《华洋诉讼判决录》与中国近代社会法理学论文完整篇doc.docx

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《华洋诉讼判决录》与中国近代社会_法理学论文

在距今近九十年的清末民初，当中国人与外国人之间发生民刑事纠纷时，法院是如何处理的？

其依据的原则是什么？

当时的中国人包括在华的外国人对这种诉讼活动是一种什么态度？

等等。

《华洋诉讼判决录》一书对此作了很好的回答。

它用一份份真实的判决书，向我们显示了一幅当时中国人与外国人打官司的生动图景，为我们了解近代中国在华洋诉讼活动中法律运行乃至整个司法制度运行提供了珍贵的第一手资料。

Ⅰ

《华洋诉讼判决录》为我们了解领事裁判权的运作以及存废提供了非常重要的实际证据，并补充了文献资料的不足。

据史籍记载，领事裁判权首次出现于1843年10月英国政府强迫中国政府签订的《中英五口通商章程》之中。

该章程第13款规定：

“凡英人控诉华人时，应先赴领事处陈述。

领事于调查所诉事实后，当尽力调解使不成讼。

如华人控诉英人时，领事均应一体设法解劝，若不幸其争端为领事不能劝解者，领事应移请华官共同审讯明白，秉公定断，免滋诉端。

至英人如何科罪，由英人议定章程法律发给领事照办。

华民如何科罪，应以中国法论之。

”[1]紧随英国之后，美国、法国、瑞典、

挪威、俄国、德国、葡萄牙、丹麦、荷兰、西班牙、比利时、意大利、奥地利、日本、秘鲁、巴西、墨西哥等15个国家也在中国取得了领事裁判权。

[2]

按照英、美、法以及瑞典、挪威与中国订立的不平等条约，当时领事裁判权的主要内容为：

一、华洋混合之民事案件，由中外官员各自调处；如调处不成，则由中外官员会同讯断。

二、华洋混合之刑事案件，中国人由中国地方官按中国法律审断，外国人由各本国领事按其本国法律审断。

三、纯粹外人案件，或外人混合案件，中国官员均不得过问。

[3]

由于在领事裁判权之下，中国的主权受到了严重侵害，因此，自领事裁判权产生之日起，就遭到了中国人民的强烈反对。

1906年由沈家本（1840～1913）主持的清末的法律改革运动、1911年爆发的辛亥革命、1912年中华民国的建立，以及中国人民持续不断的反抗帝国主义的斗争，对领事裁判权制度都给予了沉重的打击。

在此前后，迫于人民的压力，当时的中国政府也开始了废除领事裁判权的种种努力。

1902年《中英马凯条约》第12款提出了一俟中国法制完备，英国即撤消在中国的治外法权（即领事裁判权）的主张。

1903年的《中美商约》、《中日商约》、1904年的《中葡条约》、1908年的《中国瑞典条约》，也都有此规定。

而1909年《中墨条约》到期后，并未续订，故事实上墨西哥已从1909年起放弃了在中国的领事裁判权。

1917年，中国又废除了德国、奥匈帝国在中国的领事裁判权。

随后，在20年代，又相继有俄国、葡萄牙、丹麦等一批国家撤消了在华的领事裁判权。

[4]因此，虽然在形式上，各列强在华的领事裁判权是在1943年撤消的，[5]

但在实际生活中，领事裁判权在清末民初已开始动摇。

而为此提供第一手资料的，就是《华洋诉讼判决录》。

从《华洋诉讼判决录》提供的材料来看，该书收录的案件，起自民国3年（1914年），终止民国8年（1919年）。

从时间上看，刚好是中国政府和人民为废除领事裁判权交涉斗争的时期。

但从里面的案件来看，当时的领事裁判权与19世纪下半叶的已有诸多不同。

在19世纪60、70年代发生的一些案件，如《通商条约章程成案汇编》登载的“华商欠洋债以入官屋契作抵，查参疏忽地方官”（同治11年，即1872年）、[6]“英人枪毙华民拟绞决”（同治8年，即1869年[7]）等案件来看，外国领事均直接参与审理。

而在《华洋诉讼判决录》中，无论是民事，还是刑事案件，凡是洋人告华人的案件（也有一些是华人告洋人以及洋人告洋人[8]），领事都已不参与直接的审理，

而是由当事人请求领事署谘请设在各省的交涉公署函请中国政府地方审判厅讯追审理，或者干脆由当事人直接向地方审判厅起诉。

在《华洋诉讼判决录》中，由领事参与或指导诉讼的案件一个也没有，都是由中国法院的法官独立自主地审理案件、作出判决的。

这说明，领事裁判权虽然在文献记录中迟至40年代才被废除，然而事实上在清末民初已经受到抵制。

至少因涉及案件的种类以及性质的不同，其贯彻的程度已大为减轻、适用的范围已大为缩小。

Ⅱ

《华洋诉讼判决录》为我们了解清末民初司法制度的实际运作提供了第一手的素材。

根据史籍的记载，清代的司法制度，是由三司，即刑部、大理寺和都察院管理诉讼。

到清末，这种体制得以改变。

1906年，清政府将刑部改为法部，为司法行政机关；将大理寺改为大理院，并在地方设立了审判衙门，专司审判事务。

[9]

1907年和1910年，清政府分别颁布了《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》两个法律。

根据这两个法律的规定，凡审判案件，分刑事和民事两项。

前者指因诉讼而审定有否犯罪的案件；后者则是通过诉讼来审定其理之曲直的案件。

同时，这两个法律又规定，在审级制度上实行四级三审制，即凡民事、刑事案件，向初级审判厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准赴地方审判厅控诉。

判决后，如再不服，准赴高等审判厅上告。

高等审判厅判决，即为终审。

凡民事、刑事案件，向地方审判厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准赴高等审判厅控诉。

判决后，如再不服，准赴大理院上告。

大理院判决，即为终审。

但高等审判厅有权审判“不属大理院之宗室觉罗第一审案件，”大理院有依法审理特别权限之案件。

此外，该两个法律还规定，在审判制度上采用资产阶级的辩护制度、陪审制度、回避制度、公开审判原则以及第二、第三审判决的合议制度，并建立了由大理院执行的“复判”制度等。

[10]

中华民国建立以后，南京临时政府和北洋政府都曾发布命令，明确宣布保留和沿用清末的现行法律（此点后面将作进一步论述）。

那么，南京临时政府和北洋政府的这种命令是否得到了贯彻？

即清末民初中国的司法制度究竟是一种什么形态？

《华洋诉讼判决录》为此提供了第一手的资料。

从该判决录中，我们可以看到，当时法院的运作实际，与上述《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定基本上是一致的。

同时，北洋政府在清末《法院编制法》的基础上，于1913年9

月公布《修正各级审判厅试行章程》，1914年4

月公布《地方审判厅刑事简易庭暂行规则》，1914年4月5日公布《县知事兼理司法事务暂行条例》等，[11]而这些法律规定的诉讼制度和程序也完全得以贯彻。

如由于华洋诉讼的特殊性，故这些案件的第一审法院，都是地方（如天津县、万全县等）审判厅。

当事人如不服其判决，就上诉至第二审法院即直隶高等审判厅。

当事人如再不服，就可以上告大理院。

大理院或亲自作出判决，或驳回上告让直隶高等审判厅重新审理。

大理院的判决是终审。

除审判机关外，还于各该级审判厅官署内设置总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅，由检察长、检察官组成，独立执行检察职权。

在每个刑事案件的审理中，

都由检察官莅庭执行检察官职务。

[12]

从该判决录来看，当时在处理中国人与外国人之间的民刑事纠纷时，适用的原则是很丰富的。

当时适用的法律渊源大体有如下几种：

法律

在清末的立法改革中，沈家本等曾制定了《公司律》（1903年12月）、《破产律

[1]

[2]

[3]

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，合议庭的全部人马（审判长推事吴荣＠①、推事李兆泰、高梦熊，书记官郭振铨）都是民庭的人。

这从一个侧面反映了中国传统法律文化对司法审判事务的影响。

第七，从《华洋诉讼判决录》中，我们还可以看到其他一些法律原则的实际运行状况，如一事不再理原则、上告审书面审理原则、诉讼费严格由败诉者承担原则，等等，这些，对我们了解中国法律制度发展史，也是不无帮助的。

在不平等条约，即以领事裁判权为前提之下的华洋诉讼的历史，已经一去不复返了。

但是，作为和平友好国际交往的保障，在以彼此尊重、平等互利为前提条件下的华洋诉讼将会持续下去。

注：

[1]

引自孙晓楼、赵颐年编著：

《领事裁判权问题》（下），

商务印书馆1936年版，第166页。

[2][3][4]

吴昆吾著：

《不平等条约概论》，商务印书馆1933

年版，第9～13、10—11、17—23页。

[5][9][10][14][18]

部音电，本年五月三十一日以前未结之案，以单独制行之，合并声明。

”

[15]

1915年由法律编查会在《现行刑律》民事及历年大理院判例的基础上编成第四编亲属、第五编继承。

1921年，北洋政府的修订法律馆全面编纂民法典，至1926年各编陆续完成。

但该法典始终未能正式颁行。

见前引张晋藩主编《中国法律史》，第545页。

[17]

参阅本书第17页，第159页，第222页，第238页等各案。

[19]

见“德商捷成洋行与何云轩等因批货纠葛一案判决书。

”

[20]

如对“崔雅泉与日商安达纯一因商标纠葛一案”的二审（包括一审）判决，应当说是明显偏袒日商一方的。

它将两种一般人都可分辨出不同的商标定为相类似，因而判中方（崔雅泉）仿冒日商的商标，并责令崔雅泉自己出钱收回已批发出去的商品，让日商销毁（第179

页）。

当然，最后大理院驳回了二审的不合理判决。

[21]

从比它更早出版的《通商章程成案汇编》（光绪12

年，

即1886年印行）和《华洋诉讼例案汇编》（姚之鹤编，商务印书馆1915年版）来看，笔者的上述看法是正确的。

因为前者在卷二十四至二十七中，共收成案32个，涉及的都是违反中外条约规定的旅游、走私军火以及其他违禁物品、租税、采矿纠纷、杀人、抢劫、窃盗、伪造货币等；而后者在第二、第三、第四编中收集成案近100多个，

主要也是关于钱债刑杀方面的，涉及婚姻、家庭和继承方面的一个也没有。

字库未存字注释：

＠①原字为钅右加丙