合同写作的九个步骤.docx

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合同写作的九个步骤

合同写作的九个步骤

　　合同乃法律文书之首。

在西方，已经绵延了数百年的历史。

在现代社会当中，它已经成为促进经济要素流转和保障交易安全的基本工具。

　　我国统一的合同法制度建立于1999年10月1日，以《合同法》的颁布为主要标志。

其后的《公司法》澄清了合同关系当中的主要角色——企业身份的众多疑难问题；《物权法》进而解决了合同关系当中的物权规范。

三部大法加上《民法通则》和众多法规、规章和司法解释，建构起我国经济要素流转的完整法律体系。

以我外出讲课为例，通常不会只讲《合同法》，而是将《合同法》、《公司法》和《物权法》三者结合起来讲，如此才能让听众真正全面掌握合同的精髓。

　　合同写作常常被初学者视为畏途。

因为它通常繁琐和复杂，如同庞然大物。

内里的关系有错综复杂，正如法哲学家施塔姆勒（Statmmler）所言：

“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。

”但是，无论法学界还是实务界，长期以来都缺乏对合同结构和具体内容的深入研究，没有较为规范的写作规范，缺乏实务性的合同写作指南。

　　这也导致了外来文风乘虚而入。

从建国初期苏联的阶级斗争为纲，到改革后的软绵绵软港台之风直至近年来英美法系的不中不西、似通不通的文风，竟然还通行于我国一些大型律师事务所，甚至登上全国律协培训之大堂，实在令人为之惊讶和叹息。

　　我依据多年的工作经验，总结出了如下的合同写作九个步骤和七大模块。

1、定义条款

　　这个条款通常出现在合同的第一条：

“定义和用语”，或称“用语和含义”。

　　该条款的主要作用是对合同当中多次出现的重要或复杂名词，例如主体、标的物、重要法律文件、法律事实等词语进行定义，其目的在于统一称谓，避免歧义，简化合同。

　如何下好定义，在本书上册“文书语法篇”当中有相应介绍。

在实务当中，要写好定义条款，必须注意如下要点：

　　首先，每一个定义自身应该明确、简洁，不能使用约数或其他模糊用语；

　　其次，注意各个定义之间的陈述顺序。

多个定义之间有嵌套关系的，先定义最小范围的、最基本的定义，然后依次进行；各个定义之间一般按照法律关系为排列顺序，采取主体（合同各方和关联方）—客体（标的或标的物）—权利义务内容的方式，同时参考按照定义在合同正文中出现的先后顺序进行排列。

　　还有，各个定义之间尽量不要互相引用，否则容易产生互相嵌套的问题。

如确需引用的，被引用的定义应该放在前面。

　　实务当中，定义条款的常见问题如下：

1、泛指和特指混淆

合同当中基于陈述需要，对于同一定义有时候会产生总概念和分概念之间互相交叉或转换、泛指和特指混淆的情况，需要多加小心。

　　例如在一笔金融资产交易当中，甲方拟将受让自某银行系统内资产包转卖给乙方，该资产包当中包含有多笔资产，分属于某银行下属的各个分行或支行。

为了强调某银行下属的各个分行和支行均已同意该次交易并采取一致行动，合同定义对“××银行”进行了定义：

“××银行”，系指中国××银行股份有限公司总行，或××省分行，或中国××银行股份有限公司属下的各地方分行或支行。

在接下来的定义当中，起草者接着定义了“《资产转让合同》”：

“《资产转让合同》”，系指甲方与××银行于2006年×月×日签订的《资产转让合同》。

很明显，两个定义之中的“××银行”，前一个为泛指，后一个为特指。

由于外延不一导致定义错误，其后果是极其严重的。

2、定义过于复杂

定义当中如果限制条件太多，条件之间的与或关系必然发生交叉、并列或互相排斥等问题，很难一一区分清楚，这种定义方法必然是失败的。

　　例如某份《企业加盟协议书》当中有一定义：

“加盟企业”，系指2005年1月1日前按照中国法律注册成立、注册资金在50万元以上，并经过甲方根据本协议规定通过了审查认可并颁发认证证书的企业。

这个定义的限制条件过多，难以囊括所有意外情况。

例如某加盟企业经过甲方颁发了认证证书后，注册资金减少到50万元以下，那是否意味着不属于本协议所称的“加盟企业”？

很明显，当事人原意并非如此，只是由于定义技术的欠缺，才导致错误的产生。

　　解决方法很简单，就是简化。

一是将原来规定加盟企业的定义当中的两个因素：

“2005年1月1日前按照中国法律注册成立”和“注册资金在50万元以上”，移到合同正文当中，变成加盟企业的申请条件即可。

然后“加盟企业”的定义就可以大大简化，又不失甲方的控制权：

“加盟企业”，系指经甲方审查认可并颁发认证证书的中国企业。

3、定义的前后顺序错误

合同当中的某些定义可能是以其他定义为基础，所以定义的前后顺序不能随意调换，否则就显得合同不够严谨。

　　例如：

某份《贷款债权转让合同》当中，关于“贷款债权”的定义描述，本金容易理解，但利息部分由“表内利息”、“表外利息”和“孳息”等三个部分构成，因此定义条款当中应当分别对三个子定义分别定义，最后才定义“贷款债权”这个大定义。

4、定义之间的互相嵌套

无论多复杂的法律文书，它的定义都应该是简单、明了、直截了当，而非模糊不清、互相嵌套，否则到了最后恐怕连自己也不知所云了。

　　我曾经处理过一个企业并购项目，某家外国上市公司收购中国某公司的股权，我担任中方公司的代表律师。

并购合同由外方律师提供，采用的是“先转让股权、后付款”的模式，合同一开头，为保护购买方的利益，明确定义了一个判断股权转让是否成功的“转让日”的概念：

转让日，应当具有本合同5.1条规定的含义。

为了搞清何谓“转让日”这个概念，我根据指向转到正文的5.1条款。

根据该条款规定，“转让日”的成立条件总共有5条，其他4条虽然写的比较复杂，但花了半天功夫总算弄明白，但是当中的5.1.3条款出现了第二层的指向路径：

5.1.3本合同的先决条件已经完全成就。

也就是说，5.1条款还不足够，还要继续整明白是“先决条件”才能读懂“转让日”的含义。

我只得返回合同开头的定义部分寻找什么是“先决条件”。

定义倒是有写清楚：

先决条件，应当具有本协议第3条的含义。

合同出现第三次指向，将我指回正文部分的第3条，我开始有点头晕了，因为合同正文还没有开始阅读，就在定义部分的一个概念上前后折腾3次，内容和嵌套实在多了一点。

但为了解决问题，我还是耐心地翻回去继续寻找，结果发现合同正文第3条总共有8个条款，内容分别是：

3.先决条件

　　…

　　3.2本合同规定的过渡期重组已经完成

　　…

　　3.5乙方的声明、承诺、保证持续有效

　　…

　　3.8乙方的进一步承诺和保证

　　（a）

　　（b）

　　（c）

　　（d）

我头晕感觉在不断加重中，这个看似简单的定义已经让我在条款之间前后折腾数次了还没有告诉我最终的答案。

无奈之下，只能硬着头皮看下去。

　　结果发现“过渡期重组”在第6条，总共有2页的内容；“乙方的承诺和保证”又分为“交易前的保证和承诺”、“乙方的保证和承诺”以及附件当中的“乙方进一步的承诺和保证”三段，分别出现在正文的第4条、第9条和附件B，总共5页的内容。

　　一个简单的概念，让我穿梭于合同的定义、正文和附件之间超过10次，直接涵盖超过10页的内容，还不算其他关联部分。

定义的嵌套层数何其之多、跳跃幅度何其之大、范围何其之阔！

不知道这位合同起草者自己是否也能够准确地将这个定义写出来。

2、标的条款

　　标的条款是合同核心条款之一，至少应当具备如下六个关键性内容：

标的物名称、所有权人、价格、品质、数量和权利证书。

　　实务当中，比较保险的方法是将标的物的样品或权利证书列为合同附件，既是标的物清单，也是双方交割的依据，尤其是复合型的标的物，尤其应当如此，才能从根本上避免遗漏。

　　该条款经常容易发生混淆的是“标的”和“标的物”两个相近的概念。

在实务当中，标的通常指的是法律上的权利，标的物指的是法律关系当中双方权利义务所指向的对象。

在一份合同当中，一定会有标的，但不一定会有标的物。

例如涉及人身关系的劳动合同，合同标的就是劳务关系，但没有任何标的物。

　　对于标的物，应该写清楚它的单价、数量、质量、可以直观判断的标准、可以测量的标准或者样本，例如托运货物的单价、数量和质量；房屋的四至；专利证书主要内容等。

最重要的是写明它的权属，有无权利限制等情况。

　　以下是几种标的物的写法：

1、标的物为不动产的写法

以房屋、土地为代表，要写明权属证书以及权属人，其上有无设置权利限制等，这些内容都应该与权属证明记载内容相吻合，做到丝毫不差，见下例：

第一条甲方向乙方转让自有的房屋及该房屋占用范围内的土地使用权（以下简称房屋），具体状况如下：

（一）房屋的房地产权证号为：

___________；

（二）房屋产权人为甲方；

　　（三）房屋坐落在××市××区××路××号××室；

　　（四）房屋的占地面积、公摊面积、建筑面积和套内面积、房屋平面图和房地产四至均以本合同附件一记载为准。

　　（五）随房屋同时转让的房屋附属设备及装饰情况以本合同附件二记载为准。

　　（六）随房屋同时转让的相关关系（包括抵押、相邻、租赁等其他关系）以本合同附件三记载为准。

2、标的物为动产的写法

如货物或机器设备等，一定要写明货物的名称、品牌、计量单位和价格，切忌只写“购买产品一批”等样文字。

网上流传广泛的合同范本一般是采取表格式写法，要点都比较齐全，直接使用并无不可，在此不再赘述，不过表格式的写法在正式合同尤其是复杂合同当中比较少见。

3、标的物为权利的写法

权利主要有投资权利（如股权、债权）、经营管理权（如企业承包经营权）和知识产权（如专利、商标、版权或商业秘密）等数种，需要注意的有如下两点：

　　一是这些权利多数以登记为准，例如股权、专利权、商标权、版权等，在写作的时候，需要将相应的权利登记证书列为附件；

　　二是权利名称是法定的，不能随意混用，例如同为公司股东，但按照我国公司企业的组织形式不同，就存在“股份”、“股权”和“出资”三者的区别：

只有股份有限公司才存在“股份”，有限责任公司股东持有的是“股权”，而中外合资企业则应该称为“出资”。

而实践当中，这三个概念经常被混用，尤其是“股权”经常被误作“股份”。

　　以下是三种不同的范例：

（范例一：

标的物为公司股权）

购买方依据本合同规定向出售方购买出售方合法拥有的××公司的××%股权（下称“标的股权”）。

（范例二：

标的物为企业经营权）

甲方根据本合同约定，将甲方企业的经营权提供给乙方独立经营，前述的企业经营权不可分割地包括了本合同甲方的企业管理权、经营场地使用权、资产、经营牌照和企业印鉴等。

　　上款所称的经营场地使用权是指甲方合法租赁的位于××路××号的使用当中的房屋及其附属通道和车位的合法使用权。

　　上款所称的资产包括了甲方合法所有的有形和无形资产，以甲乙双方签署的资产移交确认清单为准（详见附件×）。

　　上款所称的经营牌照是指甲方合法申领的工商营业执照和特种行业经营执照五本，以甲乙双方签订的牌照移交确认清单为准（详见附件×）。

　　上款所称的企业印鉴包括了甲方合法持有的公章、财务专用章和其他印章，以甲乙双方签署移交确认清单为准（详见附件×）。

4、标的物为组合形式的写法

保险的方法是将标的物的权属证明文件用附件形式逐一列出；其次，按照上述三种方式，分别规定三种不同性质财产的交付方法和判断标准。

见下例：

甲方向乙方转让的债权资产包系指截至封包基准日，甲方合法拥有的本合同附件1所列的贷款债权和附件2所列的抵债资产总和，贷款债权的本金余额和抵债资产评估价总和折合人民币约1.3亿元。

3、先决条件条款

　　先决条件是指要求合同一方履行义务或行使权利的条件，概括而言，先决条件条款内容应当覆盖如下几个方面内容：

　　1、主体。

写明哪一方当事人负责履行义务促使该条件的成就，哪一方当事人行使相应权利。

　　2、内容。

即一方完成相应义务的内容，按照三个标准来设计和判断，即真实（合法性）、及时（时间性）和完整（无第三方权利约束）