全面分析诉讼风险
被诉并不意味着败诉，在做好积极应诉的心理准备之后，全面的、专业的诉讼风险分析必不可少。
频遭起诉的中国公司在做好积极的应诉心理准备的同时也需要专业的律师团队对诉讼风险进行深入的分析。
面对海外诉讼，企业因地制宜的制定应诉策略显得尤为重要。
中国企业在美国资本市场的法律风险不是遭到起诉，而是在起诉后缺乏强有力的优秀辩护律师团。
在海外参与诉讼，两地的法律制度甚至体系都面临着巨大的差异。
应诉企业应通过专业律师详细的了解诉讼当地的相关法律制度。
诉讼本身是否符合相关实体规范，中国与该地区或国家在具体问题上是否存在相关的协定；诉讼程序是否符合相关规定，具体考察当地案件管辖、文书送达、证据交换、答辩等具体程序要求，避免因为程序问题的原因而导致对实体问题的不利结果。
企业应对诉讼风险作出整体评估，如果诉讼胜算很大，没有临时禁令风险，通过一场轰轰烈烈的诉讼、配合强有力的媒体宣传，甚至可以有效地提高品牌知名度和美誉度。
如果胜算中等，但对手要价或我方预期获利数额远高于可能的诉讼赔偿额和相关费用，则准备一场持久战也未偿不可。
企业要充分的意识到：
诉讼风险，原告和被告皆有。
以中阀科技一案为例。
在此案中原告以“对重大事实作虚假和误导声明”为由提起诉讼，在这一点上原告得证明：
第一、被告对重大事实有虚假和误导声明的行为；第二、原告因此遭受了损失；第三、第一项说的“虚假和误导声明”和第二项所说的“损失”之间有因果关系；第四、被告要有主观故意；第五、法律所规定的一些被告可以用来免责的“安全港”在本案中不适用。
原告就以上这几点要做到面面俱到是非常不容易的。
根据原告的起诉状，2010年4月9日，中阀科技向美国证监会报送的8-K表格19中披露了一个《资产转让协议》及其相关交易。
该《资产转让协议》于2010年4月8日签署，共有四方：
A方：
河南通海流体设备有限公司（中阀科技的子公司）；B方：
上海浦东汉威阀门有限公司（资产出让公司）；C方：
上海汉凰阀门有限公司（B方的股东）；D方：
香港汉系投资有限公司（B方的股东）。
其中，A方是中阀科技100%的子公司。
根据《资产转让协议》，B方将其全部资产出售给A方。
在这之前（即2010年3月1日），房四平（中阀科技的创始人、董事长、前首席执行官（到2010年10月11日））收购了上述C方上海汉凰阀门有限公司的全部股权。
因此，原告方在诉状中一再强调：
中阀科技在（资产）收购前已经拥有了C方。
原告方还说：
中阀科技不仅是购买了资产，而且还买了全部公司。
因此原告认为，前述的资产收购更应该看成是一个股权收购。
因为收购方在股权收购下的风险比资产收购下的风险要大。
因此，原告认为中阀科技把本交易当成是资产收购（而非股权收购）来披露，是没有真实地披露其收购所可能导致的风险。
可见，通过专业的诉讼风险评估，有些案件就能明显的看出原告在起诉时存在很多证据或者事实上的硬伤，看似来势汹汹的诉讼其实并不可怕。
3.充分运用诉讼技巧
在本文的第二部分，笔者已经详细介绍了美国的陪审权制度。
对于该制度的优劣评判向来极有争议。
从功利主义的角度来看，当陪审团制度的优点为我所用时，它就是好的；当该制度的缺点不幸落到自己头上它毫无疑问就是不好的。
所以我们的企业家、公司在走向美国时要充分考虑到其司法制度的特点，尽可能的让诉讼制度“为己所用”。
在这一点上，值得一提的是SJM案。
2011年4月22日，美国洛杉矶高等法院一件民事案件陪审团裁定一家中国公司和其股东邹永宁（ZouYongning的音译）向美国一家公司St.JudeMedicalInc.（“SJM”）赔偿23亿美元。
其实，该案中原告的初始损害赔偿请求只有12亿美元，但是陪审团认为原告所请的专家证人的要求太保守。
经过不到两个小时的讨论，该陪审团把原告的损害赔偿要求翻了一番——从12亿美元飙升到23亿美元。
在此案中，可以说原告将陪审团的感性缺点发挥到了极致，成为了重创被告的有利武器。
面对原告的积极起诉，两被告没有出庭参加庭审毫无疑问是“人为刀俎、我为鱼肉”之举。
被告缺席审判，陪审团不能听其言，观其行，无法通过作证、辩论而对事实的真相作出判断，这在诉讼中对是极为不利的。
然而如果我们能够充分认识和了解陪审团的游戏规则，进而利用该规则为诉讼提供便利，这无疑会大大增加我们的胜诉筹码。
面对美国的起诉风潮，中国企业不但要熟悉和运用美国的诉讼制度，同时也应当联合专业的律师团队制定全面的应诉策略。
在美国诉讼，中国企业首先面临的问题往往是高昂的诉讼费用，如果能巧妙的运用技术手段、诉讼技巧则可以在应诉道路上事半功倍。
始于2004年的中国通领科技集团与美国莱伏顿公司的海外诉讼，最后以通领科技胜诉而告终，该案被誉中美知识产权诉讼历史上里程碑式的典型案例。
20在该案中，通领科技集团的律师团队所采用的诉讼技巧可圈可点。
面对莱伏顿公司分别在不同州的多个法院起诉多个客户，试图利用扩大战局、提高诉讼成本给被告施压、拖垮被告的战术，通领科技公司最终通过法院动议将数起案件集中到一个法院统一审理，极大的节约了诉讼成本。
事实上，在中国所遭遇的海外诉讼中，被告往往不只一个。
如果被诉的企业能够联合起来共同承担应诉事务，则各自的应诉成本都能极大降低。
4.做好全面的风险防控
积极应诉，巧妙运用诉讼策略是赢得诉讼的关键，但请注意，做好全面的风险防控才是企业面临诉讼风潮的釜底抽薪之举。
当中国公司及企业家走出境外时，一定要有风险意识并加强风险管理。
在不同的法律制度背景下，企业家们可能会面临完全不同的法律风险。
前不久，美国特工在匈牙利诱捕了两名中国企业家，后者正面临着被引渡至美国的无奈结局21。
因为中美之间没有相互引渡的条约，企业家在中国境内是安全的，然而一旦进入与美国互有引渡条约的第三国，风险就随之产生了。
在上文中提到的SJM的案子中，苏州的Nervicon公司在集体诉讼中，被罚32亿美元，然而它不一定会因这一笔罚款而破产。
因为中国和美国都不是《国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》的成员国，同时中国和美国没有就承认和执行对方的民商事判决达成双边协议，所以美国法院的判决不能在中国直接执行。
但是，Nervicon的产品是否能进入美国市场也就成了很大的一个疑问。
因为邹永宁有潜在的刑事风险，其今后的美国之旅可能也将永远地画上了句号——因为在SJM一案的诉状中，原告引用了加州《刑法》第502条声称被告邹永宁“盗取”原告的技术信息、文件和产品规格——因此本案可能会演变成一个刑事案件。
此外，在美国与某第三国签订有引渡条约或协定的情况下，邹永宁进入该第三国也应当非常小心。
可见，企业的风险防控不但关乎企业面临诉讼时候的成败，也关乎整个企业和企业家个人的发展，甚至生死存亡。
四、总结
深究中国上市公司频频在美国遭遇集体诉讼的原因，不但包含中美诉讼制度的差异，也包括中国企业在风险防范和应诉策略上的严重缺失。
因此，当中国公司及企业家走出境外时，一定要有风险意识并加强企业风险管理，将企业的法律风险控制到最低。
中国企业所面临的诉讼风潮并不可怕，可怕的是我们面对风潮却选择退缩与逃避。
海外诉讼看似来势汹汹，但只要有专业的法律团队做好风险防控、积极应诉，力挽狂澜并非天方夜谭。
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