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证券法7

第七章证券监管制度

【导语】

证券监管制度的基本问题是监管目标和原则的确立，而核心问题则是监管体制的确立与运行，即证券监管机构的职责与权限划分及其相互协调。

我国证券市场的监管经历了从地方监管到中央监管，从分散监管到集中统一监管的曲折发展。

如何建立适合我国证券市场发展的科学、合理、高效的证券监管体系与监管制度，是我国证券监管中有待进一步解决的重大理论与实践课题。

学习本章，应了解并掌握证券监管的目标、原则，证券监管体制的概念及类型，我国证券监管体制及其特点，我国证券监督管理机构的性质与职责范围。

第一节证券监管概述

一、证券监管的概念与特征

证券监管也称证券市场的监管，是指监管机构依据证券法规，对证券发行、交易和服务活动实施的监督与管理，是金融监管的重要组成部分。

证券监管制度就是关于证券监管机构对证券发行、交易与服务活动实施监督管理的一系列规范的总称。

它包括证券监管的目标和原则、证券监管体制、证券监管机构的性质、职责权限、法律责任、以及证券监管的国际合作等内容。

证券监管制度是证券法律制度的重要内容，也是金融监管制度的重要组成部分。

证券监管与一般行政监管相比，具有以下特征：

1.证券监管是政府对市场的干预行为。

由于证券市场既是一个投资的场所，也是一个投机的场所，使得证券市场往往会产生非理性的投机行为，市场对非理性行为以及证券违法行为难以自我调节和控制，往往会产生市场调节失灵现象，由此会导致证券市场的系统性风险加大。

为了防范证券市场的风险，需要有一个监管机构进行监管，这种监管，实际上是政府对市场失灵现象的干预行为。

2.证券监管是一种有目的性的行为。

证券监管不是盲目的，任意性行为，而是有监管目标的行为。

各国一般都将保护投资者利益，确保市场的公正、透明和有效，维护证券市场的安全与稳定作为监管机构的监管目标。

没有目的的监管行为既缺少正当性和合理性，也缺少效率。

3.证券监管是一种法律行为，必须依法进行。

证券监管机构的监管权力和职责是法律所赋予的，证券法根据证券监管的职能和证券市场发展的需要，规定监管机构的职责权限，证券监管机构既不能放弃职权，也不能滥用职权，必须依法行使监管职权。

二、证券监管的目标

证券监管目标是指证券监管机构对证券市场实施监督管理所要达到的宏观或具体的目的。

它既是证券监管的出发点，又是证券监管的落脚点。

由于各国和地区的经济发展水平不同，历史、文化和法律制度的差异，其证券监管制度亦有所不同，在监管理念、监管模式和监管体制等方面均有差异，但是，证券监管的目标则是基本相同的，一般包括三个方面：

即保护投资者，确保市场的公正、透明和有效，维护证券市场的安全与稳定。

（一）保护投资者

保护投资者利益是证券立法的基本宗旨，也是证券监管的最基本目标。

实现这一监管目标，一般通过加强信息披露，完善信息披露制度，这是对投资者进行保护的最基本的、也是最有效的方式。

其次加强对中介机构的监督管理，投资者买卖证券需要通过中介机构代理，以及其它中介机构提供的各种服务，但同时投资者也往往容易受到中介机构的欺诈，因此，需要建立一套全面的关于检查、监督证券中介机构的制度，以防止中介机构侵害投资者利益。

再次建立对投资者进行法律救济的机制以及保护措施，包括建立赔偿基金、成立专门的证券仲裁机构，完善证券诉讼机制等。

我国新修订的《证券法》通过创设预披露信息制度，加强对中介机构证券公司的监管，规定国家设立证券投资者保护基金等一系列措施，加强了对投资者的保护。

2.确保市场的公正、透明和有效

公正、透明和有效是证券市场赖以存在和发展的基础。

这三者之间相互联系、相互作用。

公正、透明的市场，才能产生有效的市场，有效的市场，必然是公正和透明的，只有透明才能保证市场的公正和有效。

要确保市场的公正、透明和有效，首先应当保证规则的公正。

公正的规则有助于市场的公正，证券监管应确保证券交易所制订的交易规则具有公正性，对所有的投资者应当是一视同仁，不应当使交易规则向某些投资者倾斜。

其次应当确保市场透明。

要防止不正当、不公平交易的发生，一个重要的方式，就是确保证券市场的透明度。

将一切与证券发行和交易有关的信息，真实、全面、及时的向社会公众投资者公开，以便投资者作投资决策时参考。

再次应当提高市场效率。

证券监管应确保投资者享有平等的交易机会，平等地了解市场及价格信息，使市场成为充分体现价格机制的场所。

3.维护证券市场的安全与稳定

维护证券市场的安全与稳定，减少系统风险，这是证券监管的重要目标之一。

证券市场充满各种风险，包括证券市场自身面临的系统风险，如证券市场崩溃，证券机构连锁倒闭等。

证券市场一旦出现系统风险，将危及整个国民经济的发展。

尽管我们不能期待监管机构防止市场中介机构的倒闭，但监管应能减少倒闭的风险。

证券监管应当旨在减少系统风险。

应制定市场中介机构最低的入场标准，要求中介机构保护客户利益。

应建立处理市场中介机构破产的程序，以便把对投资者造成的破坏和损失降至最低限度，并控制系统风险。

应加强对证券交易市场的持续监管，促进交易的透明度，阻止不公平交易行为，妥善控制大额风险、违规风险和市场崩溃，同时还应加强对证券交易的清算、结算系统的监管。

新修订的《证券法》为了促进证券市场的稳定和发展，防范金融风险，加强了证券公司作为市场主体准入和退出的管理，改变了证券公司客户交易结算资金管理模式，从根本上杜绝了挪用客户交易结算资金行为的发生，既充分保障了公众投资者权益，也有利于减少证券公司的经营风险对证券市场带来的安全隐患。

三、证券监管的原则

证券监管原则是指证券监管活动本身应当遵循的基本准则。

它贯穿于证券监管活动的始终，对证券监管行为具有指导性作用，有助于保障证券监管目标的实现。

证券监管原则主要包括：

依法监管原则、适当监管原则、效率原则、自律管理与政府监管相结合原则等。

（一）依法监管原则

依法监管原则是指证券监管机构的监管行为应当依法进行，受法律保障，亦受法律制约。

首先，证券监管机构的监管行为必须有法律的授权，受法律的保障，享有执法的权力和手段，才能使监管行为具有权威性和实效性。

我国《证券法》关于监管机构职责和执法措施的规定，确立了监管者的法律地位，赋予其法定的权力，这是证券监管的重要保障。

其次，监管机构及其监管行为必须受法律的约束。

即监管者自身也应到法律监管。

对监管者实施监管，是规范证券市场监管行为、保证监管措施行为的合法、合规，提高监管效率的重要手段。

我国《证券法》关于证券监管机构公开义务的规定，对监管机构工作人员忠诚义务、保密义务的规定，将证券监管逐步纳入法治的轨道。

（二）适度监管原则

适度监管原则，是指证券监管应当采取与市场发展相适应的适度监管方式与政策，既不要过度干预市场，也不要放任市场失灵。

当今世界没有政府不监管证券市场的，关键是如何监管，采取什么样的监管政策与思路。

转轨时期的中国经济发展，经常出现“一管就死，一放就乱”的怪圈。

因此，处理好监管与市场的关系尤为重要。

应采取适度的监管，而不是无限制的监管。

监管过度必然会抑制创新，成为导致证券及金融创新供给不足的重要力量；监管不足又可能放大证券市场的运作风险，损害市场稳定和投资者利益。

因此，必须合理界定监管机关的职责范围，明确其职权的合理限度，监管过度与监管不足都是不可取的。

（三）效率原则

效率原则是指证券监管的实施必须进行成本效益分析，以成本最小化获取收益最大化，从而提高监管的有效性。

故效率原则也称为成本最小化与收益最大化原则。

证券市场监管是有成本的，一是政府监管本身要耗费大量的人力、物力和财力；二是不合理的监管行为，如监管不足，监管过度或监管权滥用，都会对证券市场的规范发展造成重大的损害。

这两方面的成本就构成监管制度及其机制的运行成本。

因此，应合理地设计证券市场监管组织体系的结构，制定行之有效的监管制度，建立一支精通证券市场专业技术知识和具有高度敬业精神及职业道德的高级监管队伍，这是充分发挥和提高证券市场监管机制的功能和效率、降低证券市场监管机制的运行成本的必要条件。

（四）政府监管与自律管理相结合原则

所谓自律管理，也称自我管理，是指行业中的企业按照一致的意愿，自行对各成员进行管理，以促进行业的公平、有序发展。

自律管理具有不可替代的地位，相对于政府监管，具有显著的比较优势和特殊作用。

首先，自律管理具有专业性。

自律组织来自市场、接近市场、了解市场，拥有直接的市场经验，并储备了大量的专业人士，在自律管理中能够发挥专业优势。

其次，自律管理具有灵活性。

自律管理可以随证券市场的发展变化，采取灵活的管理方式和措施。

再次，自律管理与行政监管具有互补性。

自律管理不仅为行政监管提供基础，还能补充行政监管的某些不足，如对从业人员的培训与管理，行业的内部业务交流与对外交往等。

因此，应当重视行业自律，发挥市场参与者的自律作用，自律组织与政府监管应该互为依存，相互补充。

第二节证券监管体制

一、证券监管体制的概念与类型

证券监管体制即证券监督管理体制的简称，是指一个国家通过立法设立或认可的对该国证券进行监督、管理、控制与协调的整个体系与职责权限划分的制度。

它包括组织机构体系、目标体系、功能体系以及运行机制。

从组织体系看既包括国家授权监管机构，也包括自律性组织机构。

证券监管体制的类型，按照不同的标准可以进行不同的分类。

按照政府监管与证券市场自律的关系，证券监管体制通常可分为三种类型，一是市场主导的自律型监管体制；二是政府主导的他律型监管体制；三是中间型监管体制。

市场主导的自律型监管体制的特点是，证券市场的管理主要由证券交易所和证券商协会等组织进行自律管理，除了必要的国家立法外，政府较少干预证券市场，证券监管以市场为主导。

这一监管体制的典型代表是英国。

政府主导的他律型监管体制的特点是，证券市场的管理主要由政府负责，国家通过立法设立全国性的证券监督管理机构，并制定专门的证券法和配套的管理法规，对证券市场实行集中统一的管理，如美国、日本等国家。

中间型监管体制的特点是，以政府的实质性管理与金融业自律管理相结合为特色，是介于市场主导的自律型管理与政府主导的他律型管理之间的一种独立类型的证券监管体制，如德国、法国、意大利等欧洲大陆国家。

二、我国证券监管体制

我国的证券市场是随着经济体制改革的不断深入而产生发展起来的，其监管体制则是随着证券市场的发展不断变化的，经历了从地方监管到中央监管，从分散监管到集中监管的发展过程。

这一发展过程大致经历了四个阶段：

1.财政部独立管理阶段（1981年－1985年）

这一阶段，证券的主要形式是国库券。

国库券的发行与管理均由财政部负责。

这一阶段特点是，证券市场的监管完全靠计划和行政手段。

2.主要由中国人民银行主管阶段（1986年－1992年10月）

这一阶段是我国证券市场初步形成规模的阶段。

证券品种由单一的国库券，发展为多样化的债券和股票。

这一阶段最具标志性的事件是1990年11月20日上海证券交易所的成立和1990年12月1日？

深圳证券交易所的成立。

这一阶段证券监管体制的特点是，没有专门的证券监管部门，证券市场的监管以中国人民银行为主，各相关部门共同参与，中央和地方分级管理。

1992年10月以前，在中央一级的管理部门和机构就有中国人民银行、财政部、体改委、计委、国有资产管理局、全国证券协调小组、全国股票市场办公会议等，而沪深地方政府则成立地方管理机构，并制定各自的地方性证券管理法规进行管理。

以致证券市场监管政出多门，难以实施统一有效的管理。

3.国务院证券委员会主管阶段（1992年10月－1998年8月）

这一阶段是国家对证券市场加强宏观管理的阶段。

1992年10月17日，国务院发布了《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》，规定国务院证券委员会是国家对全国证券市场进行统一宏观管理的主管机关。

国务院证券委员会由国家体改委、中国人民银行、财政部、国有资产管理局、国家工商局、国家税务局、经贸委、对外经贸部、外汇管理局、法制局、监察部、最高人民法院、最高人民检察院等14个部委的官员组成。

中国证券监督管理委员会是证券委的监督执行机构。

《通知》虽然针对证券管理政出多门的状况，规定了国务院有关部门的权限和职责分工，但未能从根本上改变多头管理的状况与弊端，体制性问题越来越突出。

1997年11月，国务院批准了经修改的《证券交易所管理办法》，明确对证券交易所的管理，由地方政府转为中国证券监督管理委员会。

4.中国证券监督管理委员会（1998年8月－至今）

这一阶段是我国证券监管体制的确立阶段。

1998年8月，国务院批准《证券监管机构体制改革方案》，决定逐步建立与社会主义市场经济相适应的证券监管体制，理顺中央与地方监管部门的关系，实行集中统一领导的管理体制，根据各地区证券业发展的实际情况，在部分中心城市设立证监会派出机构。

至此，我国证券监管体制基本形成，并最终通过《证券法》予以确认。

我国《证券法》第7条规定：

“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。

国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责”。

第8条规定：

“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理”。

这些规定表明，我国的证券监督管理体制的特点是以政府监管为主，并与证券业自律性管理相结合。

第三节证券监督管理机构

一、证券监管机构的职责范围

由于各国和地区的证券监管体制不同，证券监管机构的职责范围亦有所不同。

如美国联邦证券交易委员会的职责范围非常广泛，它负责制定和调整有关证券活动的管理决策，负责制定和解释证券市场的各种规章制度，管理全国范围内的场内外证券发行与交易活动，维护市场秩序，调查处理各种不法的证券发行与交易行为，组织并监督证券市场收集和传输各种有关证券发行与交易的信息等。

我国证券监管机构的职责范围也较为广泛，根据《证券法》第179条的规定，主要包括以下几方面：

1.依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则。

证券市场要规范化、法制化，仅有狭义的证券法是不够的，还需要一系列配套的行政法规和部门规章，以及各种规则。

且证券监管机构要依法监督管理证券市场，也必须通过制定规章和准则来实现，但前提是必须依法制定，不能超越立法权限。

2.依法行使审批或者核准权。

根据《证券法》的规定，证券公司的设立、变更、终止，在境外设立、收购或者参股证券经营机构，为客户买卖证券提供融资融券服务；证券登记结算机构的设立、解散；证券服务机构从事证券服务业务；证券交易所规定高于证券法规定的上市条件；境内企业直接或间接到境外发行证券或将其证券在境外上市交易；等等，均须经国务院证券监督管理机构审核批准。

公开发行证券，必须报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

3.依法对证券的发行、交易、登记、存管、结算，进行监督管理。

《证券法》对证券的发行、交易、登记、存管、结算等环节均有详尽的规定，为保证证券法的实施，维护证券市场的秩序，《证券法》赋予证券监管机构在证券发行与交易诸环节中的监管职责。

4.依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动，进行监督管理。

证券发行人、上市公司以及各种证券中介机构，是证券市场的重要参与主体，对证券市场的稳定和发展有重要影响，国务院证券监督管理机构应当依法对其加强监管。

5.依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施。

从事证券业务的人员应当达到一定的业务水准，具备相应的业务资格，并遵守一定的行为准则，才能保障证券市场高效有序的运行。

国务院证券监督管理机构职责之一，就是依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督其实施。

6.依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况。

信息公开有利于提高证券市场的透明度，从而有利于保护证券投资者。

为保证证券发行、上市、交易的信息公开做到及时、真实、准确，使投资者得到平等的信息获取机会和交易机会，国务院证券监督管理机构负有依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况的职责。

7.依法对证券业协会的活动进行指导和监督。

证券业协会属于自律性组织。

根据《证券法》的规定，在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律管理。

为了更好地发挥证券业协会的自律作用，促使其合法、有效地履行其职责，国务院证券监督管理机构应依法对其进行指导和监督。

8.依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。

查处违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为，是证券监管机构的一项重要职责，没有对证券市场违法行为的严肃查处和严格执法，证券市场的秩序就难以维持。

9.法律、行政法规规定的其它职责。

《证券法》以概括性条款，对证券监管机构的职责范围作了弹性规定。

这对加强证券市场的监管，使证券监管机构保持对证券市场的适应性，是十分必要的。

此外，随着我国证券市场的对外开放，证券监管的国际合作问题日益突出。

新修订的《证券法》适应我国证券市场发展的趋势，规定国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。

二、证券监管机构的执法权

证券监管机构的执法权属于法定执法权。

证券监管机构既不能超越职权，也不能滥用职权。

为保证证券监管机构职责的履行，各国证券法大多明确规定其执法的权力。

如美国证券法律就赋予美国联邦证券交易委员会广泛的执法权。

对于有问题的证券登记说明，联邦证券交易委员会可以根据1933年证券法签发停止令或拒绝令；对于违纪的注册经纪人或交易商，联邦证券交易委员会有权依据1934年证券交易法第15节的规定进行处罚；美国联邦证券交易委员会除了享有行政执法权和对法律实施及自治组织的监督权等诸多权力外，还拥有广泛的法庭调查权以及判决执行权。

根据我国《证券法》第180条规定，国务院证券监督管理机构依法履行职责，并享有下列相应的执法权或采取相应措施的权力。

1.现场检查权。

国务院证券监督管理机构有权对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构进行现场检查。

2.调查取证权。

即有权进入涉嫌违法行为发生场所调查取证。

这是证券监管机构查处证券违法行为的重要保证，也是证券执法的重要提前条件和措施。

《证券法》规定，国务院证券监督管理机构有权进入涉嫌违法行为发生场所调查取证。

被调查单位和个人应当予以配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。

3.询问权。

即有权询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明。

这也是保证证券监管机构对违法行为进行监督管理的具体措施。

被询问的当事人和与被调查事件有关的单位和个人应当予以配合。

4.查阅、复制和封存权。

即有权查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计数据及其它相关文件和数据；对可能被转移或者隐匿的文件和数据，可以予以封存。

被封存的文件和资料，有关人员不得自行处理。

在证券市场上，证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害性大等特点，为了有效打击证券违法行为，新修订的《证券法》增加了国务院证券监督管理机构有权采取的措施，包括查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料。

5.帐户查询权与冻结权。

即有权查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封。

这是新修订的《证券法》为了加强证券监管机构的监管权力，特别赋予证券监管机构在必要时候可采取的准司法权。

6.限制证券买卖。

在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过十五个交易日；案情复杂的，可以延长十五个交易日。

三、证券监管机构及其工作人员的行为准则

证券监管机构及其工作人员行使法律赋予的监督管理职权时，不仅应依法履行职责，而且其行为本身亦应受到法律的约束，以防止滥用职权。

只有这样，才能保证证券监管机构发挥其应有的作用。

为了从制度上防止在对证券市场运行监管过程中滥用权力情况的发生，我国新修订的《证券法》对证券监管机构及其工作人员的行为进行了严格的规范，规定了证券监管机构及其工作人员应遵守的行为准则和法定义务。

1.公开义务。

证券监管机构及其工作人员的行为是一种行政执法行为，应当受到社会公众的监督，以防止职权被滥用。

根据《证券法》第184条的规定，公开义务包括两方面：

一是国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开。

二是国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。

2.移送义务。

证券监管机构只有对证券一般违法行为实施行政处罚的权力，对证券犯罪行为没有惩处的权力，为打击证券犯罪行为，《证券法》第186条规定，国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。

这一规定包含两层含义：

一是证券监管机构不能以行政处罚代替刑事处罚；二是证券监管机构既不能越权查处犯罪行为，也不能渎职纵容犯罪行为，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，有义务将案件移送司法机关处理。

3.出示合法证件和监督检查、调查通知书义务。

证券监管机构的工作人员的行为是代表国家机构的，其行为应当受法律约束。

《证券法》第181条规定，国务院证券监督管理机构依法履行职责，进行监督检查或者调查，其监督检查、调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书。

监督检查、调查的人员少于二人或者未出示合法证件和监督检查、调查通知书的，被检查、调查的单位有权拒绝。

这有助于社会公众对证券监管机构工作人员进行监督。

4.忠于职守义务。

根据《证券法》第182条的规定，证券监管机构工作人员必须忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用自己的职务便利牟取不正当的利益。

5.兼职禁止义务。

为确保证券监管机构工作人员依法履行职责，保证监管工作的公正与公平，《证券法》第187条规定，国务院证券监督管理机构的人员不得在被监管的机构中任职。

6.保密义务。

根据《证券法》第182条的规定，证券监管机构工作人员依法履行职责，进行监督检查或者调查时，对知悉的有关单位和个人的商业秘密负有保密的义务，不得泄露。