备忘录的签署问题.doc

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一、概述

在英文中，备忘录可称为“memorandumofunderstanding”，缩写是“MOU”。

所以备忘录并不是一个协议，其所记载的只是有关各方或双方就某些事情达成的共识，备忘录通常是在签订正式协议之前签署。

但是在整个项目的不同阶段，要签订不同的文件。

在谈判过程中，一方往往担心对方与自己的竞争者同时谈判，当然希望能够排除这种现象。

有的项目时间很长，且内容复杂，谈判会分阶段进行。

所以，项目各方希望在商谈基本接近尾声的时候，就达成的共识形成书面文件。

在第二阶段，双方再签署一个类似的文件，将当时达成一致的内容和要讨论的问题列明。

有的项目可能涉及到双方公司的各个部门。

如果在开始时，就把涉及到的所有工作人员召集在一起开会讨论，很有可能会无疾而终。

因此，在就某项目如何实施进行磋商之前，首先要归纳出商谈的内容，商谈的技巧，以及谈判人员。

我们可以事先做一个规划，按照已经拟定的方案，大家同时迈步。

有的项目如果投资比较大，不仅实施项目需要庞大的资金支持，谈判亦然。

双方当事人都希望，自己在谈判中投入的成本是物有所值的，并且对合作充满信心。

此时，双方可以就已经达成共识的问题形成书面性文字（类似于君子协议），即表示双方肯定了合作的可能性，愿意再做下一步投入。

签订备忘录还有一个目的，就是某些公司，尤其是一些没有名气的公司，希望通过与某大型公司或某市场领域的公司进行商业谈判，向他人表明，自己有可能会拿下一个很大的订单，以此达到增加公司知名度的目的。

公司在融资的时候，投资者也会更有兴趣与之合作。

在这种情况下，虽然商谈的项目尚未落实，但是，已经接近成功。

签署一个备忘录，对对方没有最后的约束力。

但是，这种情况下形成的备忘录，就可以用来沟通公共关系。

还有一种情况，某公司可能正与其他公司洽谈合作事宜，合作的基础是对方认为该公司有可能会拿到某项目。

持有备忘录，可以增强其他合作伙伴对自己的信心。

备忘录最大的一个特点就是不具有法律约束力，其与协议、合同完全不同。

备忘录和意向书从本质上来看是一样的。

所以，对备忘录适用的东西，对意向书也同样适用，二者都是没有法律约束力的。

但是，备忘录的某些条款可以有法律约束力，且应当具有法律约束力。

通常，备忘录的目的涉及三个方面。

第一，总体确定交易框架，即确定双方当事人的商业目标；第二，简要说明双方实现共同商业目标的总策略；第三，介绍下一阶段的具体措施，制定谈判时间表。

备忘录还有一个重要作用，就是列明双方目前尚未达成一致，需要进一步协商的问题。

这样一来，双方便可将主要精力放在那些没有解决的问题上。

可以将备忘录比喻成照片，将整个项目的进度和现实具体状况展现出来。

另外，备忘录也是电影脚本，写明为达到谈判目标，下一步要采取的措施。

下面介绍的是一个典型备忘录的结构，这只是众多形式中的一种。

大家可以根据实际情况做调整。

该框架和通用条款，在各种形式中均可适用。

（一）备忘录应当由律师来起草

在实际操作过程中，当事人邀请律师参与的时候，常常已经有了一份已经签好的备忘录。

他们认为，备忘录反映的只是项目早期的进展情况，没有必要让律师介入，甚至认为，律师的介入可能会增添一些不必要的麻烦。

但是，我认为备忘录应当由律师参与。

因为任何商务交易，实际上其结构都会涉及在法律上的可行性。

在项目实施早期，虽然双方只进行了初步探讨，但是一旦设定了交易结构，进行到一定程度以后就很难改变了。

早期，律师可以告知当事人哪些交易结构在法律上是不可行的，目前的交易结构是否能够调整，以使其在法律上更易实施。

另一方面，律师对当事人的业务性质和范围肯定有一定的了解。

所以，律师能够判断对方是否已与他人签订独家协议或有独家关系，是否已无法与第三人再签署同样性质的项目协议。

如果自己的当事人正与对方探讨独家代理协议，律师就可以调查对方是否已经有了其他代理商，并及时提醒己方当事人。

律师应当具备一定的文字表达能力，熟悉法律语言的应用，知道如何将双方的意愿清楚表述出来。

所以由律师来起草备忘录，对项目的下一步推行更为有利。

任何人，不管是正在参与项目的工作人员，还是新来接管项目的人员，通过备忘录，便可明确随后如何开展自己的工作。

由律师起草备忘录的一个更重要的原因是，律师能够确保签署的是一份备忘录而不是协议。

很多大公司中，非常有经验的商人，由于缺乏这方面的法律知识，固执地认为，只要签署的是备忘录，就肯定没有法律约束力。

但是如果没有任何具体条款明确规定其备忘录的性质，没有条款规定其对双方没有法律约束力，则当事人所签署的书面文件就有可能演变成协议。

（二）备忘录中有法律约束力的条款

在备忘录的条款中，哪些有约束力，哪些没有呢？

在所有备忘录中，有约束力的条款是保密条款。

该类条款涉及两个方面。

第一，谈判过程本身是否需要保密。

在某些情况下，双方都不愿意公开。

因此，双方都不能向第三方披露正在商谈的项目。

有时，一方希望借助项目做公共宣传，或者寻找投资人。

此时，律师就要判断己方当事人的目标。

如果当事人同意将项目告知自己的投资者，律师就一定要在备忘录中及时反映出来；反之亦然。

第二，保密内容涉及双方在合同谈判过程中签署的商业文件或技术文件。

保密义务应当是无条件的，绝对禁止将保密文件向不相关的人披露。

因此，要强调的一点是，即使是常用条款、通用条款，也有可能会对当事人造成不必要的限制或者致其权利无法得到保护。

所以，律师一定要仔细审阅和修改备忘录中的通用条款。

2.独家谈判权

独家谈判权条款不一定会出现在所有的备忘录中，要根据项目的具体情况而定，通常会在大型项目的备忘录中有所涉及。

从签订备忘录到最后达成协议，一方或双方可能要投入大量的人力、物力、财力。

一旦有任一第三方从中介入，付出的投入将很难收回。

要提醒大家注意一点，不管是何种类型的独家谈判权，权利的形式必须要有一定的期限。

可以设定为30天、60天，甚至是一年。

但是，如果没有设定期限，就该项目可能将无限期地禁止与第三人合作。

如何掌握时间呢？

最好的办法就是，律师根据自己的专业经验和当事人的具体情况判断，该项目从立项到实施结束持续的时间段，依此设定独家谈判权的期限。

3.其他有约束力的条款

其他一些有约束力的条款可能会涉及双方规定要实施的行为，如技术评估或以诚信态度谈判。

在某些国家，以诚信态度谈判这一条款有非常强的法律效力，一旦在备忘录中设定了该条款，双方就必须诚实守信。

违反有约束力的条款，有可能要承担法律责任。

中国的《合同法》也有一些类似的规定，但是，将其注明在备忘录中，可能效果会得到加强。

备忘录中有约束力的条款，通常涉及到保护双方的既有权益。

比如，独家谈判权和保密条款，就是考虑到双方在谈判中的诚实投入。

而具体商业条款是不具有约束力的，即使双方已经表示同意。

综上，我们要避免出现在签订备忘录的时候，将其理解为协议。

否则，己方当事人的合法利益将难以得到保护。

三、结合具体案例，分析起草备忘录的流程和技巧

接下来我们要讨论一下示范性起草思路。

希望大家注意一下材料附件中的硅谷和长城的会议记录。

所有的练习题都已经比较清楚地向大家说明了当事人的要求。

根据我们的经验，多尔先生发出起草备忘录的要求是适当的。

因为他是代表公司负责这个项目的律师。

给大家提出一个警示，当律师向当事人提供法律服务的时候，可能会有不同主体提出要求。

如在这个项目中，硅谷主管技术的工程师或者技术主管要求律师根据其交付的文件资料起草备忘录。

此时，律师一定要向多尔先生和对方公司的法律顾问确认是否有这个要求。

在合同起草的流程和技巧一文中，我们讨论过，律师不应当将当事人提供的信息全盘照搬到起草的文件中，而应根据自己的专业知识和相关经验，针对客户提供的信息和当事人双方达成的协议作出相应的评价，提醒客户应该注意的事项。

在练习题中，多尔先生是硅谷的法律顾问，在起草合同和备忘录方面很有经验。

他为什么不亲自起草，而把有关信息提供给你，让你起草呢？

这就意味着，他对整个项目在中国的法律体制下如何操纵没有信心。

他希望你在审阅资料后，能够及时提出可能会出现的问题，并与之讨论。

但是，即使你认为有的条款不符合中国法律，或者根据中国法律，无法为其提供良好的权益保护，也不要马上更改这些条款，而应当事先将这些问题告知公司的法律顾问。

经多方探讨之后，根据公司法律顾问的指示做出相应修改。

（一）在起草文件前，律师需要征询的问题

下面给大家列出的，是律师在起草文件之前要向客户征询的一系列问题。

当然，并不仅限于此。

大家还要根据项目的具体情况，尽可能多地了解整个项目的结构和商务背景，并据此提出相应的问题。

第一，当双方要起草合同的时候，首先要明确，在此之前，双方是否有合同关系。

在这个案例中，双方当事人签订过一个销售合同，该合同与二者商谈的项目没有任何实质性的关联。

这类似于此前的一个实例——奥蒂斯电梯公司向东方广场提供了一批电梯设备，一段时间后，该公司又在东方广场租了一个办公场所。

这两个合同之间是不存在实质性关联的。

第二，律师要了解，有几个当事人参与这个项目。

在目前这个阶段，是两个。

第三，哪一方当事人占据优势，处于主导地位。

如果这个项目通过招投标进行，招标方肯定处在主导地位。

但在这个案例中，项目不是通过招投标进行的。

除此之外，还有很多因素决定哪一方处于优势地位。

这就需要律师了解更多的情况。

在这个具体案例中，假设双方优势均等。

第四，律师要了解，交易对于己方当事人的重要程度。

因为这次交易涉及到硅谷要将自己的技术许可给一个中国公司，涉及知识产权方面的问题。

应当说，这个项目对硅谷而言，是非常重要的。

律师随即就要考虑适用于交易的具体法律条款，为起草合同做准备。

现在要求你起草一份备忘录，而备忘录本身是没有法律约束力的。

在这种情况下，纯粹的法律强制性规定非常少，大部分是根据双方协商达成一致的。

虽然备忘录本身没有法律约束力，但是，在整个项目中，很多于将来实施的行为要受到各种法律的制约。

在这个阶段，律师要有长远的考虑，即现有的交易结构在执行中，是否会遇到法律障碍。

所以，律师不仅仅要考虑备忘录本身，也要考虑备忘录所涉及的项目实施的整体情况。

先请大家做一个小的练习。

备忘录的附件一，硅谷长城会议列出了从A到G这些事项，请判断，哪些事项是有约束力的条款，哪些是没有约束力的条款。

给大家提示一个技巧，出具备忘录时，绝大部分的项目和条款应当没有约束力。

可以查看己方当事人提供的会议记录，从中辨别哪些条款有约束力。

这样可以节省很多时间。

在这个项目中，只有一个条款对双方有明确的约束力，即I项规定，双方在60天内分别享有独家谈判权。

另外，有可能成为具备法律约束力的条款，包括H条款，即硅谷要确定，许可路由器技术是否需要从美国政府获得出口许可证。

该条款是否具有法律约束力，取决于当事人的认识，条款实现的难易。

在这个条款中，有几种可能，如果需要从美国政府拿到出口许可证，才能转让技术。

那硅谷可能认为，在这个阶段，自己要耗费精力与美国政府交涉：

第一，要确定是否需要许可证；第二，如果需要，要经过哪些程序。

但是，硅谷不会承诺，在这个阶段一定向美国政府申请许可证。

会议记录的其他各项都是一些商务性安排。

因此，在备忘录中没有约束力。

但是，对于一些备忘录未反映的事项，律师也应提醒己方当事人，添加在备忘录中，如保密协议。

还有一种可能，中方要实施技术进口项目，可能要经过中国政府的审批，包括项目的立项和与有关部门进行接触。

（二）当事人顾虑的一些问题及处理手段

下面的图像显示的是当事人会顾虑的一些问题和处理这些问题的手段。

对硅谷来说，最关心的是如何能够保护自己的知识产权。

虽然双方都没有作出任何实质性的承诺，但是从硅谷的角度来看，在备忘录的起草过程中，会对有关许可内容的约定非常小心、谨慎。

通常，权利人会在这个条款中，明确表明其所转让的技术和转让的方式，要严格按照双方谈判签订的技术许可合同进行。

而且，技术许可合同的条款与公司通常使用的转让条款的标准相符合。

双方也可以按照国际惯例签订一些条款。

这样，在随后的谈判过程中，就不会令受让方误认为自己可以单独出具文本或者随