《劳动合同法》及其《实施条例》理论与实务焦点问题法制教育党课讲稿43页.docx

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《劳动合同法》及其《实施条例》理论与实务焦点问题法制教育党课讲稿43页

《劳动合同法》及其《实施条例》

理论与实务焦点问题

（党课讲稿）

前言

今天讲座的目的主要有这么几个。

一个是对劳动合同法及其相关的一些法律法规进行一个宏观的理解。

第二个对劳动关系过来理论模式能够进行一个解释，希望学员有一个系统的学习和能力的提供。

第三个，解释一下劳动关系发展的规律，这样的话，尤其对实际从事劳动关系管理的人，形成一种战略思路应该是有帮助的。

第四个，就涉及到企业劳动关系法务和劳动关系管理的一些理解。

整个讲座的内容，大概分为四个部分，第一个就是《条例》的背景，包含劳动合同法的一些突破，条例的一些看点。

第二个内容是争议的焦点，因为我们知道，劳动合同法出台前和出台之后都备受争议，这些争议的焦点我们简单整理一下。

第三个想讲的一个核心，就是趋势，也就说立法，调整劳动关系的一个趋势。

第四个是简单谈一下实操的对策，这是劳动合同法对招聘管理、合同管理、绩效管理以及人才留用、离职管理等等所带来的一些挑战及其对策。

一、劳动关系调整趋势

我想先把第一个重点放在立法整体劳动关系的趋势上，我们看一下劳动合同法以及它的实施条例，对整个劳动关系的调整产生什么样的趋势。

（一）构建发展稳定和谐的劳动关系。

也就是说大家其实可以把我要讲的劳动合同法、调整劳动关系的趋势，和和谐社会的一些要素联系起来。

首先第一个，构建发展稳定和谐的劳动关系，这里面，从法律规定上来讲，大概有这么几个角度。

一个是完善劳动合同制度，这一次劳动合同立法，一个契机或者说一个主要的目的都是完善劳动合同制度，什么意思呢？

就是说劳动合同应该实施了有二十年了，在这实施过程当中，产生了很多弊端，为了修正这些弊端，比如像不签定劳动合同的，滥用试用期的等等，这个是劳动合同立法的主要的一个目的，这个属于完善劳动合同制度。

还有一个是明确劳动合同双方当事人的权利和义务。

再一个是保护劳动者的合法权益，构建这些手段，构建和发展稳定和谐的劳动关系。

（二）重视沟通协商。

这个涉及层级社会建设的问题，也就是说，在劳动关系当中，原来我们的劳动合同法并没有太重视沟通协商，但是这一次劳动合同法我们可以看到，它对沟通和协商十分重视。

我们再看几个条文，首先大家有印象的就是定里劳动合同的基本原则，是要协商一致。

而且三十五条，变动劳动合同的原则，我想尤其是从事实务工作的人印象很深，劳动合同的变更也需要协商一致。

除了这种之外，大概大家印象比较深的就是规章制度，在规章制度的要件当中，最核心的也是要跟员工协商或者跟员工沟通。

我们就以规章制度为例，其实在重视规章制度的国家，比如说像法国、日本，规章制度精神上是单位单方的基本权，但是任何一个国家，这种沟通，像日本叫意见听取义务，法国也是叫听取员工的意见，要到政府，到劳动局报备。

把这个作为一种沟通程序予以强制，也就是说员工虽然不能直接参与决定规章制度，但是法律却强制用人单位，就是制定规章制度的这一方，要跟员工进行沟通。

这个原因其实也很简单，我们劳动法的一个主要的目的其实为了维护产业和平，也就是说，所谓产业关系，不要产生产业动荡，就说不要产生联合工潮之类的。

但是从历史经验上来看，多数工潮都是起于缺乏沟通和协商，所以这次立法通过很多角度，对沟通和协商进行了强制。

我们再举个例子，比如说像解雇，解雇除了惩罚性解雇之外，其它的各种各样的解雇方式也都是需要进行事前的沟通的。

（三）制度引导订立无固定期限劳动合同。

我们通过各种各样的制度，引导企业和员工建立一个相对稳定的，相对长期的劳动合同制度。

最主要的条文，我想大家都有印象，就是十四条的连续，一个是连续签订两次有固定期限的劳动合同，一个是连续十年，就是说连续工作满十年，都需要签订无固定期限劳动合同。

当然有其它的一些制度，比如说签订书面劳动合同，如果一个月不签，要给双倍工资，如果一年没签，直接视为无固定期限。

还有对终止的一种法定，也就是说在劳动法的原来的框架之下，劳动合同的终止是规定的，但是在劳动合同法框架下，只能法定，不能再约定，而不可能终止条件的。

这一切是制度引导订立无固定期限劳动合同，是这一部劳动合同法的很大的趋势。

事实上从立法之初，一直到整个立法讨论过程，这个应该是没有变化过的。

至少在立法层面，在主流的观点里面。

通过各种制度，引导在中国形成相对长期稳定的劳动关系，这个是没有改变过的。

原因实际上比较简单，我们就说大小两个吧。

首先从大的层面上来讲，这个涉及到国家竞争力。

也就是说我们从各个国家在国际上的影响力的比较，我们可以看出来，一个感觉最大的影响力应该是来自于它的经济影响力。

很小的一个国家可以单独通过宗教或者是文化或者是军事获取国际地位，也就是说一个主要国家的竞争力主要来自于经济竞争。

下面就是一个很简单逻辑关系，国家的竞争力既然来自于经济竞争力，经济竞争力的核心是企业竞争力。

企业竞争力，通过这些年人力资源管理研究已经表明，它的主要来源实际上是核心人才的竞争力。

所以关键问题就在于核心人才培养和无固定期限劳动合同上，也就是说我们搞了几十年发现，中国不像美国，有很多核心人才会直接跑过来。

我们不得不承认，我们的核心人才是需要自己培养的，不是随随便便可以从英国或者美国直接撬过来的。

那么培养自己的核心人才，就往往需要建立一个相对长期稳定的劳动合同，比如说大学毕业的同学，到企业之后，他们自己非常明白，只要没有严重过失，就可以工作到退休，对他们也进行不停地投入、不停地投资，不停地培养。

在这个长期竞争当中，比如说同学两个人，他们会想到，现在是同时进入一个单位，待遇都完全一样，但是三十年过后，有可能一个已经做CEO了，另外一个还是普通职员。

也就是说在长期的竞争当中，往往才会形成核心竞争力。

换一句非常简单的话来说，其实核心人才的培养，需要一个相对长期稳定的无固定期限的劳动合同。

这是比较大的层面，也就是说为什么建立无固定期限劳动合同，从大的层面上来讲，它涉及到国家竞争力，从小的层面来讲，实际上是一个国家的文化问题，也就是说一个国家的劳动关系的问题。

如果有一个长期稳定的劳动关系，对于员工来讲，他也有一定的归属感，也有一定的忠诚度，而且归属感和忠诚度是提高效率的前提。

反过来说，如果是短期的劳动合同，对于员工的归属感和忠诚度，以及对于整个单位的效益都是会有影响的。

比如我们在带的时候会碰到这种现象，每年到要续签劳动合同的时候，有些员工有忧郁症或者有神经病等等，就是说劳动关系的不稳定，其实造成的是劳动者本身的疲惫，以及造成的是劳动关系的一些弊端。

所以从小的讲，如果是建立以一种以无固定期限为核心的长期稳定的劳动合同，对提高员工的忠诚度，对归属感，对劳动关系的稳定是很重要的。

（四）扩大解雇限制。

解雇是一种雇主的权利。

但为了限制这种权利，也就是说为了限制解雇权的滥用，一般的劳动法都采用解雇限制的策略。

我们在劳动法的框架之下，其实对解雇的限制还是比较严的。

虽然是有很多人说在劳动合同法之下，对解雇的限制仍然很严，但事实上，我们在劳动合同法的框架之下，对解雇的限制是略有扩大的。

比如说在惩罚解雇里面就新增了两项，一个是所谓的兼职，也就是说与其它用人单位建立劳动关系，给本职工作带来影响，经用人单位提出拒不改正，这样可以成为惩罚解雇的对象。

还有，像经济性裁员也增加了一些，在劳动法下，也就是说二十七条，真正裁员只有两种情况，但是在劳动合同法下又增加了一些。

解雇的形式其实就三种，我们一般称为惩罚性解雇，一般性解雇，还有经济性裁员。

也就是说没有增加的是一般性解雇，还是不胜任工作，或者是客观情况发生重大的变化。

在惩罚性解雇和经济性裁员当中，都增加了一些，所以我们看出来，对于解雇限制是略有扩大的。

这是一再强调的，这个立法，调整劳动关系的其它趋势。

（五）诚信。

在和谐社会，诚信非常重要。

但是在劳动合同立法当中，诚信也是有诸多反应的。

我们一般的认为，作为整个社会和谐，诚信是一种前提，如果缺乏诚信，我们整个社会科学都要崩溃。

从法律的层面讲，诚信是民法当中的办案条款。

我们再看劳动法，劳动法实际上在原来劳动法的框架之下，对诚信的要求或者这种限制，还不是很多的。

劳动合同法，它对诚信就有了很多的规定。

我们接着说一下诚信。

诚信，我们从条款的来看，大家首先可以看到在第三条，把诚信作为签订劳动合同的一个基本原则。

也就是说，如果违背诚信原则的劳动合同，是无效的。

在劳动合同法当中，新增的告知义务当中，也就是说用人单位有权了解劳动者于劳动合同之前相关的问题，劳动者应当如实告知。

这个如实其实是一个诚信的问题。

还有一个核心其实是对兼职的限制。

比如说三十九，惩罚性解雇当中，对兼职可以进行惩罚性解雇，以及在法律责任当中，如果用人单位雇佣了，还没有去跟原用人单位解除劳动合同，给原用人单位造成损失的，用人单位要给劳动者承担连带赔偿责任等等。

这些都可以看作是诚信的限制。

明白这种趋势有什么好处呢？

其实这是我下一个比较重点的话题，这里我先简单说一下。

也就是说其实立法没法明确一切，一般的来讲，采取成文法主义的主要的国家，都是通过一些条文，明确一些法律思想，明确一些趋势，具体的劳动关系怎么管理呢，具体的规章制度怎么制定，具体的劳动争议怎么处理呢？

这个其实都是所谓的根据当时的情况进行具体处理。

我们可以举个很简单例子，以这个诚信为例，比如说在规章制度的制定当中，用人单位有个权限，就是所谓的惩戒权，对违纪的员工如何进行惩罚。

这个有一个前提我们是要清楚的，也就是说规章制度是否合法，这个不是由用人单位单方，也就是制定人说了算，而是第三人可以从外部进行审查，及劳动仲裁员和法官都可以对规章是否合法进行审查。

合法的要件其实也很简单，根据我们2011年法初字第14号都规定。

规定的就三个，一个是主体合法，因为是内容合法，一个是诚信合法。

这个规章的诚信合法，其实是对诚信的一个要求，但是规章内容合法具体怎么判断，这个往往是由第三人说了算的。

你如果明白立法，调整劳动关系的各个趋势，至少是对主体的合法，或者哪一个规定更合法，这个判断是有好处的。

比如说你要对违纪员工进行处理，违纪员工有很多种情况，但是你如果在诚信问题上相对处理得严格一些，那么其实它的合法性会更高一些。

比如说像一些企业，我审查过的国家当中，有一些应该是地球人都知道的大企业，它用企业文化的名义说，本公司以下问题采取零忍受，也就是说对这种情况，一旦出现都可以进行惩罚性解雇。

这种零忍受里面，就有撒谎，其中包含对上司撒谎和对客户撒谎，这个视为严重不诚信。

这个都是可以作为惩罚性解雇的一个理由的。

这个是否合法，其实也还有争论的余地，但是至少是我们认为它跟立法调整劳动关系的趋势是一致的，所以相对对它是否合法会看得宽松一些。

反过来说，违纪还有各种现象，比如说人品问题，比如说违纪行为问题，相对来讲，如果立法调整劳动关系的趋势不是完全符合的，肯定我们判断它是否合法的事儿是会更严厉一些。

这个就是立法调整劳动关系的几个趋势。

我稍微重复一下，主要的一个是发展稳定和谐的劳动关系，再一个是重视沟通协商，还有一个制度引导无固定期限的劳动合同，还有我刚才讲过的诚信，扩大劳动双方的诚信。

这是几大趋势。

二、条例的背景

（一）劳动合同法对劳动法的众多突破。

其中我这儿归纳了所谓的劳动合同法的十八突破，我简单点一下。

1、劳动合同法立法本身其实就是突破。

2、适用范围有所突破。

3、概念的突破。

这个解释一下，也就是说在草案，当然这个不光是劳动合同法的草案，包括后实施条例的草案，草案里面都有劳动关系或者劳动合同的概念，但是在立法里面并没有出现。

我是这么评价的，原因是这样，在立法中，如果把这个概念明确，很容易给用人单位规避法律留一个很大的空间。

所以说从各个国家的情况来看，明确劳动关系，明确劳动合同概念，也就是说，你不对那个概念进行明确，下一步通过劳动行政，通过私法进行干预的可能性会更高。

如果你把这个概念明确了，反而容易留下很多可以规避的途径。

这是概念的突破。

4、劳动规章制度的突破。

劳动规章制度最大的突破是把沟通的程序进行了明确的规定。

主要是三个。

一个是应该跟全体职工或者职代会进行讨论、提出方案。

第二个是应该工会或者职工代表进行协商。

第三个，规章制度已经确立之后，要对劳动者进行公示或者告知。

5、劳动关系确立的突破。

这应该是劳动合同立法最大的一个亮点。

也就是说我们长年往往是在劳动法律关系这个框架之下，首先会判断是不是劳动关系，如果不是劳动关系就不适用劳动法。

那么判定劳动关系的时候，我们也经常会受一些误导，要看看他的主体是否适合等等，看很多要素。

劳动合同法最大的一个突破，其实就是把劳动关系确立的要素进行了明确。

也就是说看，看有没有用工这种事实。

也就是说，劳动关系确立的法律事实是用工这一法律事实劳动关系集稿成立，不会去考察其它很多，比如说你是否签订书面劳动合同等等。

这个劳动关系确立的突破，它所带来的其实就是保护范围的巨大的扩大。

我们举一个略特殊一点的例子，也就是说一些所谓的非法劳动关系也会受到法律的保护。

这个在法律这一章里面也有规定。

6、告知义务的突破。

告知义务，原来在劳动法没有，就是说用人单位有告知劳动者的劳动条件的义务，同时用人单位有了解劳动者与履行领导合同相关问题的权利，劳动者要如实告知。

7、担保禁止的突破。

这个明确进行了全部的禁止，这个虽然当时立法刚刚出来的时候大家的争议比较大，现在看来已经好多了。

这个实际上涉及到奴役性拘束，涉及到员工择业自由当中的各个问题。

实际上是为了保护劳动者的自由，所以对于担保都一概采取禁止。

8、必备条款的突破。

它主要的突破点在弊病条款当中取消了几个，取消的这几个其实都是意味着一种趋势的变化。

比如取消了劳动纪律的规定，必备条款里面，也就是说劳动纪律已经纳入规章制度了，不用单独约定了。

比如他取消了条件的约定，它的意思其实就是说劳动合同的终止，只能法定，不能约定了等等。

9、试用期的突破。

立法对试用期进行了一个严格的限制，从期限，到试用期之间的待遇，以及到试用期的解雇，都有一个明确的限制。

10、合同期限的突破。

这个我们讲趋势的时候已经讲过，也就是说通过各种制度引导无固定期限劳动合同的形成。

11、预约赔偿的突破。

预约赔偿我们一般人叫违约金，也就是说，通过设立违约金，对赔偿进行预约。

也就是说你将来如果违约了，你就应该赔我多少层。

这个也有强迫劳动的嫌疑，如果违约金过高，劳动者无法赔偿，他仍然是无法自由自由，所以这个也是进行了禁止。

当然我们这次立法采取的思路是普遍禁止，特殊许可，也就是说这种违约金的设立，作为一个原则是一概禁止的，但是在特殊的两种情况下是许可的。

一个是培训，一个是保密。

那就是说，在满足培训的两个要件，是专校培训经费和专业技术培训，昂贵培训的是两个要件，以及满足保密协议的要件，都要保密，这两种情况下，可以预约赔偿，及可以设立违约金，其它设立违约金一概违法。

12、劳动法法理的突破。

其实在劳动法里面，反而没有具体的劳动法法理，但是在劳动合同法当中，当时设立了几个法理，后来是全面履行。

全面履行这个法理，将来具体怎么解释，具体怎么应用，还是一个悬念。

因为现在还没有出现具体的指南，也没有出现具体的案例。

但是我们可以简单的想到，全面履行跟诚信义务，所以这样的完全履行，跟诚信义务等等都是相关的。

还有一个，全面履行跟有期限的劳动合同的解雇限制应该也是相关的。

再有就是跟所谓的工龄买段，也就是说未履行部分是否应该获得赔偿，跟这个问题也是相关的。

这需要下一步一个一个的进行探讨，现在还没有非常明确。

13、劳动合同的终止突破。

这个就是从约定到法定。

14、忠诚义务的突破。

忠诚义务原来是作为劳动合同的附属义务，比如说你建立劳动关系了，其实就是劳动合同。

那么，在这个劳动合同当中，即使没有明确，即使没有书面的约定，也没有口头的约定，作为一个附属的，这里面就有忠诚义务。

忠诚义务一般包含不能兼职，不得敬业等等。

但是这个是市场经济，是当时国家进行资本主义市场经济发展过程当中形成的一些所谓的职场惯性。

我们国家的职场惯性一直没有形成，所以就法律进行干涉。

这一次立法是明显的，是想确立在我的的忠诚义务。

15、整理解雇的突破。

也就是经济性裁员，这有一些扩大。

16、劳务派遣的突破。

这个突破的影响是比较大的，因为原来对劳务派遣没有任何规制，现在对劳务派遣进行了比较大的规制，从权利义务的划分，到派遣员工的待遇。

对派遣的规制，我们一般的认为主要是两个方面。

一个，对派遣规制的主要手段，其实是行业限制，你明确哪些行业可以派遣，哪些行业不能派遣，这种行业的限制，实际上是对派遣的规制的一个主要手段。

再有一个，对派遣的规制，其实它的核心问题是为了让派遣员工和非派遣的员工实现劳动条件相对统一。

也就是说，所谓的非歧视性问题。

因为从派遣的弊端里面，其实我们可以发现，它主要的一个问题就是派遣员工的待遇要远远低于所谓的正式员工，所以这两方面，正式立法都有一些规制。

行业限制方面，就是六十八条，设立了所谓的三性，临时性、替代性。

三个要件我们可以大概来解释一下。

所谓临时性，当时在实施条例的讨论阶段，讨论得也是比较多，大概讨论的就是半年以下，也就是说超过半年的不用派遣，只能是半年类的这种临时性的岗位才可以使用派遣。

另外，辅助性，辅助性就是非核心业务。

那么比如说像制造业，一线的制造员工肯定属于核心业务，这个就不能用派遣，还有一个就是替代性，比如说像产假或者是其它原因的休假过程当中，你偶尔会让别人过来替代一下，这个就是对所谓的派遣的行业性的限制。

但是这些解释，在后来的条例里面都没有明确。

所以我们可以简单的，我们现在对派遣的行业性限制应该还是处于观望性阶段，就是说还没有明确进行限制。

因为我们俗话说希望派遣好自为之，也就是说如果派遣给社会带来一些弊端的话，那么我们依靠三性是可以进行严格规制的。

反过来说，如果派遣还能对社会做一些贡献，因为行业没有明确限制，所以其实也还是适度进行保护的。

17、非全日制员工的突破。

这个就是说把非全日制员工，也就是所谓的临时工、学生打工这些都纳入到了劳动合同法的保护范围。

18、集体劳动关系的突破。

劳动法中应该说最主要的是集体劳动关系，劳动法当中最核心的其实是集体劳动关系法。

所以说，我们从各主要国家的历史上也可以看出来，其实没有一个主要国家首先有劳动合同法，一般是先有《工会法》，先有《集体劳动关系法》、《劳动争议处理法》等等。

到现在为止，据我们的研究，主要的国家当中最先有劳动合同法的也是中国。

在劳动合同法当中，主要有这么四个体现，第一，工会作用突破。

五十六条规定，工会可以依法申请仲裁，提起诉讼。

也就是说当用人单位违反集体合同侵犯职工权益的时候，工会可以有这种作为，这就为工会也进行仲裁，进行诉讼作为法律依据。

第二，集体协商的突破。

第六条规定，工会可以与用人单位建立集体协商机制。

为什么说这是突破呢？

在立法层面，这是第一次提到集体协商这几个字。

原来在劳动法和工会法当中，因为都是平等协商，因为集体协商嘛，更近似于集体谈判，所以也算是一个突破。

第三，拒绝劳动的突破。

三十二条规定，劳动者拒绝用人单位、管理人员违章指挥，强制冒险作业的，不视为违反劳动合同。

这应该也是集体劳动关系的一个突破。

也就是说不能视为违约，如果是用人单位违章指挥，劳动者拒绝作业，也就是说不干活了，这个其实不能是违约。

第四，“行规”的突破。

也就是在五十三条和五十四条，对行业集体合同有一个比较明确的规定。

五十三条规定，在县级以下区域内，建筑、采矿、餐饮这几个行业可以与工会或者企业方面单位订立行业性集体合同，或者区域性集体合同，五十四条对合同的效力进行了明确的规定，就是订立了集体合同，对用人单位和劳动者具有约束力。

行业性、区域性集体合同，对当地本行业，本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

也就是说你区域之内，你这几个行业里面如果有几家他们跟行会签一个集体合同，这个集体合同对于本行业也是有约束力的。

也就是说虽然你不知道，也会受到它的约束。

这里面至少希望行业内要多沟通。

这个行业的一个突破，应该是集体劳动关系当中最大的一个突破。

（二）劳动合同法实施条例的几个看点

劳动合同法实施条例主要有这么几个，一个是做了一个新的补充，再一个是有一些具体细化，还有一个就是对原来的劳动合同法的一些规定进行了强调、重申，具体增加了一些什么内容，我们可以看一下。

1、新的补充。

首先，第十条增加了一个劳务关系的联系信，我们大概知道它用的词是非劳动者原因，也就是说，如果是用人单位的原因造成的调动等等，他的劳动关系是连续计算的，他的工作年限都是连续计算的，这个应该是劳动关系的连续性，这是劳动法中很重要。

这个实际上是在条例里面有所体现。

其它一些补充，包括第二条，为工会推动劳动合同法贯彻实施提供了法律依据。

第四条的用人单位的主体适格论的坚决否定。

还有十二条，对于部分条款的豁免。

十七条件，对服务期用人单位的权利进行了一下变化，让他变成了权利义务。

再一个，二十条，明确了（00：

36：

43）的法定标准。

二十一条，增加退休为合同终止的法定条件。

二十五条，明确有赔偿无须补偿的原则。

二十六条区分劳动者过错的服务期违约责任，以及三十五条非法派遣的连带责任。

这是整个条例做的新的补充。

2、具体细化。

大概是这么几个。

一个是第三条，劳动合同法，关于用人单位概念外延的扩大，进行了一个代表性列举。

十一条，续定无固定期限劳动合同，内容协商不一致式的制度安排，一般要协商一致，那么协商不一致的时候怎么办呢？

条例有所明确。

另外，第四条，是对履行必优先以及照顾劳动标准就高的选择权的原则进行了明确。

十六条，对培训费用的概念明确。

二十四条，明确了解除终止证明的必备条件。

二十七条，明确了经济补偿金的计算基础，限于用货币发放工资。

第八条规定了职工名册的细化，另外也建立了如果未见于职工名册的法子，这是它的一些具体细化。

但是这里面，有些因为条例的细化，并不能代表劳动关系管理当中一切细化，我认为每一个企业，每一个单位可以在这个基础上自己做一个细化。

刚才说的一些都是法律法明确要求。

3、书面劳动合同。

第五条，区分了领导合同因签位签的过错责任。

十七条是对劳动合同的约定，服务期条款的必要性进行了明确。

十八条，它实际上是政策性明确无固定期限劳动合同不是铁饭碗，解雇也不是很难。

也就是说它把劳动合同法扩展到解雇，都给罗列到一起了。

4、强调重申。

它的作用应该也是一种宣传教育的作用，没有别的更大的作用。

这种强调还有包括第六条的劳动合同应签未签的责任。

还有二十三条，强调解除工伤员工劳动合同的法律责任等。

5、劳务派遣。

对派遣涉及到的，一个是明确了劳务自派的定义，这个在二十八条当中有所明确。

再一个就是明确劳务派遣招去应非全日制。

这里面应该说最大的变化，相当于条例草案的最大的变化，就是取消了三性的具体规定，也就是说临时性、辅助性、替代性，这个规定其实是对派遣真正的限制。

但是在条例法把三性的规定取消了。

这个应该是与派遣进行观望的一个主要的标志。

6、回避内容。

这个当然主要是跟草案相比，回避了很多内容，比如说关于劳动关系的定义，比如说劳务派遣的三性规定，等等。

我们怎么理解呢？

可以理解成条例主要是强调劳资资质，这是劳动法的一个特点。

也就是说，我们劳动者假设实际上是劳方和资方作为两个市场经济之下的利益集团，他们进行博弈，他们进行劳动关系的自我治理，也就是进行劳资资质。

政府作为第三方，在一旁进行监督，进行仲裁，进行监管。

条例里面这些内容进行了一些省略或者是限制，这个可以说明强调劳资资质的一个思路。

这样的话，我的第二个问题，就整个条例的背景就讲完了。

三、争议焦点

一开始我简单说一下，大家也都知道，整个了解合同立法，从立法之初到法律出来之后，都有很多的争论，我们就把这个争论焦点简单的梳理一下。

（一）大变化带来大争论

首先大家都知道一个争论，就是后来被全球的报纸都报导的所谓的南派和北派，也就是说人民大学的常凯和上海的董保华之间的争论，他们争论的焦点，常凯老师主张的是劳资不成熟，工权需介入。

我们从历史上来看，劳动法是出现在市场经济进行了三十年的历史阶段，也就是说各个主要国家基本上都是这样，市场经济进行了很多年之后，才会出现劳动法。

但是中国的市场经济刚刚进入了这么