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浅析医疗纠纷的司法鉴定武斐斐摘要：

随着人们的法律和维权意识不断增强，对医疗服务质量的要求越来越高，医疗纠纷和医疗事故鉴定逐年增加，医患矛盾严重威胁到社会的稳定和谐。

医患矛盾的解决关键在于鉴定，本文单独就医疗纠纷司法鉴定制度展开研究，通过对医疗纠纷司法鉴定制度基本问题的阐述，分析其存在的问题和缺陷，提出完善的构想，以便更好地解决医患矛盾，促进社会稳定。

关键词：

医疗事故鉴定；医疗纠纷司法鉴定；医疗纠纷；司法鉴定前言鉴定，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

或者说，司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。

近几年医疗纠纷不断发生，医疗领域的鉴定也随之产生。

医疗纠纷的解决最终结果就是受害的患者获得应有的赔偿，获得赔偿的前提是要有充分的证据，然而最重要的证据就是司法鉴定结论或者医疗事故技术鉴定结论，医疗纠纷鉴定制度对纠纷的解决具有越来越重要的作用，但是同时也具备一些不足和缺陷。

一、医疗纠纷司法鉴定的基本问题

（一）医疗纠纷、医疗事故和医疗过错的概念1、医疗纠纷的概念医疗纠纷有广义和狭义之分。

从广义上理解，医疗纠纷包括医患双方发生的所有民事争议。

据此，医疗纠纷可分为医疗服务合同纠纷和医疗侵权纠纷。

本文讨论的医疗纠纷，仅指狭义的医疗纠纷，即医疗侵权纠纷。

按现行法律法规，医疗侵权纠纷又可分为医疗事故纠纷和医疗过错纠纷，经鉴定构成医疗事故的称为①医疗事故纠纷，不构成医疗事故但可能存在医疗过错的，则称为医疗过错纠纷。

2、医疗事故的概念①唐永彪：

《论医疗事故技术鉴定和司法鉴定的差异性》，载《福建公安高等专科学校学报》，2007年第5期，第70页。

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依照《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的规定，医疗事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规①章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。

3、医疗过错的概念医疗过错也是由医疗行为引发的民事侵权行为，指的是未构成医疗事故的其他医疗过失行为，具体表现为虽有诊疗护理错误，但未造成患者死亡、残疾、功能障碍的，或者造成患者人身损害程度未达到医疗事故分级标准的医疗行为。

（二）医疗纠纷司法鉴定、医疗事故技术鉴定和医疗过错鉴定1、医疗纠纷司法鉴定医疗纠纷司法鉴定是指受理医疗纠纷的人民法院依照法律规定，委托有关鉴定机关，对医方在提供医疗服务过程中是否存在过错，以及医疗过错与患者死亡或其他人身损害后果的因果关系（诱因、间接因果关系、直接因果关系）作出分析判断，出具鉴定结论，从而为法院确定在出现患者死亡或医疗损害时医方的责任及责任大小提供依据。

根据现行法规对医疗纠纷的分类，医疗纠纷包括医疗事故和医疗过错纠纷，与此相对应，医疗纠纷司法鉴定也就包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴定。

2、医疗事故鉴定按照《条例》的规定，医疗事故鉴定是指医学会组织医疗事故鉴定专家组对医疗纠纷中医患双方争执的专门性问题，依照医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识进行分析评定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据的活动。

3、医疗过错鉴定医疗过错也是由医疗行为引发的民事侵权行为，指的是未构成医疗事故的其他医疗过失行为，具体表现为虽有诊疗护理错误，但未造成患者死亡、残疾、功能障碍的，或者造成患者人身损害程度未达到医疗事故分级标准的医疗行为。

医疗过错责任同样符合民事侵权责任的四大要件，与医疗事故的区别仅在于损害程度的不同，如果构成医疗过错，根据法律规定，医疗机构也应当对患者进行民事赔偿。

按2003年1月最高人民法院颁布的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）的规定，因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的相关规定。

①参考《医疗事故处理条例》第2条。

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（三）医疗纠纷司法鉴定与医疗事故鉴定的关系1、医疗纠纷司法鉴定与医疗事故鉴定的联系从鉴定范围上来说，医疗纠纷司法鉴定包含了医疗事故鉴定。

二者的相同点主要在于：

（1）鉴定的内容相同。

都是对医疗行为有无过错、对患者的损害程度、行为与损害程度之间的因果关系等人身侵权事项进行鉴定；

（2）鉴定人都是要求具有医学专业知识的医学专家；（3）对于两种鉴定的鉴定人均采用申请回避制度。

2、医疗纠纷司法鉴定与医疗事故鉴定的区别

（1）鉴定范围不同在医疗纠纷的行政处理阶段，只进行医疗事故鉴定。

在涉诉医疗纠纷中，医疗事故鉴定在性质上属于医疗纠纷司法鉴定。

医疗纠纷司法鉴定的范围包含医疗事故鉴定和医疗过错鉴定。

医疗事故鉴定仅对构成医疗事故的医疗纠纷进行鉴定，医疗纠纷司法鉴定应当是对所有的医疗侵权行为以及损害后果、因果关系等进行①鉴定。

（2）启动鉴定的程序不同按照现行法律、法规的规定，医疗纠纷司法鉴定既可以基于当事人的申请由人民法院委托进行，也可以由人民法院依职权直接委托。

而医疗事故鉴定在诉前阶段则只能由双方当事人申请或卫生行政部门委托进行，但涉诉的医疗事故鉴定由于在性质上属于医疗纠纷司法鉴定，故对此的启动程序与医疗纠纷司法鉴定的启动程序并无区别。

（3）鉴定人的范围不同根据司法部2000年9月发布的《司法鉴定人管理办法》第2条的规定：

司法鉴定人是指取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书，在司法鉴定机构中执业，运用专门知识或技能对诉讼、仲裁等活动中所涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员。

具体到医疗纠纷司法鉴定的鉴定人，可以是法院委托的医学会医疗事故鉴定专家库中的医疗卫生专业技术专家，也可以是法院指定的司法鉴定部门中有相应资质的鉴定人，目前主要是在法医鉴定机构注册的法医。

医疗事故鉴定的鉴定人按规定只能是医学会医疗事故鉴定专家库中的相关学科专②家。

（4）鉴定目的不完全相同①唐永彪：

《论医疗事故技术鉴定和司法鉴定的差异性》，载《福建公安高等专科学校学报》，2007年第5期，第71页。

②梁晓峰：

《论医疗鉴定和司法鉴定之差异》，载《中共郑州市委党校学报》，2007年第1期，第127－128页。

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医疗纠纷司法鉴定应当是为诉讼服务的，鉴定结论将作为是否构成民事侵权、是否应进行民事赔偿以及具体的赔偿范围和大小的认定依据。

医疗事故鉴定的目的原本是为卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和相关医务人员作出行政处理的依据，或者为医患双方之间协商解决医疗纠纷提供依据，但由于最高法院《通知》的出台使医疗事故鉴定在医疗纠纷诉讼中起到了相当于司法鉴定的作用，即同样可以作为医疗过程的认定依据和确定民事赔偿标准的依据。

（5）鉴定书的形式不同医疗纠纷司法鉴定书应当按照司法部2001年8月发布的《司法鉴定程序通则（试行）》中《司法鉴定文书》的规定格式制作，鉴定人需在鉴定书上签字，并加盖司法鉴定机构印章。

医疗事故鉴定书没有鉴定人签字，只需加盖医学会医疗①事故技术鉴定专用章即可。

二、我国医疗纠纷司法鉴定制度的缺陷由于目前医疗纠纷诉讼的鉴定主要是委托医学会进行医疗事故鉴定，所以我国医疗纠纷司法鉴定的缺陷主要也就反映在医疗事故鉴定制度方面，以下笔者将具体分析。

（一）鉴定机构方面1、没有法定统一的医疗纠纷司法鉴定机构2002年9月1日《医疗事故处理条例》规定了相对独立的医学会是医疗事故鉴定的组织机构，2003年1月最高法院《通知》规定条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。

这似乎意味着医学会为医疗纠纷的法定鉴定机构，但《通知》同时又规定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定，这又意味着不是医疗事故的医疗纠纷鉴定并不由医学会鉴定。

这些规定相互冲突，没有能够构建起统一的医疗纠纷鉴定制度。

2、鉴定机构的中立性、独立性难以保障主要表现在以下几个方面：

（1）医学会具有较强的行业特点；

（2）医学会由卫生行政部门组建，医学会的人员编制由卫生行政部门统一管理，医学会的工作人员大部分都来自各医疗机构；（3）国家每年拨给医学会的运作经费无法维持医学会的正常运作，医学会的经费需要靠很多医疗机构提供赞助。

这充分表明医①石彬彬：

《我国医疗事故技术鉴定法律制度研究》，载《法制与社会》，第18页。

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学会的专家在进行鉴定时难以甚至不可能保持独立和中立，其中最大的可能是会①更多地为医疗机构的利益着想，甚至偏袒医疗机构一方。

（二）鉴定人方面1、对鉴定人的资格及管理缺乏明确规定医疗事故技术鉴定不单纯是医学科学技术问题的鉴定,而且要认定医院的医疗活动是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章以及违法行为与损害后果之间是否具有因果关系,因此,参加医疗事故鉴定的专家不仅应具备相应的医学②科学知识,同时还应当具有一定的法律知识。

另外，省、市两级医学会都可以吸纳同一个专家进入专家库，可能造成同一案件省、市两级鉴定中都有同一个专家参加鉴定的情况，难以保障鉴定的公正和正确。

2、鉴定人难以保持中立性与2005年10月1日实施的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）中司法鉴定机构可以不受地域限制的规定不同的是，《条例》规定医疗事故鉴定专家组应从本地区抽取，这样就容易出现今天你鉴定我，明天③我鉴定你的现象。

3、没有体现鉴定人的法律义务目前的医疗事故鉴定体制没能体现鉴定专家的法律义务。

主要原因是：

（1）医疗事故鉴定实行合议制，鉴定专家无需在鉴定书上签名，鉴定书也不记载讨论时与鉴定结论持有不同意见的专家的意见。

（2）专家鉴定组成员不出庭，不接受法官及当事人对鉴定书内容的质询。

（3）没有设定对鉴定人错误鉴定的责任追究制度，鉴定人即使随意鉴定给当事人造成损失，也无需承担责任。

《条例》仅对卫生行政部门的工作人员处理医疗纠纷的违法行为规定了行政责任及刑事责任，没有规定鉴定人员及鉴定机构在医疗纠纷司法鉴定工作中，如果错误鉴定对当事人造成损失的法律责任。

（三）鉴定程序方面1、对纠纷当事人的权利缺乏保障鉴定程序的启动忽视了当事人的权利。

2002年卫生部颁布实施的《医疗事故鉴定暂行办法》（以下简称《暂行办法》）规定医疗事故鉴定的诉前鉴定必须是①李华奎：

《改进和完善医疗事故技术鉴定制度的几点思考》，载《杭州师范学院学报（医学版）》，第27卷第2期，第104页。

②唐晓峰，王树章：

《对现行医疗事故技术鉴定若干问题的探讨》，载《解放军医院管理杂志》，2008年2月版，第81页。

③张东祥：

《现行医疗事故鉴定制度的反思与重构》，载《审判新视野（第一辑）》，第312页。

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由双方当事人共同委托或卫生行政部门委托，而《证据规定》第28条明确规定了一方当事人自行委托鉴定的效力。

在涉诉医疗事故鉴定中，根据最高法院《通知》的规定一方或双方当事人可以向法院提出鉴定申请，法院同意后交由医疗机构所在地的医学会进行鉴定，而《证据规定》第26条规定当事人可以协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的才由人民法院指定。

由此可见，上述《暂行办法》与最高人民法院《通知》所规定的医疗事故鉴定的启动程序，暴露出与《证据规定》相冲突的地方，限制了一方当事人自行委托鉴定和双方当事人协商选择鉴定机构的权利。

另外，实践中当事人的鉴定申请得不到允许时，法官无需向当事人说明理由，当事人也没有可供救济的程序，使当事人的鉴定申请权得不到应有的尊重和保护。

当事人没有鉴定参与权。

在医疗事故鉴定会上，鉴定双方当事人在鉴定正式开始时需要退场，鉴定过程仅有专家组讨论，双方当事人对鉴定过程的依据、标准没有知情权，没有参与对质的权利。

双方当事人对鉴定结论的质证权不平等。

法庭上医方一般则都会派专业人员出庭，质证过程中医方往往占据优势，从而使双方当事人的质证权难以在实质上①保持平等和平衡，鉴定结论的客观性、公正性和科学性同样也难以得到保障。

2、医疗事故鉴定材料的审查主体和程序不明确《条例》第26条规定专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，但由于病历资料的原件只有一份由医学会保管，专家鉴定组的专家手上的材料都是复印件，而且鉴定专家是来自于医疗机构、医学科研机构的医疗、护理、检验人员，当患方对病历的真实性表示怀疑时，医学专家难以对其进行审查鉴别。

3、医疗事故鉴定专家组别的确定缺乏可供操作的规范一宗医疗纠纷可能涉及几个学科的知识，例如一个胃穿孔病人在手术时发生心跳呼吸骤停后死亡的案例，就涉及急诊科、手术麻醉科、外科等学科组的专家，组别的确定关系着鉴定结论的正确性，但目前我国就鉴定专家组别的确定却没有一个可操作性的规范，实践中往往直接由医学会指定。

当事人对鉴定专家组别的确定有异议的，也没有申诉的途径。

4、合议制无法保证鉴定结论的客观性、科学性司法鉴定实行鉴定人合议制而不是负责制，目的是为了保证鉴定结论的一致性。

鉴定人没有责任就不能确保他们能够以审慎、客观、科学的态度来进行鉴定①罗贵：

《浅析医疗事故技术鉴定存在的问题》，载《法制视野》，2008年第9期，第60页。

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工作，难以保证得出客观、科学的鉴定结论。

5、鉴定结论的质证、认证缺乏专家意见的辅助《条例》没有规定鉴定专家出庭作证的义务。

由于医疗事故鉴定实行合议制，鉴定专家都没有在鉴定书上签名，应该由谁担任出庭质证的专家，法庭对鉴定书的内容需要质询时，只能以向医学会发咨询函的形式进行，医学会很难找到一个愿意对鉴定书作出解释的专家，往往简单地重复鉴定书的内容以回复法院，法官缺乏获得专家意见的有效途径。

所以鉴定结论的质证、认证过程无法得到鉴定人或其他医学专家专业意见的辅助，其正确性难以保障。

（四）医疗事故鉴定书方面1、鉴定书没有鉴定依据、鉴定标准的说明《条例》和《暂行办法》没有要求鉴定结论必须说明鉴定依据和标准，医疗事故鉴定结论书往往只笼统地记述是否“违反部门规章、诊疗护理规范”，是否构成医疗事故，由于没有对鉴定具体依据和标准的说明，使当事人对鉴定的公正性和权威性难以信赖，容易造成重复鉴定的现象，也不利于法官对鉴定结论的审查和采信。

2、鉴定书没有记载不同意见《暂行办法》规定医疗事故鉴定结论是半数以上专家通过的一致性结论，也就是所谓少数服从多数，但医疗纠纷案件往往涉及多个学科，不同学科鉴定专家的意见可能对判断案件事实具有非常重要的价值，但由于该学科的专家在鉴定组中只占一两个席位，最后以少数服从多数的形式把不同的意见排除了。

这种做法有违鉴定的科学性原则。

在科学面前只有是与非的认定，不存在少数服从多数，记载不同意见才能帮助法官发现真实，有助于对鉴定结论的认证。

3、鉴定书没有对鉴定人鉴定资格的说明鉴定人的资格说明能够让当事人和法官了解鉴定人是否具备鉴定的能力和条件，这是鉴定结论权威性的重要保证。

不说明鉴定人的资格，不利于当事人对鉴定结论的信任，也不利于法官对鉴定结论的审查。

4、鉴定书没有鉴定专家签名医疗事故鉴定书只加盖医学会的医疗事故鉴定专用章，规避了鉴定人的鉴定义务和责任，剥夺了被鉴定当事人提出异议和追究伪证责任的权利，也不利于法官就专业问题向鉴定专家进行咨询。

三、完善我国医疗纠纷司法鉴定制度的构想7

（一）改革医疗纠纷司法鉴定机构由于有最高人民法院法【2003】20号《通知》的授权和《条例》的规范，目前医学会是医疗纠纷处理过程中医疗事故鉴定的唯一法定机构。

实践中对于医疗过错鉴定都是由社会上的司法鉴定机构（主要是法医鉴定机构）负责鉴定。

法医虽具备一定的基础医学知识，但是没有临床经验，对疾病的诊断治疗方法是否得当、手术时机的选择是否恰当等专业性问题的分析判断，是需要在医疗机构中有丰富临床经验的专家才能胜任。

司法鉴定人无权对医疗行为进行医疗评价,尤其是①一些经验性科学。

当然，可以吸收法医进入医学会的专家库，以保证鉴定人员的中立性。

另外笔者建议在确立医学会作为医疗纠纷司法鉴定的法定机构的前提下，应当采取措施，促使医学会从资金、人员等方面与卫生行政部门和医疗机构彻底脱离关系。

（二）完善医疗纠纷司法鉴定人制度1、建立医疗纠纷司法鉴定人的资质管理制度作为医疗纠纷司法鉴定人的鉴定专家不仅应具备相应的医学知识，而且还必须具有必要的法律知识对于一直长期从事临床医疗的专家来说,需要定期的进行。

法律知识的培训,同时吸收法学专家（包括资深法官、律师、法学研究专家）和法医进入医学会的专家库,由医学专家法学专家和法医专家共同组成专家鉴定组,这样②才能够取长补短,保证鉴定的公正性、科学性。

2、实行鉴定人负责制笔者建议参照上海市高级人民法院2004年9月17日颁布的《关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的补充意见》第8条规定：

“根据目前医疗纠纷的现状，专家签名合议书原则上归存于副卷，是否允许当事人查阅，由各法院根据案件的具体情况处理”。

3、明确医疗纠纷司法鉴定人的作证义务笔者建议在鉴定专家出庭作证确有可能对其人身安全造成威胁的情况下，法官可将当事人对鉴定结论的异议和法官需要了解的问题形成书面意见送交医学会，由医学会组织通知鉴定专家对问题作出书面解释和答复。

（三）医疗纠纷司法鉴定内容的完善①袁安：

《司法鉴定人无权评价医疗行为》，载《中国社区医师》，2007年第11期，第5页。

②唐晓峰，王树章：

《对现行医疗事故技术鉴定若干问题的探讨》，载《解放军医院管理杂志》，2008年2月版，第82页。

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1、统一鉴定机构应当取消医疗事故鉴定，将医疗事故鉴定与医疗过错鉴定统一为医疗纠纷司法鉴定，对医疗行为作出符合民事诉讼法证据要求的结论性判定，防止重复鉴定、多头鉴定。

2、制定统一、公开、具体的鉴定标准应当考虑鉴定的主客观因素，说明依据的标准是医学教科书、医学文献、国内外最新研究成果、部门规章、医疗机构内部的规章制度和临床实践经验等的具体事项，制定公开、具体、统一的医疗纠纷司法鉴定标准和依据。

（四）医疗纠纷司法鉴定程序的完善完善医疗纠纷司法鉴定的启动程序，规定医患双方当事人具有平等的申请鉴定以及申请选择鉴定机构的权利，法院应当对当事人的鉴定申请权给予充分尊重和保护。

应当确立对鉴定专家组组别构成的选定标准，以及当事人对组别构成有异议时的申诉途径。

在鉴定专家的选取中，应当允许选取异地专家参加鉴定。

（五）鉴定结论的完善鉴定人完成医学会组织的鉴定工作后，对鉴定结论应当有解释说明的义务，在当事人、法官对鉴定结论有疑问或异议时，应当由医学会负责联系鉴定人对此进行有针对性的解释和说明。

完善鉴定结论的审查制度，要求法官必须对证据进行全面、客观的审查。

（六）建立医疗纠纷专家陪审员和专家证人制度医疗纠纷专家陪审员制度，专家陪审员的任务是参加合议庭，帮助法官诠释、理解鉴定结论，并在法庭上协助法官对鉴定人进行医学专业方面的质询。

医疗纠纷专家证人制度，可以在医疗纠纷诉讼中借鉴英美法系国家的专家证人制度，允许当事人聘请医学专家作为专家证人参加医疗纠纷司法鉴定和法庭质证，以弥补患方在医学专业知识方面的不足，为他们提供行之有效的诉讼帮助。

结语医疗纠纷司法鉴定的正确与否是正确认定案件事实和对案件作出裁判的基础和关键。

我国已有的医疗事故鉴定制度已经不能适应现行医疗纠纷司法鉴定的需要，对此进行适当的改革和完善已是当务之急。

具体地说，就是应当从立法上建立和完善统一的医疗纠纷司法鉴定制度，包括将医学会的鉴定组和鉴定人纳入司法行政机关统一管理，完善鉴定的启动、材料审查程序，改进鉴定合议制度、完善鉴定结论的内容和形式，明确鉴定专家的责任，借鉴国外经验建立专家陪审员9

和专家辅助人制度，使医疗纠纷诉讼更加高效、公正，真正构建起和谐的医患关系。

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