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ch07担保法
第七章、担保法
学时：
4学时
教学目的：
通过学习本章的内容，学员应当掌握担保的概念与特征、担保的法律性质及种类、反担保法律制度、保证责任及保证合同的基本内容、抵押合同及抵押登记的效力、动产质押与权利质押法律制度、留置和定金的主要内容、境内机构对外担保法律制度等基本内容。
从总体上掌握担保法的基本原理和主要实务。
教学重点：
１、保证担保的规则
２、抵押担保的规则
３、质押担保的规则
教学难点：
1、保证人的资格限定。
2、绝押条款的评析。
3、适用留置担保的法定条件。
４、同一债权设有多种担保的实现。
教学内容：
第一节、担保法概述
本节主要学习了解以下六大问题：
一是担保的概念及作用；二是担保的种类；三是担保的原则；四是反担保；五是担保法律关系；六是担保合同的形式。
一、担保的概念及作用
（一）担保的概念
担保是一种财产法律制度，其基本内容是在涉及财产权利关系的经济活动中，债权人要求债务人提供一定的保证或者财物作为履行合同的信用帮助和金钱帮助，如果债务人不能履行或者不能完全履行合同，并给债权人造成损失时，债权人能够使用债务人提供的信用帮助履行合同，或利用金钱帮助补偿自己在合同中的损失。
（二）担保的作用
担保通常是指为预防债务的不履行所事先采取的确保债权实现的手段。
担保根本的作用在于保障债权的实现。
担保作为一种法律手段，具有威慑力量，在合同订立时，由债务人提供的担保可以迫使债务人及时清偿债务。
如果债务人不履行债务的情况已经发生，则担保可以提供挽救手段，以保证债权的实现。
在借贷关系中，担保是债权人保护作债权的第二道道防线。
加强对借款人的审查是第一道防线。
二、担保的种类
（一）法定担保种类
我国《担保法》规定，法定担保种类主要有五种：
保证、抵押、质押、留置、定金。
其中保证属于人的担保，也即信用担保，后四种属于物的担保，也就是财产担保。
被担保人对担保物或可转让的权利称为担保物权。
（二）适应银行贷款的担保种类
在五种法定担保种类中，只有保证、抵押、质押三种担保适用银行贷款担保。
从而也就构成了三种银行担保贷款，即保证贷款、抵押贷款和质押贷款。
三、担保的原则
（一）平等原则
平等原则是我国《民则通则》规定的民事行为的基本原则之一，其主要含义是进行民事活动的各当事人，包括公民、法人和非法和组织，无论他们的身份地位有何差异，或者经济财产实力是否悬殊，各民事主体都享有同等的法律权利，享受同样的法律保护，法律对每个民事主体应当承担的民事义务具有同等的约束力，所有的公民、法人及非法人组织在民事活动中具有同等的法律地位，任何人不得利用身份及经济实力上的差异而取得不当的利益。
（二）自愿原则
自愿原则是民事活动，包括担保活动的一个基本原则，从法律发展史看，从身份到契约是巨大的历史进步，它体现在当事人以自己真实的意思表示进行民事活动，当事人之间没有身份隶属关系，任何一方都不得强使对方接受自己的意志。
自愿原则还体现了当事人对债权债务相对应的价值观念，当事人进行民事活动以取得对等的利益为条件，这一切须赖其自愿判断，所以称之为自愿原则。
担保是一种自愿的民事行为，是否愿意为某项经济活动提供保证或其他形式的担保，取决于当事人自己。
任何人不得以任何理由要求他人服从自己的需要提供担保。
《担保法》第11条规定，“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
”《担保法》作此规定是因为现实中有不少人强迫一些经济实力较好的单位提供保证等担保，担保的结果很可能给保证人造成不必要的损失。
这是侵犯企业自主权的做法，企业有权拒绝。
《中国人民银行法》规定，人民银行不得为任何单位和个人提供担保，包括保证担保。
（三）公平原则
公平原则是民法通则要求民事活动必须遵守的基本原则，是指当事人的交易活动各方的利益要大致相等，一方当事人不得以对方不了解交易的真实情况或不了解交易标的市场价值的原因，使对方接受权利义务明显不对等的合同。
公平原则要求各方当事人都不得以其他非合同的条件迫使对方接受不公平的价值交换条件。
在担保合同或担保条款中，各方当事人就担保涉及的权利义务关系应与债权人的利益基本相当。
（四）诚实信用原则
诚实信用原则是市场经济中最重要的一个原则，其主要内容主要包括三点：
第一，告知义务，当事人在进行民事活动时须将有关债权债务的真实情况无保留地告知对方；第二，禁止反言义务，当事人就债权债务关系达成协议后，必须按照协议确定的义务履行，不得在履行过程中反悔当初约定的义务；第三，保证义务，当事人必须保证履行已承诺的义务，如果当事人的行为违反这三个义务的任何一个，都构成违背诚实信用原则。
担保是为主债交易活动服务的辅助交易活动，当事人要将有关担保可能涉及的债权债务关系如实告诉对方，例如由第三人提供保证担保的，被保证人要将有关的利害关系告知对方，不得故意隐瞒真实情况，误导其作出非本意的判断。
四、反担保
（一）反担保的概念与性质
1、反担保的概念
反担保是指在担保法律关系中，向债权人提供担保者（以下称原始担保人）判断被担保人履行债务的能力较差，由自己代为履行或者代位赔偿损失的几率较高，担保的风险过大，为降低风险，要求被担保人向自己提供一个担保人（此处反担保人可由被担保人担任），（以下称反担保人），一旦需要自己履行担保义务时，就可由反担保人弥补自己履行担保义务所致的损失，转移可能遇到的担保风险。
2、反担保的法律性质
（1）反担保是在担保基础上新设立的担保，体现了债的关系进一步的复杂性。
当事人的债权债务关系的目的是利益的分配及归属，为了保障债权的实现，债权人与债务人在主债之外增加了担保措施，可使债权人的利益得到债务人履约和担保人财产辅助履约的担保风险较大时，就可以要求被担保人向其提供一个担保人（物），在原主债担保的基础上再设立一个新的担保。
《担保法解释》第2条规定，反担保可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
留置和定金不适用于反担保。
（2）反担保与原始担保的履行顺序有严格的先后之分，反担保的兑现是在主债不能得到履行或不能得到完全履行时，原始担保兑现后，反担保才开始补偿原始担保的支出。
因此，原始担保人不能在自己履行担保义务之前就要反担保人履行反担保义务，也不得要求反担保人与自己同时履行担保义务。
（3）反担保与主债之间没有财产联系，反担保合同不是反担保人与主债的债权人之间签订的，而是的以担保人与原始担保人之间签订的。
反担保合同所涉及的债权债务关系只在反担保人与原始担保人之间存在，因此，如果原始担保人不履行担保义务时，主债的债权人不得请求反担保人补偿自己合同的损失，反担保人也没有义务代替担保人向主债债权人履行主债债务或者赔偿主债损失。
（4）担保人在履行了担保义务后，有权请求反担保人补偿自己的担保支出，在得到补偿后，须将对被担保人的追索权转交给反担保人，追索的财产权利为反担保人为补偿担保人的支出所付出的全部费用。
（二）反担保合同的订立及实施程序
1、反担保合同订立时间。
反担保合同的订立的时间须在担保合同或担保条款订立之后，被担保人必须向担保人提供主债债权债务关系的全部情况及担保合同或者担保条款的全部情况，以及如实提供自己履约能力的各种资料。
2、反担保合同订立的程序。
反担保人应被担保人之邀，与原始担保人就反担保的财产关系进行协商，协商的标的主要是原始担保人为被担保人的债务履行或债务赔偿所作出的支付，以及反担保实施的条件和时间。
这个协商的过程即普通合同订立过程中的要约与承诺的程序。
3、反担保合同形式。
反担保涉及主债法律关系和原则担保法律关系，当事人的权利义务关系相对较为复杂，必须以书面的形式确定各方的权利义务。
这与普通的担保有所不同，简单的普通担保可以采用口头合同形式。
4、合同实施的程序。
反担保合同的实施须同时满足以下条件：
第一，被担保人（主债债务人）不能履行或不能完全履行主债，并且因此给主债权人造成损失；第二，原则担保人履行了原始担保义务。
两个条件缺一不可，主债债权人在请求原始担保人履行担保义务无效果时，不能向反担保人提出相同的请求，因为反担保人与原始担保人没有连带责任关系。
5、反担保合同实施的后果。
反担保合同实施后，原始担保人的担保支出得到补偿，其担保风险转嫁给反担保人。
为此，他须将主债债务人的担保支出追索权转交给反担保人，反担保人在履行了反担保义务后，取得了对主债债务人的追索权。
（三）反担保合同的主要内容
1、合同的主体。
反担保人是履行反担保义务者；反担保权人是努力担保人。
主债的债务人，是反担保合同的关系人，主债债权人是原始担保合同中的担保权人，不是反担保合同的关系人。
2、合同的客体。
是原始担保人担保的主合同债务，还可以包括原始担保人为履行原始担保合同所支付除债务之外的其他费用。
3、反担保人的权利义务。
其义务主要是支付原始担保人履行原始担保合同所支出的所有费用或约定的费用及金额；其主要权利是请求主债的被担保人偿还自己所支付的全部费用及利息。
4、原始担保人的权利义务。
其权利主要是从反担保人处获得自己承担的担保支出或约定的担保支出；其义务主要是将因履行担保义务后形成对主债债务人的追索权转交给反担保人。
5、反担保合同的法律责任。
主要是反担保人不履行反担保合同的支付义务所应当承担的财产责任，以及原始担保人不转交担保追索权所应当承担的财产责任。
6、反担保合同的实施条件和实施时间。
实施条件主要指原始担保已经履行的情况，以原始担保人以其已经履行原始担保合同为由，请求反担保人履行反担保义务。
实施的时间是指反担保合同开始进行的时间，以及原始担保人将对主债债务人的追索权转移给反担保人的时间。
7、反担保合同的关键条款。
由各当事人约定实施担保后导致的债权转移，及对担保支出行使追索权的方法，这是设立反担保合同最关键之点。
8、合同争议的解决方法。
与一般合同的争议解决方法相同，也是协商、调解、仲裁和诉讼。
四、担保法律关系
（一）主债关系与担保法律关系
债权人和债务人之间形成的关系是债的关系。
为了保障债权的实现，使债的关系能够安全运转，就出现了担保行为。
因为担保行为的实施，产生了担保法律关系，尽管这种担保关系的主体有可能与债的关系的主体重合，但由于他们具有不同的内容甚至不同的主体，担保法律关系是具有一定独立性的法律关系，它同债的关系之间有密切的联系，但也有区别。
由于担保法律关系的发生是为了债的关系运转的安全，担保法律关系具有从属的特点，所以，学理上有时又称债的关系为主债关系。
而担保法律关系也具有债的关系的性质，为了二者不相混淆，我们称前者为主债关系，后者为从债关系。
在主债关系中，债权人为主债权人，债务人为主债务人。
（二）担保法律关系的构成
1、担保法律关系的主体
（1）担保人。
即向债权人作出担保的人。
因为担保方式的不同，担保人的称谓也不同。
担保人以自己的资信向债权人作保证的，称保证人，担保人以自己所有的特定物和权利向债权人作担保的，如果不转移占有，称抵押人，如果转移占有，称出质人。
在以留置和定金两种方式发生担保行为时，担保人没有特殊的称谓，仍称他们为债务人。
（2）被担保人。
即接受担保的人。
被担保人就是债权人。
担保人只能向债权人作担保，因此，被担保人不可能同债权人分离。
其中，接受抵押的一方为抵押权人。
接受质押的一方为质权人。
2、担保法律关系的内容。
是担保人和被担保人的权利义务，还包括责任。
被担保人的权利，是在主合同不能履行或不能完全履行时，有权从担保人那里获得清偿。
被担保人承担义务的情况是不多的，但我们不能因此说担保法律关系是一种单务的关系，即被担保人只有权利而无义务。
比如，被担保人是质权人、留置权人时，应当承担妥善保管质物或留置物的义务。
担保的义务，是在主合同不能履行或不能完全履行时，保证主债权得以清偿。
但是，在担保人是以物或权利向被担保人担保时，担保人承担的往往不是义务，而是责任。
担保人承担的责任与主债务人履行的义务是不尽相同的，它们的区别表现在：
期限不同，范围及方式也不相同。
3、担保法律关系的客体。
担保人和被担保人在担保法律关系中的权利义务指向的对象是该关系的客体，在担保法律关系中，客体有物、权利以及行为。
五、担保合同的形式
（一）书面担保合同
（二）主合同中的担保条款
（三）担保人栏内签字或盖章
（四）保函
保函是指保证人根据申请人的资信情况决定向与该申请人交易的受益人保证无条件地支付一定的金额给受益人的书面凭证。
银行就比较广泛地使用这种形式。
如在出口经济活动中广泛使用投标保函；履约保函；还款保函。
而在进口活动中则广泛使用补偿贸易进口银行保函；成套设备进口银行保函；加工装配业务进口保函。
第二节、保证担保
本节主要学习了解以下七大问题：
一是保证的概念与特点；二是保证人；三是三、保证合同；四是保证的方式；五是保证的范围；六、保证期间；七是关于让后担保；八是主债关系变化后的保证责任分配。
一、保证的概念与特点
（一）保证的概念
保证实际上是一种特殊的合同法律关系，设立保证合同的目的是为了借助第三人的财力或其他信用能力为主合同能够得到切实的履行。
我国的《担保法》第6第规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
”在此的债务是主债关系中的约定的债务，不包括新产生的债务；承担的责任主要是指财产赔偿责任，一般不包括非财产关系责任。
（二）保证担保的特点
保证与其他几种担保方式相比，具有以下特点：
第一，保证是一种信用担保。
抵押、质押、留置、定金是以特定的财产或可转让的权利作为履行合同的担保，惟有保证是以保证人的信用作担保。
保证是保证人向主债权人提供的一种资信能力展示，如果保证人的信用一贯良好，并且财力雄厚，其保证力就比较可靠。
相反，如果保证人的信用记录曾经有过违约或不按时按额偿还贷款或其他债务款项的，其信用将会受到影响。
第二，保证是第三人提供的担保。
不存在债务人以自己的信用为自己担保，保证必须是合同当事人之外的第三人为一方当事人担保。
第三，保证合同是单务合同。
即在保证合同法律关系中，保证人对债权人不享有任何实体权利，却要承担清偿义务。
而主合同债权人对保证人则享有权利而不负任何给付义务。
第四，保证合同是诺成合同。
即保证人只要向债权人作出同意为债务人担保的意思表示，保证合同即告成立，不需要交付实物。
所以它不是实践合同。
第五、保证是一种独立的从合同或主合同中相对立独立的条款。
保证是一种担保，而当事人设立担保的目的并非要获得一定的经济利益，而是保证约定的经济利益能够得到实现，因此，可将担保界定为一种为主债服务的从债，当其以合同形式出现时，就是一种从合同。
主合同有效，则从合同必然有效；主合同无效，除了事先有特别约定之外，从合同自然也会无效。
第六、保证合同的实施须在主合同实施之后。
只有在发生债务人不履行合同或不完全履行合同时，保证合同才开始兑现，保证人才须按保证合同的约定，代被保证人履行合同，或赔偿不履行合同产生的损失。
第七、保证人享有代位请求权。
保证人履行保证合同后，结束了主债的债权债务关系，取得主债权人对主债务人的履约请求权，即民法上的代位请求权，在保证人与被保证人之间形成一个新的债权债务关系。
第八、保证担保的义务较其他担保形式的义务宽泛。
保证保证人的保证义务至少有两个：
一是代为履行主债的义务；二是当被保证人不能履行主债义务给债权人造成损失时，人为向债权人赔偿的义务。
而其他的担保种类中，担保人的义务只是赔偿主债权人的损失而已，不包括代为履行主债务。
这就表明保证这种担保形式的义务范围较其担保种类广，保证人的责任也较重。
二、保证人
（一）关于保证人的资格
1、保证人资格的形式要件。
形式要件是指法律规定一定的民事行为有效必须具备程序上的条件。
保证法律关系中，保证人的资格分公民、法人和非法人团体三种。
（1）公民担任保证人的资格须年满18周岁，并且神志正常，能独立判断是非的公民。
（2）法人担任保证人的资格须是经合法登记成立的法人，尚未取得法人资格的，或者已被注销法人资格的，不得担保保证人。
（3）非法人担任保证人时须是经非法人组织的身份所作的保证，而不是该组织的成员以个人的名义所作的保证。
2、保证人资格的实质要件。
实质要件是指法律规定进行一定的法律行为须具有的权利能力和履行义务的能力。
《担保法》第7条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
”
（1）公民担任保证人，其保证的范围和金额须和其支出能力和实际技术能力相适应。
公司担任涉及较大金额的保证人的，须要向主债权人提供其资产能力的证明，并且要有较好的信用（记录）。
（2）法人担任保证人的，保证范围和金额须和保证人的经营范围和净资产余额相适应，保证涉及的主债的权利义务关系须与保证人的业务有关或者能够涉及。
否则，将不能担保代为履行主债的责任，失去了保证的意义。
保证的金额一般不得超过其净资产余额的40%（我国的《公司法》第161条第一款第二项规定，发行公司债券累计债券总额不得超过公司净资产额的百分之四十），这是根据公司法的规定而得出的具体的百分比数据，《公司法》第161条第一款规定发行公司债券的条件之一是公司必须具有相当的资产。
因为公司发行债券是其对外负债的一种形式，须以自己的净资产对外担保，如果到期不能按照债券发行公告约定的时间偿还债券本息的，就得变卖净资产偿付债权人。
又因为资产的账面价值与市场价值的差距，所以公司自我担保不得超过其净资产的价值的40%，使保证人的资金能力能够胜任担保支出的需要。
（3）非法人担任保证人，除了其保证的范围和金额须与其经营及范围及资金余额相适应外，还须明确，作出保证决定的非法人组织成员必须是具有完全民事行为能力者，该组织的其他合伙成员承担担保的连带责任。
（二）关于保证人资格的限制
担保法就不具备保证人资格的情况作了规定：
1、《担保法》第8条规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
”国家机关，包括党的机关不能作为保证人的根据主要在于其没有承担保证事项的财政能力，因为党政机关没有自己的经营收入，其经费由国家拨付，只能用于机关运作需要，不能用于商业活动。
不过，当外国政府或者国际经济组织贷款给我国的地方需要担保，而没有商业机构能够担保的，地方政府机关经国务院批准，可以担任保证人。
如果将来需要承担保证责任的，由地方财政安排。
2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
这些主体不能担任保证人，是因为他们设立的目的就是为了实现一定的公共利益，其支出来源于国家拨付的经费或社会的捐赠，为了这些资金的安全，法律规定这些主体不得从事具有风险的商业保证行为。
3、法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
这些主体只是单位内部为了经营或工作的需要作的划分，他们没有法人资格，没有独立承担民事责任的能力，不具有法律规定的民事主体资格，他们对外活动须以法人的名义，所以，不能以自己的名义担任保证人，这是为了保证担保的安全需要，一旦要兑现保证合同时，法人分支机构或职能部门是没有财政能力履行担保义务的。
有些法人规模比较大，经营范围较广或经营地点较多，需要设置分支机构，并且这些分支机构独立经营、独立核算，经法人的书面授权，该分支机构可以在授权范围内提供保证。
例如商业银行的分支行、保险公司的分公司等分支机构，可以自己的名义担任保证人，但是，在最终不能承担保证责任时，仍然要法人承担保证责任。
《担保法》第10条规定：
“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
”如果分支机构没有足够的经济能力承担保证责任时，须由法人承担此责任。
在实践中，法人的分支机构经常进行保证活动，《担保法》第29条为此规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
分支机构在授权范围内对外活动，包括订立保证合同。
如果保证的金额超过人授权范围，则导致保证合同的无效，或者超过授权金额部分的保证无效。
《担保法解释》第14条规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
法人的分支机构在授权范围内作的保证担保活动，如果各种手续齐全，保证合同的对方当事人（债权人）在签订合同时没有过错的，该保证合同就是有效的，届时保证责任须由该分支机构承担，如果其没有足够的财力，就由企业法人承担民事责任。
在实践中，有不少法的的分支机构是企业内部确定独立核算的单位，他们需要直接对外承揽生意，为了抓紧机会订立合同，或者减少向法人请示及提成的损耗，一些法人的分支机构就以自己的名义对外订立合同和履行合同。
《民法通则》和《合同法》对法人的分支机构所作的行为视为法人的行为，首先由分支机构以自己掌管的财产承担担保责任，承担不了的部分由法人承担剩余的民事责任。
如果法人的分支机构隐瞒了法人授权的真实情况，与债权人签订保证合同的，当需要承担保证责任时，分支机构人不得以自己没有保证行为能力为由，要求减轻或免除保证责任；或者主张债权人也有过错，也应承担责任。
担保法规定，债权人无过错的，不承担责任，而全部由企业法人承担责任。
4、企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
债权人知道或者应当知道保证认为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知道保证人为企业法人的职能部门，造成的损失，可以参照《担保法》第5条第二款的规定和第29条的规定处理。
即企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人都有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
（三）关于共同保证
1、共同保证人的概念。
共同保证人是指在保证合同中，有两个或两个以上的保证人为一个被保证人担保，以增强担保的效力。
共同保证人按保证人承担的担保责任的范围分为约定份额共同保证人和连带责任共同保证人两种。
2、共同保证人的保证责任。
《担保法》第12条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。
没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债务实现的义务。
不得以保证合同中疏忽了保证份额为理由，拒绝承担连带保证责任，也不得以自己曾经与被保证人口头约定过只承担一部分保证责任为由，拒绝债权人的请求。
3、连带责任共同保证人的追索权。
已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，这就是共同保证人的追索权。
追索权法律关系中已经没有了主债债权人，即主债法律关系已告结束，有关当事人的追索行为与被追索行为是另一个法律关系，要么按照事先的约定行使追索权，要么通过仲裁或诉讼解决债务清偿问题。
三、保证合同
（一）保证合同的概念及种类
1、保证合同的概念。
保证合同是指主债的债权人要求债务人提供保证人作为主债履行的担保，由债权人、债务人和保证人共同订立的协议。
债务人为了增加自己的履约信用，提供第三人为自己担保，将主债债务履行作为保证合同的标的，从而保障主债能够得到更加顺利的履行。
2、保证合同的形式。
《担保法》第13条规定，“保证人与债权人应该以书面形式订立保证合同。
”保证合同分一般保证合同与连带保证合同两种形式，内容见前述。
3、单独保证合同。
《担保法》第14条规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同。
单独保证合同只对当事人确定的某项主债债务的履行承担保证责任，主债履行完毕，保证合同效力即告终止；需要承担保证责任的，履行完保证责任后，保证合同也告终止。
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