第一讲 法律的基本问题.docx
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第一讲法律的基本问题
模块一
基本法制教育
需
14
学时
审阅人
授课课题
第一讲关于法律的几个基本问题
学时
2
授课时间
年
月
日星期
第
节
教
学
目
的
与
要
求
通过讲解有关法律的基本问题，加强大学生的法制观念，树立正确的法律意识。
教学重点
对法律的理解
教学难点
如何树立法律意识
授课方法
讲授讨论提问
教具仪器
粉笔黑板多媒体
教学过程、内容分析、授课提纲
附记
组织教学：
检查学生到位情况，稳定学生情绪，调动学习的积极性。
复习旧课：
讲授新课：
关于法律的几个基本问题
导入新课：
依法治国，建设社会主义法治国家是党的十五大确定的治国方略，是我国社会主义民主法制建设的一个里程碑。
它标志着我国的民主法制建设已经步入了一个新的历史阶段，并必将对我国的改革开放产生深远的影响。
当代大学生是社会主义事业的建设者和接班人，肩负着振兴中华和建设社会主义现代化的历史重任。
学习法律知识，提高法律意识是我国法制建设的需要，更是时代对大学生提出的历史要求。
因此，大学生在学习和掌握科学文化知识的同时，结合我国法治现实，学习和掌握法律基础知识，具有重大而深远意义。
思考：
你对法律了解多少？
【资料1】“我没有偷东西”
卢某系北京某大学计算机专业的学生。
2000年6月，从网上下载了黑客软件，破译并盗取某公司上网帐号与密码。
并且向好友与同学广泛传播此帐号与密码，还得意得告诉他们“这帐号是黑下来的，不付钱就可以上。
”致使1000多人使用该帐号，造成该公司16万多元的经济损失。
当卢某因涉嫌盗窃罪被刑事追究时，他竟以并没有偷东西为由替自己辩解。
【资料2】“聪明反被聪明误”
大学生孙某，平时钻研侦探小说，颇有心得，要与警察一比高低。
开始盗窃宿舍财物。
他每次作案都控制财物的价值量，在法律规定的数额较大的标准以下，以免构成盗窃罪。
并在每次作案时，都戴上手套，用拖把抹去足迹。
当他被抓，警察告诉他，他多次作案，累计盗窃金额巨大，已构成盗窃罪时，悔之晚矣。
（互动讨论：
大学生为何要学习法律？
学生思考回答）
一、法的含义和特征
探析法律的词源词义有助于我们全面把握法的含义。
在我国，古代法与律是分开使用的，法的古体书写是“灋”，据东汉许慎《说文解字》记载：
“灋，刑也。
平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。
”灋由水、廌、去三部分组成。
“水”表示像水一样公平，不管容器如何倾斜，水总是保持水平而没有偏颇，水在流动中也会“洼则盈，满则流”。
“廌”又名解廌、獬豸，相传是一种独角神兽，善于明辨是非。
当两人争诉无法决断之时，就将两人置于廌的两侧，看廌用独角去触哪一方，被触到的一方就为罪为非。
“去”字的甲骨文、金文由弓、矢二字组成。
当古代人因猎获物的归属发生争执时，判断是非最好的办法就是出示他的弓，辨别弓上的徽号和矢上的是否一致，一致就是“夷”（弓矢一体），不一致便是“去”。
在裁判前人们常发誓诅咒，不实的一方便有亵渎神明的罪过。
于是便罚他到河的那边去，表示经过水的冲洗，可以将他对神明的罪过清除。
将这三者联系起来可知，法的本意就是公平、公正、正直。
为了明示法的公平，先秦思想家在说明法的含义时，常以度、量、衡为比喻。
管子说：
“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。
”“法律政令者，吏民规矩绳墨也。
”慎子说：
“有权衡者，不可欺以轻重；有尺寸者，不可差以长短；有法度者，不可巧以诈伪。
”汉代以后，灋逐渐为法所取代。
“法”所强调的是公平与平等，而“律”是强调法律在适用上的普遍性和必行性。
春秋战国时期，商鞅变法时改“法”为“律”，由此至清朝，中国历代法典大多以“律”命名。
律原本指音律，在古代十二音中，阳六称律。
《说文解字》解释：
“律，均布也”，均布即以均调钟，“度钟之大小清浊”，后逐渐被引申用作法规、规范。
清朝末年，出现“律”、“法”、“法律”三者并用的局面，自此，“法律”才被逐渐普遍使用开来。
我国传统社会的法是“刑”的代名词。
早在黄帝时代，由于部落战争而产生了残酷的刑罚，其名为“法”，起初施于族外，后来运用于族内，其过渡形态是象刑，即对有罪的人施以象征性惩罚，用“画衣冠、异章服”的羞辱手段标明犯罪身份，以示惩戒。
法的概念大多是靠罗列法的功用来说明的。
例如，管子认为，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。
”法的核心是刑，以刑来绳顽警愚，禁奸止过。
以法禁暴止奸的观点，对整个古代社会有着深刻的影响，立法的目的不外是制造防民和惩罚的工具，“法不用则为法，法用之则为刑；民不犯则为法，民犯之则为刑。
”由于法是刑的代名词，因此，在中国传统社会，人们听到法的条件反射常常是如见乳虎、如临悬斧。
在西方也有关于法的传说，据英国法律史学家梅因考察，人类最早的法律概念是一种叫“地美士弟”的有人格神。
这个“地美士弟”原是希腊神话中宙斯的陪审官，后来被视为希腊万神中的司法之神。
国王的判决是他直接灵感的结果。
他把审判权交给国王或者上帝神圣的代理人。
但梅因说，“地美士弟”不是法律，而是个别的单独的判决，之后的概念是“习惯法”，“习惯法”阶段之后，便是法典的阶段。
罗马《十二铜表法》是最为著名的范例。
现代社会的法是由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，具有普遍性、明确性、肯定性，并以国家强制力为后盾的人们行为规范的总称。
法代表掌握国家权力的阶级的意志，而这种意志归根结底是由社会物质生活条件决定的。
法律的特征是从法律现象中被概括、归纳、抽象出来的，是法律固有的、区别于其它社会规范的属性。
1、法律是调整人们行为规范的社会规范
与道德规范主要关注人们的良心、调整人们的精神世界不同，法律规范主要调整人们的行为，通过对人的行为的调整达到调整社会关系的目的。
也就是法仅仅调节和约束人的外在行为，而不调整和约束内心思想、情感。
比如，法律可以禁止和惩罚分裂国家、亵渎国旗的行为，但不能强制人们内心热爱祖国。
另一方面，无论个人对法律是否认同，法律都强制、明确地要求对它的服从。
2、法律是有国家创制的社会规范
法律是从哪儿来的呢？
法律是国家创制的规范，这是法律在规范来源上与其它社会规范的重要区别。
比如，习惯和道德是人们长期共同生活而自发形成的。
国家创制法律的方式包括制定、认可与解释。
法律的这一特征表明，法律与国家权力存在着内在的、不可分离的联系，没有国家权力为基础，法律无法产生，也没有实施的力量。
立法者将他们所代表的社会利益“上升”为国家意志的过程，就是立法的过程。
国家创制法律表明法律在一国具有普遍的约束力、适用性，在主权所辖的范围内，具有是一切组织和个人一体遵循的效力。
当然，就具体法律而言，它的适用范围可以是不一样的。
3、法律是规定人的权利义务的社会规范
法律之所以能够调整人们的行为，是它将权利和义务分配给了不同的社会主体，权利代表利益，义务代表负担；权利是主动的，义务是被动。
法律为主体设定了行为模式和法律后果。
这种行为模式表现为三种最基本的规范形式，即授权、禁止与命令。
法律按照一定的价值观念把权利和义务做了有序安排，使受法律调整的社会秩序得以形成和存在。
人们往往就把支配这种权利体系安排的价值观称为正义。
毫无疑问，存在与不同时代、不同国家的法律，其声称的正义是完全不一样的。
4、法律是由国家强制力保证实施的社会规范
强制力是一种支配力、影响力。
如果从来源上区分，它又可以有社会强制力和国家强制力。
前者如社会政治组织、经济组织、文化、教育组织或宗教组织对起成员的约束力，如学校学生社团对其成员的号召力；后者只合法化的有组织的国家暴力，它具体表现为系统性存在着的法庭、军队、警察和监狱等。
但需要说明的是，国家强制力不是任意的暴力，它的实施具有严格的程序性和实体性限制；国家强制力具有潜在性，只有在人们违反它时，它的力量才会显现出来；国家强制力不是法律实施的唯一保障，法律的实施还需要道德、纪律、舆论、传统等方面的因素，尤其是法律的力量来源于它与一定时代的道德的吻合，民众的自愿服从是法律实施的最好力量。
二、法律与道德的关系
【案例】
很多年以前，我开办了一所学校，专门招收来自印第安原始部落的学生，他们从亚利桑那州的各个原始部落来到我位于加利福尼亚奥克兰市的家里。
这些学生中有一个名叫纳瓦霍的年轻人是最爱学习和思考的。
一个周日的晚上，我带他去参加了一个聚会。
在聚会上小伙子们对法律和道德的区别展开了激烈的讨论，可是说到最后也没有一个人能对这两者做一个确切的令人信服的阐释。
忽然，一个小伙子转过身，对这个羞涩的印第安人说：
“我很好奇，这位来自原始部落的朋友对这个问题有什么看法。
”
纳瓦霍慢慢地站起来说道：
“亲爱的朋友们，你们刚才的每一句话，我都听得非常仔细。
因为我希望能够学到很多新东西，带回去教给部落里的人。
虽然你们说的我不能完全领会，但是关于法律和道德的问题，我还是有一些切身体会的。
当恩赛德先生把我从家乡带到这里来的时候，我第一次坐了火车，见到了这么豪华的车站以及如此繁华的大都市。
在这里的每一秒钟都是我从未经历和体验过的，这对我来说是那么新鲜。
记得那次我们在候车室等车时，我看见墙上贴着一条醒目的标语：
‘请勿随地吐痰’，我想有这么醒目的标语提醒大家，这里一定很干净吧。
可是，我一低下头就看见地上有许多痰迹。
“当我终于来到奥克兰市，恩赛德太太在家里热情地接待了我。
这是一座我从未见过的温馨舒适的房子，摆放着典雅高贵的家具，铺着一尘不染的地毯，我甚至不敢把脚放上去。
恩赛德太太请我在沙发上小坐一会儿，她说：
‘约翰，你在这儿等等，我去看看晚饭准备好没有。
’当她出去以后我开始静静地欣赏这个家，我看见墙上挂着充满乡村风情的油画，餐桌上的花瓶里绽放着洁白的百合，墙角还有一架黑色的三角钢琴。
我想在这么干净的家里一定贴着很多‘不要随地吐痰’的标语吧。
我看了看四周，没有发现标语。
于是，我起身看了屋子的每一个房间，仍然一无所获。
我又仔细查看了每一寸地毯，它一尘不染，更别说有痰迹了。
这是多么奇怪的事情啊！
一个贴着‘请勿随地吐痰’的地方，到处都是痰迹；一个根本没有任何警示标语的地方，却干净整洁。
现在我明白了，标语就像是法律，高高在上生硬地约束我们，很多人却视而不见，我行我素。
而我们在家里的所作所为才是道德。
我们从心底里热爱自己的家，真心地爱护它，不需要任何警示，也会做到最好。
这就是我对法律和道德的理解。
”
当他坐下来后，屋里的年轻人都若有所思，刚才提问的那个年轻人站起来说：
“关于法律和道德的区别我还没有听过比这更好的例子。
”
二者之间既有联系又有区别：
联系：
首先表现在法律与道德的目的一致性，法律与道德同时作为上层建筑，受经济基础的制约，同时又都具有一定的独立性，历史性，它们都是为维护统治阶级的利益，调整社会关系的重要手段。
法律与道德的一致性，个人违反了法律也就违反了道德，但法律与道德的关系并非如此简单，他们固然有许多相同点，但毕竟二者性质不同，受民族历史等因素的影响，表现最强烈之处就是二者的价值冲突。
从中国历史上看，法律与道德的冲突表现尤为剧烈，而对这一冲突的解决往往是法律屈从与道德，在《后汉书》中记载这样一个案例，桥元任齐国丞相时，一孝子为父亲报仇而杀了人，被囚与狱中，桥元得知此事，为其孝行所感动，欲将其释放，但尚未办理此事，主管此案的县令，路芝依法论罪把杀人犯处死了。
桥元一气之下便把县令杀了，理由是县令为官酷暴，此案实在耐人寻味，依法办案的县官成了罪犯，被处以死刑，而杀人犯却成了应受宽恕的孝子，受到同情。
在道德与法律的天平上，人民明显的把情感的砝码加到了道德的一边。
还有一案，在民国时期，烈女施剑翘的父亲参加直奉战争，不幸被孙传芳所俘，孙传芳残忍的杀害了他。
时年，二十岁的文弱女子施剑翘立志报仇，精心策划，终于于1935年在天津将孙传芳击毙，然后从容自首。
当时的社会舆论无不同情她的行动，一些社会名流如冯玉祥，李烈钧，于右任等纷纷联名上书，要求法院赦免她的罪行。
看来道德高于法律的传统一直在中国根深蒂固。
今天有关“大义灭亲”的案例也反应了道德的冲突。
而在古代，这种冲突是不存在的，今天的法律是不允许大义灭亲的，即使这样，大义灭亲往往是法官量刑时酌定从轻的情节。
而在西方有时候却恰恰相反，人民追求法律的正当性高于道德，而走向极端。
如著名的辛普森杀妻案中，所有的证据和杀人动机都能证明是辛普森干的，就是因为警方取证不合法，违法程序法，而且现场所发现的凶手的作案手套与辛普森的手的型号不一样，法庭判辛无罪，虽然“合法”但却为社会道德所不容。
法律与道德的冲突是必然的，它受多方面影响，有时社会也发展的同时，道德亦随之发展，但法律却相对滞后，容易产生冲突。
其次，法律与道德在功能上相辅相成，法律与道德同属于社会精神文明范畴，都是调整社会关系的途径。
道德是法律的基础，法律是道德的屏障，法制不健全，社会秩序紊乱，导致道德沦丧，反之如果法律公正严明，平等，同样也可以促进道德教化作用。
同时，法律对道德的实施也起到辅助作用，道德通过社会舆论和个人信念保证法律的遵守，同时也可促进司法和执法的公正。
道德是预防犯罪的手段，刑罚则是事后的惩罚，道德教育的宣传也可减少犯罪率。
一般来讲，违法犯罪的人，有的虽然法律观念不强，但更多的是道德沦丧如杀人，抢劫，纵火等犯罪，大多没有人权观念。
盗窃的犯罪大多是想不劳而获，而贪污，渎职等是没有社会责任心或职业道德。
法律仍然以道德为基础，法律将道德规范转变为法律规范，把积极的道德标准规定为法律应遵循的准则。
如，民法中的诚实信用原则，以及前面论述到的商业中发不正当竞争原则，公平原则，尊老爱幼原则，这样原本体现在道德中的义务通过立法予以实现。
同时，法律也将某些消极的道德义务通过立法的形式禁止，如禁止诈骗，作伪证，贪污受贿等，违反这些道德，也就违反了法律。
因此，一般人仅凭道德常识就可以知道哪些是犯罪行为，哪些不是犯罪行为，不能总是以法盲来解释犯罪的原因，大多数犯罪更是道德沦丧。
另一方面，某些法律规范反过来也是一种新的道德规范。
如“不许闯红灯，禁止违章建筑，相邻关系等也是一种社会公德。
法律禁止黑市交易，禁止不正当竞争，禁止出售假冒伪劣商品，遵守这些规定也是一种商业道德。
本质的区别：
法律与道德适用的范围不同，法律是划分罪与非罪，合法与违法的标准，道德则主要是划分善与恶的界限，这两种界限在一定的范围内可以互相重叠，也可以互相独立，有多种情况：
（1）道德所否定的法律也是禁止的。
如杀人，放火，投毒等一系列犯罪行为。
（2）某些道德规范不否定，而法律则是禁止的。
如过失犯罪。
（3）道德规范所肯定，而法律则是禁止的，如在封建社会哈姆雷特式的人物，或是反抗统治阶级的恶法。
（4）道德上不提倡，法律却许可，如：
离婚，但是如果一个人长期受家庭暴力迫害而提出离婚，现代法律和道德都是支持的。
法律与道德的价值冲突是必然的，虽然不能完全消灭这种冲突，但尽量应将这种冲突降至最低。
因此，怎样使法律道德化，道德法律化才是最关键的。
法律所体现的道德为广大人民群众所接受，道德又具有法律的性质为人民所遵守，才是对法律与道德关系最完美的诠释。
三、规则意识的缺失（培养规则意识）
【案例】央视主持人崔永元说过这样一个不算新鲜的笑话：
一个人和他的美国女朋友在纽约大街上闲逛，看到红灯忙不及地闯了过去。
女朋友说，你连红灯都敢闯，什么违法的事不敢做，就跟他“拜拜”了。
他回到北京后，又和中国女友逛街，看见了红灯，便老老实实地在等，女友又不高兴了，连红灯都不敢闯，还能干什么事？
这虽是一则笑话，却说明了一个不容回避的事实：
我们这个社会对法律、规则的漠视根深蒂固。
在国人眼里，善于规避规则似乎是一种“能力”。
人们常说的一句话是：
规则是死的，人是活的。
还有一句话叫“与政策赛跑”。
个人行为遭遇规则“黄线”的时候，人们常常不是规范自己的行为，而是习惯去找关系“通融”，用金钱“摆平”，借权力“放行”，这样才算协调能力强。
而一个执掌规则的人，如果学会网开一面、下不为例、特事特办、法外施恩，才被认为“会处事”、“会做人”。
而真正讲原则、守规矩的人，却讥为死板、迂腐，没有开拓精神。
在这种文化背景下，规则常常被灵活掌握，法律也显得到处有空子可钻，秩序可以被随意打破，依法治国也只能流于形式。
在我们的身边，这种规则意识缺失的现象随处可见。
小到闯红灯、压黄线、随地吐痰、乱丢垃圾，大到随意违约、恶性竞争、坑蒙拐骗，以及为谋取非法利益跑门子、拉关系、行贿受贿等等。
对这些现象，人们似乎已是习以为常、司空见惯，甚至还把这种超越规则的行为归纳为另一种规则，叫做“潜规则”。
而在这种氛围中，人们的价值观开始倾斜。
“罢赛”在竞技体育里应算是严重的无视规则了吧，然而当事者可以摇身一变成了中国足球的“革命者”，罢赛也成了一件“光荣”且“功德无量”的事情！
其实，这种践踏规则、凌驾于法律之上的这种“能力”也只是为国人赏识。
在《微型小说选刊》看过一则小说，某地为招商引资，开出了免税、免费、审批手续可“先上车后买票”等优惠政策，不曾想“外商”挥袖而去。
后来“外商”给出的评价是：
政府不尊重法律和规则，就不可能有良好的秩序，谁还敢在这里投资。
在他们看来，个人意志高于社会规则，个体行为凌驾于制度约束之上，这是一件非常恐怖的事情。
没有规矩，不成方圆。
规则是社会运行的基石，是社会有序运转、人与人和谐共处的基本元素。
而有了规则不去遵守，其危害甚至比没有规则更为严重。
因为它直接破坏了社会运行的质量，带给人们错误的信息，甚至鼓励社会成员不择手段实现个人目的，最终导致规则形同虚设，社会陷于无序。
衡量一个国家、一个城市的文明程度，一个重要标志就是政府和每一个公民的规则意识、法律意识。
推进依法治国、加强“三个文明”建设、构建社会主义和谐社会，一个重要的基础工程，就是培养全民，尤其是执法者的规则意识、法律意识、遵从意识。
从美国旅游回来的人常笑话“老美”迂腐，说他们两、三个人一起也要排队。
其实，这恰恰说明了人家文明。
而在我们这个城市里却常看到这样一种现象，只有两三个人购物、买票或乘车，也是一哄而上、你争我抢、拥挤在一起、谁也不让谁。
两个人一起也排队并不好笑，而没有规则意识、不讲个先来后到才是可悲的。
四、你可以没有法律知识，但你不能没有法律意识
现代法治国家，法律、法规汗牛充栋，别说普通百姓，就是每天断案的法官，也很难将所有的法律、法规悉数装在脑子里。
这就出现一个问题；普法最当紧是“普”什么？
是“普”具体法律、法规条文，还是“普”法治的观念和法的精神；是一本一本地让人们去啃法律、法规汇编，将其中的法条烂熟于心，还是让人们知道，自已的合法权益受到侵害了，该怎样通过理性的法律的方式讨回公道，以避免采用过激的方式甚至违法的方式使自己陷入更大的不幸和被动。
我认为，普法最应该做的、最当紧做的一件事情就是启动公民的“权利意识”，启动公民的“维权意识”，同时让人们知道，有了冤情该通过什么渠道寻求救济、该到哪里去讨公道。
法律知识和法律意识是两个完全不同的概念，广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章），法律知识是对指人们对法律的的感知及理解。
而法律意识是指人们对于法（特别是现行法）和有关法律现象的观点、知识和心理态度的总称。
法律意识是一种观念的法律文化，法律意识同人们的世界观、伦理道德观等有密切联系，它的表现有人们对自己权利、义务的认识（法律感），以及对行为是否合法的评价等。
当今社会有三百六十五行的分工，每个行业都是为了人们的生产或生活的需要，法律仅是调整社会关系的工具，是人民权力义务的规定。
不可能要求每一行的人都去学法律，但社会需要公平的环境，以维护社会秩序的正常，因此生活离不开法律。
解决此矛盾，最好的方法并不是“普法”，更不是去普法律知识及法律条文。
而是应该帮助人们去树立法律意识，鼓励、支持、告知应用何种渠道、何种途径进行维权，并对维权事件进行追踪报道，形成社会舆论，从而实现正义，并应当以人们看得到的方式去实现正义，从而树立人们法律意识的观念。
人们的法律意识是实现法治的观念基础。
只有每一个人都来维护法律的尊严，让任何人都别想凌驾于法则之上，才能从根本上铲除某此“潜规则”，才能遏制社会的不良风气，才能让每一个人都享有以公平的方式获得公正裁判，从而实现真正的法治社会。
维护自己的权益是权利人对自己的义务也是对社会的义务，权利从来都是奋斗的过程和结果。
所以，你可以没有法律知识，但你不能没有法律意识。
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