基础考点民法.docx

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基础考点民法

基础考点——民法

【民事权利的分类】

（1）财产权、人身权（分类标准：

客体利益）

人身权：

注意隐私权。

名誉权（新闻侵权）。

侵害人身权能主张精神损害赔偿。

（二）绝对权与相对权（分类标准：

权利效力及于当事人的范围）

1.基础知识：

绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。

（物权、知识产权、人身权）相对权是权利效力所及相对人仅为特定人的权利。

（以债权为主）

侵权只能侵犯到绝对权，不可能侵犯到相对权。

第三人侵犯到债权，有债的保全途径。

2.考查要点：

债权的相对性及其例外

（1）相对性之表现

①当事人约定由第三人履行义务或者享受权利不影响合同当事人的违约责任

②第三人过错不影响违约责任的承担

（2）相对性之例外

关于债权的相对性，司法考试更侧重考查债权的相对性的例外，具体包括合同保全（合同法第73、74条）、买卖不破租赁（合同法第229条）、建设工程合同中的分包人的违约责任（合同法第272条第2款）和不动产债权的预登记（物权法第20条）。

笔者把这四项归纳一句口诀以方便记忆——“保全分包预登记，买卖不能破租赁”。

（三）主权利与从权利

【基础知识】主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利，从权利是以主权利的存在为前提而存在的权利。

【考查要点1】常见的从权利的类型有哪些：

常见的从权利包括：

担保物权（从属于主债权）、保证债权（从属于主债权）、利息债权（从属于本金债权）、违约金债权（从属于合同债权）

【考查要点2】如何理解从权利的从属性：

从随主走

（四）支配权、请求权、抗辩权、形成权（分类标准：

权利的作用方式）

1.支配权

【基础知识】支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。

【考查要点】常见的支配权包括物权、人身权、知识产权。

支配权的义务人是不特定的义务主体，所承担的义务为不作为义务。

2.请求权（仅仅有债权请求权适用诉讼时效）

【基础知识】请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。

【考查要点1】作为义务与不作为义务

【考查要点2】请求权类型：

物权请求权、债权请求权、占有保护请求权

3.抗辩权

【基础知识】能够阻止请求权效力的权利。

【考查要点1】抗辩权的类型：

先诉抗辩权（临时性）、时效抗辩权（永久性、持续性）、合同履行抗辩权（先履行抗辩权、不安抗辩权、同时履行抗辩权）（临时性）

【考查要点2】抗辩权与事实抗辩之区分

▲小结：

抗辩权是用权利去对抗请求权（亦即承认对方请求权的存在），事实抗辩则是用事实去否认请求权，亦即不承认对方请求权的存在。

（抗辩权只有当事人能够主张，事实抗辩即便当事人不主张，法官也有义务去查证。

）

4.形成权

【基础知识】形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。

【考查要点1】形成权的判断：

常考权利包括解除权、追认权、选择权、抵销权、撤销权、变更权等

【考查要点2】行使方式：

①形成权一般以明示方式行使，个别情形也可默示方式行使（如受遗赠人的默示拒绝、）

②由于形成权以当事人单方意思表示即可行使，不利于法律状态之稳定，因而形成权的行使受到一定的限制以对冲这种不稳定状态，这些限制包括，形成权的行使不得附条件或附期限，形成权一旦行使，不得撤销

③形成权的行使，原则上以当事人的单方意思表示来行使，例外的情形须通过公力救济的方式来行使，以示对法律状态稳定性的维护。

在上述的所有形成权中，需要通过公力救济行使的形成权包括：

可撤销合同中的撤销权（《合同法》第54条，以诉讼或者仲裁的方式主张）、债权人撤销权（《合同法》第74条、《物权法》第195条，仅以诉讼方式主张）、可撤销婚姻中的撤销权（《婚姻法》第11条，向婚姻登记机关或者人民法院主张）、集体经济组织成员撤销权（《物权法》第63条，仅以诉讼方式主张）、业主撤销权（《物权法》第78条，仅以诉讼方式主张）.

【考查要点3】除斥期间：

形成权适用除斥期间。

1.判断一个理论性表述是否正确

2.结合具体的权利来考查其属性（暂时认定债权撤销权是形成权）

【法人的特征】

法人具有三大基本特征：

（1）独立人格（区别于合伙等）

《民法通则》第36条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

1.法人一经成立即具有独立人格

2.组成法人的某一自然人退出或死亡，不影响法人的存续

（二）独立财产

（三）独立责任。

《民法通则》第37条法人应当具备下列条件：

（一）依法成立；

（二）有必要的财产或者经费；

（三）有自己的名称、组织机构和场所；

（四）能够独立承担民事责任。

1.法人以其独立财产对外承担责任，即法人的无限责任

2.法人成员以其出资为限对法人债务承担责任，即有限责任

案例型为主，重点围绕法人的第一个特征设置考题，考查考生对法人特征的理解与把握。

试题较为简单，但需要全面认真地审题。

【法人机关】

（一）分类

机关，即法人的“器官”，四大分类。

1.意思机关即权力机关，好比人的大脑，例如公司通过股东（大）会形式形成自己的意志。

2.执行机关，执行意思机关的意志的机关，如公司的董事会。

注意：

区别于分支机构，区别关键在能否形成法人的意志和代表性。

《公司法》第152条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

3.代表机关，对外代表法人为意思表示，唯一的对外机关，如公司的董事长。

4.监督机关，对法人执行机关、代表机关实施监督的机关。

如公司的监事会。

注意：

1.财团法人典型如宋庆龄基金会，社团法人典型为公司。

二者的主要区别在于是否有成员。

2.执行机关、代表机关为必要机关，监督机关非必要机关，意思机关也不是必要机关。

（只出现在社团法人，财团法人不需要意思机关）

（二）性质

1.法人机关是法人的组成部分，不能独立于法人。

2.人格被吸收

对董事长而言，其以公司名义，对外所作的意思表示，为代表行为，视为公司的行为。

（非董事长的公司其他人以公司名义对外做意思表示是为代理，而非代表，人格独立存在，不被吸收。

）

理论型和案例型都会出现，围绕法人机关的性质和分类设置考题，尤其注重考查考生对法定代表人超越权限行为性质认定的掌握。

注意和保护善意第三人的原则相结合。

【民事法律事实】

（一）无法律事实，无法律关系

1.基础知识

2.考查要点——法律关系与好意施惠关系的区别

▲记住常见特例：

请客吃饭、无偿领路、免费搭车、公交让座、受托购物、火车叫醒

（二）不同的法律事实产生不同的法律关系

1.基础知识（法律事实的分类，见下图）

2.考查要点——记住特例

（三）意思表示（法律行为）是主要的法律事实

1.基础知识：

（1）意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。

（2）以意思表示为核心的法律行为在法律事实中占有半壁江山。

2.考查要点——效果意思

（四）法律关系是民法规范所调整平等主体之间的财产关系与人身关系,以权利义务为其主要内容。

1.基础知识：

2.考查要点——“似是而非”和“似非而是”的民事法律关系的判断。

三、考法交流

1.判断一个生活事实是否构成法律事实（例题1）

2.判断一个法律事实是否属于意思表示（例题2）

3.判断一个法律关系是否是民事法律关系（例题3、4）

4.判断一个民事法律关系的具体权利义务关系

【民事法律行为的特征】

（一）应是平等民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为

（二）应是以意思表示为构成要素的行为

《民法通则》第55条民事法律行为应当具备下列条件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律或者社会公共利益。

（三）应是合法行为

《民法通则》第54条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

案例型，围绕民事法律行为各个特征的具体情形设置案例，考查考生对每一特征的理解与把握，重点考察第一个特征。

难度适中，需要全面认真地审题。

【意思表示的要素】

意思表示由三项要素构成：

（一）目的意思，是指民事法律行为具体内容的意思要素。

不具备目的意思或目的意思不完整，不构成意思表示。

（二）效果意思，是指意思表示人设立、变更、终止民事法律关系的意图。

（三）表示行为，是指行为人将内心意思以一定方式表现与外部，并足以为外界客观理解的行为要素。

案例型，围绕意思表示的三项构成要素进行设置案例，考查考生对各要素内涵的掌握，主要侧重对效果意思的考查，其次是表示行为。

试题难度适中，需全面审题。

【原物和孳息】

（一）孳息的判断

原物，指孽息所从出的物。

孳息，指原物所出的收益，包括天然孳息和法定孳息。

1.天然孳息（一定要和原物分离）

天然孳息，指植物所结出的果实、动物的出产物（仔、奶、鸟卵）以及其他依物的使用方法所获得的出产物。

2.法定孳息

法定孳息，指利息、租金和其他因法律关系所得的收益。

基于法律所承认的游戏规则所产生的概率性收益如福利彩券的中奖奖金被称为射幸孳息，也为法定孳息的一种。

确定原物与孳息的法律意义在于决定孳息的归属

（二）孳息归属

【考查要点1】物权法116条：

所有权人主义（有用益物权人的除外）

《物权法》第一百一十六条天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。

当事人另有约定的，按照约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

（法定孳息无可靠性）

【考查要点2】一般的买卖合同：

交付主义（所有权保留不例外）

《物权法》第一百六十三条【标的物孳息的所有权】标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。

【考查要点3】所有权保留中的孳息归属——母子分家

（三）孳息的收取

《物权法》第一百九十七条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

《物权法》第二百一十三条质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

1.判断是否属于孳息

2.结合买卖合同判断孳息归属

【表见代理】

《民法通则》第63条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

代理的特征

（1）代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动。

（2）代理实施的行为必须是有法律效果的行为。

（3）代理人进行代理活动时独立地进行意思表示。

（4）代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担。

表见代理之法律要件（《合同法》49）

表见代理要发生有效代理的效果，需具备特定条件：

（1）以本人名义为民事法律行为。

（2）行为人无代理权。

（3）须有使相对人信其有代理权的表征。

（4）须相对人为善意。

表见代理之效果

（1）发生有权代理的效果。

（2）相对人有撤销权。

【物权变动的公示原则】——物权法的核心内容

导读：

为什么要有公示公信原则

物权的变动需要公示，公示可以产生公信力。

缩短举证链条。

（一）哪些物权变动需要公示——需要进行公示的物权变动和不需要进行公示的物权变动的区分

【考查要点1.】哪些行为不需要进行公示即可发生物权变动（《物权法》28—30）

司法行为（法院、仲裁机构的法律文书）、公法行为（政府的征收决定）、因继承而产生的行为（继承、受遗赠）、事实行为（建造房屋、拆除房屋）

【考查要点2.】再行处分该物权时，法律规定需要进行登记的，应当进行宣示登记。

（《物权法》31）（宣誓登记是物权变动结果。

变更登记是无权变更的前提条件。

）

【考查要点3.】需要进行公示的物权变动——基于法律行为而产生的物权变动

（二）公示的对象是什么——债权合同和基于债权合同而产生物权变动的区分

〖基础知识1〗债权合同的效力（产生买卖双方的义务）与基于债权合同而发生的物权变动的效力（产生物权移转的效力）不同

〖基础知识2〗债权合同的生效不以公示为要件。

但物权的变动要以公示为要件。

〖基础知识3〗原则上债权合同的生效不能直接发生物权变动。

（三）公示的方式是什么——动产交付和不动产登记的区分

1.动产

【考查要点1】现实交付，权物同步，

【考查要点2】观念交付，简易交付（常见：

借用合同、租赁合同、保管合同、试用买卖合同、运输合同）、占有改定、指示交付（《物权法》25—27）

2.不动产

【考查要点1】两本证书：

登记簿、权属证书（《物权法》17）

【考查要点2】三种登记：

（《物权法》19、20）

①变更登记：

权利人、利害关系人；确有证据证明登记错误或者权利人书面同意②异议登记：

利害关系人——权利人拒绝变更——十五日期间

③预告登记：

债权人（不动产买卖合同）——限制处分（不具有物权效力）——预告登记失效（债权消灭或超过三个月）

【考查要点3】四个责任（《物权法》19—21）

①异议登记不当造成权利人损害的，异议登记申请人应当承担赔偿责任。

②当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

③因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。

④登记机构在赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

（四）公示的效力是什么——一般规则与特殊规则的区分

【考查要点1】一般规则：

动产物权的变动，以交付为生效要件（《物权法》23），不动产物权的变动，以登记为生效要件（《物权法》9）。

【考查要点2】特殊规则：

债权合同生效，物权发生变动；不登记的，不能对抗善意第三人（动产抵押、土地承包经营权、地役权）（《物权法》127、129、157、158、188）

【考查要点3】更加特殊的两条规定：

（1）船舶航空器和机动车的物权变动，以交付为生效要件，以登记为对抗要件。

（《物权法》24）

（2）物权法189

（第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

）

（第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

）浮动抵押虽经登记不得对抗付款占有人。

1.根据公示方式判断物权变动的时间

2.判断一个物权变动是否需要公示

3.在一个或者数个法律事实中判断合同的效力与物权的归属

4.考查公示的特殊规则

【物权变动的效力】

传统民法中把物权变动叫做“所有权的取得和消灭”。

所谓物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。

（一）物权变动的形态

1、物权的发生：

包括原始取得和继受取得。

（1）原始取得：

指依据法律直接取得物权。

一般而言，基于事实行为而取得的物权，即属于物权的原始取得。

（2）继受取得：

是指基于他人既存的权利而取得物权。

一般而言，基于法律行为而取得的物权，大都属于继受取得。

2、物权的变更：

客体的变更和内容的变更。

（1）客体的变更：

指物权的标的物在数量上的增减，如所有权的标的物因为添附而增加等。

（2）内容的变更：

指物权在内容上发生的改变，属于质的变化，如抵押权人受偿顺位的升降等。

3、物权的消灭：

绝对消灭和相对消灭。

（1）绝对消灭：

是指物权的标的物不仅与其主体分离，而且他人也未取得其权利；简单的说，就是指物的灭失。

（2）相对消灭：

是指物权虽与原主体分离，但又与另一新主体相结合。

（二）物权变动的原因

1、法律行为：

即合同与单方行为，如买卖，互易，赠与，遗赠；

2、法律行为以外的其他原因：

如时效取得、善意取得、先占、遗失物拾得、埋藏物发现、附和、混合和加工；

3、某些公法上的原因：

如因公用征收或征用。

（3）我国《物权法》关于物权变动效力的规定

《物权法》第6条规定：

“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。

动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

”

1、就不动产而言：

登记是不动产物权变动的生效要件。

（《物权法》9）

债权合同＋登记——>不动产物权变动

2、就动产而言：

交付是动产物权变动的生效要件。

（《物权法》23）

债权合同＋交付——>动产物权变动

（1）船舶、航空器和机动车（《物权法》24）；（重点掌握）

船舶、航空器、机动车也须交付，但未经登记，不得对抗善意第三人。

债权合同＋交付——>物权变动＋登记>第三人

（2）简易交付（《物权法》第25条）；（重点掌握）

权利人在先占有动产，物权自法律行为生效时发生效力。

（3）占有改定（《物权法》第27条）；（重点掌握）

出让人继续占有动产，物权自该约定生效时发生效力。

3、以下列举一些例外情况，即所谓“法律另有规定的除外。

”（了解即可）

债权合同——>物权变动＋登记>第三人

（1）土地承包经营权（《物权法》127、129）；

（2）地役权（《物权法》158）；

（3）动产抵押权（《物权法》188）；

（4）特殊动产集合抵押权（《物权法》第189条）。

4、合同效力与物权变动效力的关系（重点掌握）

原则：

二者的效力一般不相关，相互分离，互不影响。

（《物权法》15）

另外，需要特别注意的是，不动产物权预告登记的相关规定。

（《物权法》20）

物权变动效力的考查主要是在卷三中，以客观题的形式考查。

在卷四案例分析中也可能涉及，与具体案例相结合，一般不会单纯考察法条，考生应注意法条在实际案例中的应用，特别注意厘清各种法律关系。

深入理解法条，特别是特殊规定，如船舶、航空器和机动车等物权变动的效力。

认真研习真题，把握考点。

结合《合同法》的相关内容进行复习。

【物权的保护】

（一）物上请求权概念、性质和内容

1、概念：

物权人在其权利实现上遇到某种妨害或者妨害之虞时，请求妨害人为或者不为一定的行为，以恢复权利的圆满状态。

2、性质：

物权所派生，不同于债权请求权。

如何区别？

（1）请求要回的东西是谁的？

（所有权归请求人；所有权归被请求人）

（2）时效问题（不适用；适用）

3、内容：

返还原物、排除妨害、消除危险。

（二）物权民法保护之方法：

民、刑和行。

民：

公力和私力。

1、确认之诉：

《物权法》33条

2、给付之诉：

《物权法》34—36条：

包括物权请求权和债权请求权（损害赔偿）的实现。

因此要注意：

物权法上规定的请求权不仅仅只有物权请求权。

3、形成之诉请求变更物权的内容。

本知识点重在基本概念的掌握，一般不会直接考察。

如果涉及物权请求权，一般会和债权请求权相比较，注意掌握上述两个方面的区别就可以了。

【抵押权的效力】

（1）抵押权人的权利——变价优先受偿权（担保物权的核心）

【考查要点1.】变价优先受偿权（《物权法》195）

（1）变价方式：

拍卖、变卖、折价

（2）行使期限：

主债权诉讼时效内（《物权法》202）

（▲注意：

与担保法司法解释主债权诉讼时效届满后两年不同）

（3）行使步骤：

①双方先协议决定实现抵押权的方法，该协议损害其他债权人利益的，在知道撤销事由之日起一年内有撤销权

②达不成协议的，请求人民法院拍卖、变卖

【考查要点2】保全请求权（《物权法》193）

第193条：

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

【考查要点3】孳息收取权（《物权法》197）

自抵押物被扣押之日，抵押权人有权收取孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

孳息先充抵收取孳息的费用。

（▲注意：

“收取”何意）

【考查要点4】处分抵押权（《物权法》194条2款）

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（二）抵押人的权利——所有权之限制

【考查要点1】仍可就抵押物为他人设定抵押权。

（已登记＞未登记；先登记＞后登记；都未登记比例受偿）

【考查要点2】仍可转让其抵押物。

●债权人同意转让：

转让价款提前清偿或者提存

●不同意转让：

不得转让——转让合同无效

——受让人代为清偿债务以消灭抵押权的除外（涤除权）

【考查要点3】仍可出租其抵押物。

《物权法》第190条：

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

（口诀：

先租后抵可对抗，先抵后租要打破）

（三）效力范围

1.担保债权范围：

主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用

2.抵押物范围：

抵押物、从物、孳息、代位物、添附物

本考点的命题特点在于关注那些特殊之处，包括抵押权的行使期间、其他债权人的撤销权、孳息的收取与归属、抵押权的冲突及其解决、抵押物的转让与出租，考查方式仍然是案例型的选择题为主，也不排除以卷四的案例分析题来考查的可能。

【质权的设立】

（一）动产质权的设立

《物权法》第15条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第210条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

第212条质权自出质人交付质押财产时设立。

1、动产质权的标的

须为动产，且须为出质人（债务人或第三人）所有

2、设立规则

书面质押合同+质押财产的交付（为质押权的设立要件，而非质押