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迈向司法能动主义
迈向司法能动主义
置评黑哨第一案
梁迎修
北京大学
TowardsJudicialActivism
CommentontheFirstCaseInvolving‘BlackWhistle’
2003年3月28日，北京市第一中级人民法院对足球裁判龚建平受贿案（以下简称龚案）作出终审裁定，驳回龚建平的上诉，维持北京市宣武区人民法院以革取得巨大的成功，但是在联赛中也出现了许多违反公平竞赛规则的现象，“黑哨”就是其中的一种。
所谓“黑哨”就是指裁判接受一方俱乐部的贿赂，在足球场上故意违反公平裁判的规则，作出不利于对方球队的判罚。
由于足球联赛的职业化是和商业化紧密联系在一起的，球队的成绩在很大程度上决定着足球俱乐部的经济效益和球员的收入。
在巨大的经济利益驱动下，一些俱乐部违反规则，不惜用贿赂裁判的手段来操纵比赛结果，进行不正当竞争。
尤其是近两年，“黑哨”现象愈演愈烈。
由“黑哨”来操纵比赛结果，破坏了足球场上的公平竞争，使得许多守法经营的足球俱乐部的巨大经济投人血本无归，也极大地打击了它们参与甲A联赛的积极性，从而严重妨害了中国足球职业化的进程，引起了社会舆论的强烈谴责。
媒体纷纷呼吁司法机关介入黑哨，“依法治球”。
面对社会舆论的压力，2002年初，最高人民检察院相关人士在全国政协九届五次会议分组讨论会上透露，涉嫌“吃钱”的裁判将以“企业人员受贿”的罪名起诉。
随后又于2002年2月25日发出通知要求各级检察机关依法严肃处理足球“黑哨”腐败问题，根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法的有关规定，对于足球裁判的受贿行为，可以依照《刑法》第163条的规定，以公司、企业人员受贿罪依法批捕、提起公诉。
龚建平案就是在这种对黑哨人人喊打的背景下出现的足坛反黑第一案，也因此成为了舆论关注的焦点。
（二）法学界的争论
对于龚案的法律适用，法学界有着激烈的争论。
归结起来，主要有三种观点：
第一种观点主张，“黑哨”行为应该依据《刑法》分则第163条第1款的规定，以公司、企业人员受贿罪来论处。
检察机关就是以此罪名提起公诉。
第二种观点主张，根据《刑法》分则第385条第1款的规定，“黑哨”行为已构成受贿受贿罪判处被告人龚建平有期徒刑十年的一审判决。
作为“黑哨”第一案，此案从检察机关起诉，到法院受理并作出终审裁定的近一年时间里，一直是社会舆论关注的焦点，并引发了法学界对“黑哨”是否应该定罪的激烈争论。
[1]如今终审已经结束，司法机关最终介入黑哨问题，并对受贿的裁判定罪量刑，该案已经“盖棺论定”。
但是这并不意味着没有继续讨论的必要，因为在此案的审理中，法官在面临着激烈争论的情况下，并没有去寻求最高司法机关的批复或解释，而是大胆地对法律条款直接作出解释，走出了迈向司法能动主义的关键一步。
这种司法转向颇值关注，所以笔者试图透过对此案的分析，对司法能动主义的理论进行一番探讨。
一、案件事实与争论焦点
（一）案件事实
在开始具体的分析之前，有必要先交代一下龚案的背景及事实。
龚建平系北京体育大学体育教师、国际级足球裁判，多次在甲A联赛中担任主裁判，因在执法浙江绿城队的两场比赛中受贿10万元，于2002年4月17日被北京市宣武区检察院依法以涉嫌“企业人员受贿罪”正式逮捕。
2003年1月29日北京市宣武区人民法院开庭审理龚建平一案，并当庭以受贿罪判处龚建平有期徒刑10年。
龚建平不服法院一审判决，提起上诉。
北京市第一中级人民法院在二审中作出终审裁定，驳回龚建平的上诉，维持法院一审判决。
龚案作为一起刑事案件，之所以能成为媒体关注的焦点，是与特定的社会背景分不开的。
中国自1994年开始举办甲A联赛以来，足球的职业化改罪，应当承担刑事责任，受贿罪属于公诉罪，司法机关应当主动地予以管辖，即社会舆论所说的“司法介入”。
[2]第三种观点则认为，“从中国现行刑法的有关规定以及中国足球职业联赛裁判员的产生来看，……中国足球职业联赛的裁判员既非国家工作人员，也不是公司、企业的工作人员，因而依照现行刑法的规定，‘黑哨’行为不能以犯罪论处。
”[3]
三种观点的分歧主要集中在犯罪构成中的主体要件上。
如果裁判员被认定为公司、企业工作人员，则“黑哨”构成公司、企业人员受贿罪；如果被认定为国家工作人员，“黑哨”行为构成受贿罪；（受贿罪的主体必须是国家工作人员）反之，如果裁判员既不被认定为国家工作人员也不被认定为公司、企业工作人员，“黑哨”行为便不构成犯罪。
中国足球联赛的裁判员是受中国足协的聘请进行足球裁判工作，其并非俱乐部的工作人员，与各个俱乐部之间并无隶属关系，而对于足协来讲，其并非以营利为目的的公司、企业，所以将“黑哨”行为定性为公司、企业人员受贿罪明显不符合《刑法》的规定。
那么其余两种观点的分歧就在于受贿的“黑哨”裁判是否属于国家工作人员。
根据《刑法》第93条之规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
也就是说，刑法所规定的国家工作人员主要有三类：
一是在国有单位中从事公务的人员；二是国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；三是其他依照法律从事公务的人员。
显然，裁判不属于前两类的国家工作人员，但其是否属于第三类即“其他依照法律从事公务的人员”呢？
第二种观点认为，根据我国的现行体制和法律规定，“中国足协的法律性质是社会团体，中国足协从事的活动是管理社会公共事务—依据体育法和体育政策在足球体育领域行使行政管理权”，“受中国足协聘任或者聘请的裁判员担任足球职业联赛裁判工作属于从事公共管理事务”，另外，我国《刑法》关于“国家工作人员”的规定是列举性规定和概括性规定的结合，其中“其他依照法律从事公务的人员”的规定属于概括性规定，因此可以将裁判解释为“其他依照法律从事公务的人员”。
[4]而第三种观点则认为，“所谓其他依法从事公务的人员，根据我国刑法学界的通说，主要是指受国有单位委托依法从事公务的人员。
”“成为此类国家工作人员，必须同时具备以下三个特征：
一是行为人与国有单位之间存在委托关系；二是被委托人与委托单位形成行政隶属关系；三是行为人受委托所从事的活动属于公务活动。
”而“足球裁判员之所以在足球职业联赛中担任足球比赛的裁判工作，是基于其与中国足协之间的约请合同，其与中国足协之间是行业管理关系和经济合同关系的双重关系，并不存在因委托而产生的单位内部的行政隶属管理关系，其在足球比赛中所从事的裁判活动也不具有公务活动的性质。
因此“足球裁判员并不是受中国足协委托从事公务的人员”，不能认定“黑哨”行为构成受贿罪。
“黑哨行为尽管社会危害性十分严重，但在现行刑法中并不构成犯罪”，“最理想的解决办法是修改完善现行刑法，或者对刑法的相关条文作出立法解释。
”[5]
对于这两种观点，笔者并不认为哪一种是绝对正确的，因为这个案件是一个疑难案件，疑难案件并不存在象德沃金所谓的“唯一正确的答案”。
当法律规范本身有多种解释可能时，究竟采用哪种解释很大程度上取决于法官的政策考量，也要受到法官自己的政治道德以及价值观的影响，因此法律并不具有那种本体论意义上的客观性和科学意义上的客观性。
而只能是一种交谈意义上的客观性。
[6]我们只能说，哪一种解释更有说服力。
《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”作为一个概括性条款，留下了很大的解释空间，只有通过具体的解释才能确定其外延。
全国人大常委会曾经于2000年4月29日作出过一个立法解释：
村民委员会等基层组织的工作人员协助人民政府从事某些行政管理工作时属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为受贿罪、贪污罪等犯罪的主体。
根据这个立法解释，村民委员会的工作人员就可以被视为“其他依照法律从事公务的人员”。
[7]但是足球裁判是不是也属于“依照法律从事公务的人员”呢？
这同样需要解释。
但问题是对该条款的解释，是由立法机关作出，还是由司法机关作出？
我们先看法律的规定，根据第五届全国人民代表大会常务委员会1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。
凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。
但是，哪些是法律、法令条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定，哪些是属于具体应用法律、法令在实践中很难进行有效的区分。
[8]就以足球裁判是否属于“其他依照法律从事公务的人员”而言，既可以说是法律条文本身需要进一步明确其界限（因为是概括性条款），也可以说是法院审判工作中具体应用法律、法令的问题（因为法律、法令也只有在具体应用中才需要明确其界限）。
由此也引发我们对下列问题的思考，立法机关作出的立法解释是否表明对该条款外延的确定属于立法解释的权限范围？
法官直接作出解释进行判决是否属于“法官造法”？
二、司法能动主义与司法的自我抑制
由于社会的变动不居、立法者的有限理性以及成文法的天然局限性，法官在司法实践中会经常遭遇那些法律条文没有提供明确答案的疑难案件。
[9]此时法官应该怎么办？
现实中有两种不同的司法观，一种就是司法能动主义，这种司法观允许法官在没有先例可循或遇到疑难案件时，进行创造性司法，法官可以造法，它主张法官为了推动新的进步的社会政策可以偏离严格遵循先例的原则，甚至不惜侵犯立法和行政权力，因为持这种司法观的法官更多的是把自己看作社会工程师而不是单纯适用规则的司法者。
[10]司法能动主义更多地倾向于通过司法过程来回应社会变迁，通过法官在司法实践中运用目的性扩张解释或者辩证推理等一系列司法技术来解决疑难案件，进行积极司法。
与此相对应，则是一种保守的司法观，这种司法观坚持司法的自我约束，主张法官应该严格遵循已经确立的规则（制定法或者普通法）来办案，反对法官造法，主动回避以法律形式提出的重大政治社会问题，主张由立法机关通过对法律的立、改、废来使法律制度适应变动的社会，司法机关应该消极司法。
[11]
如果我们仔细分析一下，就会发现保守主义的司法观有时候在现实生活中是行不通的，因为法官有时候似乎不能轻易以法律无明文规定为由拒绝处理已经诉之法院的疑难案件，法官在很多情况下处于一种“不得不为之”的处境。
法院作为公共机构之一部分，其主要职责就在于解决纠纷。
比如“黑哨”行为引起了社会舆论的谴责，社会压力要求司法机关介入，司法机关不可能对于这种压力熟视无睹，必须有所回应，否则其将会逐渐失去社会公众的信任。
如果法官拒绝通过审判使纠纷得到根本解决，就可能会引发社会秩序的不稳定，因为当公力救济不可得时，公民就有可能诉诸私力救济。
因此法官的角色和政治责任使得法官尽量去想办法来解决疑难案件，比如运用目的性扩张、辩证推理等技术手段，甚至去突破法律，进行法官造法，尽管法官突破法律的行为可能会遭到责难。
如权力分立理论认为如果将立法权和司法权合二而一，那么就会给法官滥用权力的机会，法官必须严格遵守自己的政治角色，而法律的修改应该交由立法者去完成。
但是这种制度设计如果要得到很好地贯彻，必须具备一个条件，即立法者全知全能，能够制定出完美无缺的法律，且立法机关能够有效地应对社会变迁。
遗憾的是全知全能的立法者是不存在的，法律体系是不完备的，再加上社会变迁的速度越来越快，使得在司法实践中，不可避免要让法官分享一部分立法权，通过法官的创造性司法甚至是造法来弥补成文法律的不足。
这样才可能使法律制度更具有弹性和可操作性。
今天许多国家的法律意识形态已经不再过于苛求法官，相反，对司法能动主义持一种理解和欢迎的态度。
但是就我们国家的法律意识形态而言，法律决定论的色彩浓厚，法律条文至上的倾向突出，不主张法院或者法官创造规则，而只是在法律适用的过程中解释和适用规则。
但是，这并不意味着我们国家的法官享有创造性司法的空间，因为在中国作出司法解释的只能是最高司法机关，“最高司法机关通过行使司法解释权，对不明确的问题进一步以最高司法权的形式加以明确，缩小和限制地方各级司法机关司法权的行使。
这实际上就将立法权以变相的形式交给了最高司法机关来行使，以此来限制下级法院法官的自由裁量权。
”尤其是在刑事司法领域，“往往看不到对法官主观性的承认和鼓励，看到的是培养法官机械操作的刑事法律制度的运行。
”“‘两高’大量的司法解释窒息了法官主观能动性的发挥，桎梏了法官对法律的理解和自由裁量”这使得法官在遭遇疑难案件时，首先想到的就是细致繁琐的司法解释，或者申请本级法院向上级法院请示汇报，或者寻求最高法院的批复。
[12]这种体制下，被誉为法律帝国王侯的法官不过是一个传声筒而已，毫无主动性和积极性。
这种对法官主观能动性的抑制使得司法者的工作责任心大大降低，“法官根本就懈怠于钻研业务或更新知识，遇到问题不会也不愿意发挥自己的主观能动性积极地去理解和适用法律；至于认真负责、从严要求的工作责任心，更是无从谈起。
”[13]也使得法律制度在应对社会变迁方面显得力不从心，许多纠纷无法得到及时的解决。
三、迈向司法能动主义
笔者认为，在目前的中国，司法机关应该采取一种相对比较积极的能动主义立场，摆脱陈旧的司法理念。
首先，中国目前正处在一个改革的阶段，社会各方面的制度都在进行着重大的调整，旧的利益格局被打破，而新的尚未建立起来。
因为新旧体制的交替，现实中更容易发生各种新奇的案件，而立法机关很多情况下又不可能及时地做出反应，只有通过司法机关的创造性司法活动，才可以有效地解决纠纷，化解社会冲突，为改革的平稳推进创造一个良好的法律环境。
其次，司法在个案审判中对普遍性规范的适当突破，可以为立法积累经验。
司法机关的人员由于经常直接面对社会中的纠纷，可能会更了解实际情况，当案件积累到一定的程度，经验足够丰富之后，就可以通过立法的途径对法律进行较大幅度的修改。
“……我们也不能假定，由一些通情达理的人所组成的立法机关会坚持要求对纠正小错误及不当之处的事情也享有排他性权利。
如果立法机关要求这种排他性权利而且也得到了这种排他性权利，那么立法机关就会始终忙于修正其自己颁布的法律，而且常常是修正一些微不足道的要点；这显然是不切实际的，因为还有其他的和更为迫切的政治要求压在当代立法者身上，而这要求已足以使他们穷于应对了。
再者，即使最终作出了必要的修正，受字面含义揭示法规原则束缚的法官在此同时所造成不公正现象却依旧无法得到纠正。
”[14]
还有最重要的一个原因就是，司法能动主义有助于增强司法权威。
司法权在社会中权威的确立，绝不仅仅依赖于法律字面的规定，更有赖于司法机关的实际表现。
任何公共机构的存在，都不能仅仅依赖于国家权力，更重要的是其在现实生活中作用的发挥。
如果一个国家的司法机构总是表现的缩手缩脚，不能有效地解决问题，那么也很难树立起自己的威信；如果司法机构不能在解决纠纷方面表现出自己的独特优势，那么将失去其存在的必要性。
须知，公共机构也要经历社会的公共选择。
为什么在目前的中国，有许多老百姓有了问题不愿意诉诸于司法机关，而更愿意去上访，去找媒体报道，有许多商人更愿意去通过仲裁的途径来解决纠纷，在某种程度上是因为我们的司法机构存在着功能缺失。
许多人都很羡慕和推崇美国法院在美国社会中的地位，但这与美国法院影响公共政策，解决社会问题的能力是分不开的。
如今举国上下都在轰轰烈烈地讨论司法改革，这也许就是司法机构表现自己的机会。
从社会舆论对司法改革的关注就可以看出公众对于司法机关的地位和作用抱有很高的期待。
新闻媒体面对愈演愈烈的足坛“黑哨”问题，发出呼吁要求司法介入，就表明了社会公众对于司法的信任。
令人欣慰的是，随着法律共同体回应社会能力的增强，形势已经开始有了改变。
一些有学识、掌握解释技术、具有社会责任感的法官在一些案件中大胆地进行创造性司法，弥补了立法的不足，保护了公民的权利。
比如同样引起媒体广泛关注的刘燕文诉北京大学案，齐玉苓案等审理案件的法官都通过创造性解释的手段，有效回应了社会舆论的要求。
[15]黑哨案的判决必将会与这两个案件中的判决一样，赢得社会的喝彩。
司法机关的公信力和权威的确立，正是通过这一个个里程碑式的案件，才会一步步地得以确立。
四、结语
我们呼吁司法能动主义，因为其能够有效回应社会的需求，有助于解决纠纷和实现社会正义。
但是我们也应该意识到过度的司法能动主义则意味着冒险，会受到侵犯立法权的责难，在那些触及重大伦理和政治争议的问题上，还有可能使司法机关陷入政治漩涡，而最终损害司法机关的权威。
[16]即便是象美国这样司法权比较突出的社会，联邦法院的法官有时还对某些棘手的问题以“政治问题”为由推给立法机关来解决。
考虑到我们国家的现实，司法机关也应该保持一种适度的谨慎。
[17]但是，“事因难能，所以可贵”，只有勇于面对困难，并运用高超的法律技术去解决重大的社会问题，司法权才能彰显其价值，确立其权威。
（作者单位：
北京大学）
【注释】
[1]曲新久：
“‘黑哨’行为已构成犯罪”，《政法论坛》2002年第3期，第159—161页；王作富，田宏杰：
“‘黑哨’行为不能以犯罪论处”，《政法论坛》2002年第3期，第162—164页。
另可参见《足球黑哨司法能否介入》，http：
//www．npcnews．com．cn/gb/paper8/8/class000800002/hwz194872．htm．
[2]曲新久：
“‘黑哨’行为已构成犯罪”，《政法论坛》2002年第3期，第159—161页。
[3]王作富、田宏杰：
“‘黑哨’行为不能以犯罪论处”，《政法论坛》2002年第3期，第162—164页。
[4]同注[2]。
[5]同注[3]。
[6]波斯纳认为，有三种意义上的客观性：
一是形而上学式的客观性，即符合和对应于宇宙结构中客观存在的真理；二是科学意义上的客观性，即正如科学家做实验一样，不同研究者就同样问题都能找到同样的答案（相当于科学试验结果的可重复性）；三是交谈上的客观性，这种客观性可以界定为“合乎情理，就是不任性、不个人化、和不（狭义的）政治化，就是既非完全的不确定，也不要求本体论意义上的或科学意义上的确定，而是只要有说服力的、尽管不必然是令人信服的解释，并总是伴随有这种解释，就可以修改答案。
”法律问题只能达到第三种意义上的客观性。
参见（美）波斯纳：
《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第9页。
[7]从这个立法解释也可以看出，第三种观点并不具有说服力。
按照该观点主张的标准，村民委员会的工作人员并不能构成受贿罪的主体，因为其与上级行政机关之间并无行政隶属关系。
但立法解释把村民委员会的工作人员视为“其他依照法律从事公务的人员”，这说明该观点所提出的标准并不是实践中采纳的标准，仅仅是一种不具有约束力的“通说”。
[8]张志铭：
《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第247页。
[9]具体而言，至少有四个方面的原因会导致出现疑难案件：
（1）法律语言的模糊性；
（2）规范之间可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定的案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。
当然，还可能有其它方面的原因。
参见（德）罗伯特·阿列克西：
《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年12月第1版，第2页。
[10]信春鹰：
《中国是否需要司法能动主义》，参见http：
//www．chinacourt．org/public/detail．php？
id＝14316&k_title＝&k_content＝&kauthor＝信春鹰
[11]波斯纳：
《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第29页。
也可参见Christopherwone，JudicialActivism，Rowman&LittlelleldpUbllshers．inc．1997．
[12]刘艳红：
“观念误区与适用障碍：
新刑法施行以来司法解释总置评”，《中外法学》2002年第5期，第522页。
[13]同上注，第523页。
[14]（美）博登海默：
《法理学：
法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第538页。
[15]当然，笔者并不主张司法机关追随社会舆论来审判，那样将会损害司法机关的独立性和权威性。
但是不可否认，法院的判决也不能同社会公众的公平正义感脱离的太远。
法律的专业化比较偏重形式正义，与社会实质正义之间有一种内在的紧张关系。
高明的法官应该寻求二者之间的一种平衡。
[16]司法机关时时刻刻都处于社会冲突和争议的中心，司法机关对于案件尤其是疑难案件的化解和解决，既取决于宪法授予的权力，更依赖于司法者的政治智慧和高超的司法技巧。
法官必须谨慎地维护自己团体的权威，避免使自己陷入政治漩涡。
[17]在我国的司法实践中经常出现法官以法律无明文规定为由驳回当事人的诉讼请求或者拒绝受理某些案件。
比如消费者诉中国电信不合理资费的案件、中国政法大学诉中央电视台案等案件。
其实对于这些纠纷，很大程度上并非缺少法律资源，而是因为考虑到中国的现实，法官时自身解决这些涉及重大社会利益调整的案件的能力缺乏自信。
在这种情况下，法官大多会拒绝受理或者在私下里告诉当事人这事法院解决不了。
参见陈实：
《论法官在困难案件中的角色》，载《法律科学》2000年第3期第31页。
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