中国工商银行吉林省分行营业部等与长春市商业银行企业债券垫付纠纷上诉案.docx
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中国工商银行吉林省分行营业部等与长春市商业银行企业债券垫付纠纷上诉案
中国工商银行吉林省分行营业部等与长春市商业银行企业债券垫付纠纷上诉案
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2001）民二终字第170号
上诉人（原审被告、反诉第三人）：
中国工商银行吉林省分行营业部。
住所地：
吉林省长春市。
负责人：
白涛，该营业部负责人。
委托代理人：
张德春，吉林德维律师事务所律师。
委托代理人：
邓淑玉，吉林德维律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：
新华证券有限公司。
住所地：
吉林省长春市朝阳区桂林路18－1号。
法定代表人：
张建林，该公司董事长。
委托代理人：
张洪彪，该公司副总裁。
委托代理人：
王峥，北京市立天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：
长春市商业银行。
住所地：
吉林省长春市长春大街135号。
法定代表人：
罗远增，该行董事长。
委托代理人：
邹福宝，吉林衡丰律师事务所律师。
委托代理人：
许建平，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人中国工商银行吉林省分行营业部、新华证券有限公司为与被上诉人长春市商业银行企业债券垫付纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（1999）吉经初字第200号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成由审判员付金联担任审判长，审判员徐瑞柏、代理审判员王东敏参加评议的合议庭进行了审理，书记员尹静担任记录。
本案现已审理终结。
查明：
1992年8、9月间，中国工商银行长春市分行劳动服务公司（以下简称工行劳服公司）和新华证券有限公司（原长春市证券有限责任公司，2001年1月2日变更名称，以下简称证券公司）分别向中国人民银行长春市分行（以下简称市人行）递交申请，请求在原长春市新兴城市信用合作社（以下简称原新兴信用社）所属的原长春市新兴城市信用合作社铁北分部〈以下简称原新兴信用社铁北分部〉设立长春市证券公司铁北代办处（以下简称证券代办处），由原新兴信用社铁北分部抽调有经验、业务素质较强的人员代理发行地方企业债券、短期融资债券及国库券等债券的买卖、转让等业务。
为此证券公司与工行劳服公司于1992年9月12日签订《代办协议书》，约定：
1、证券公司委托工行劳服公司代办下列业务：
（l）有价证券买入、卖出。
（2）支付有价证券的本息、红利。
2、证券买卖价格由证券公司制定，通知工行劳服公司执行，工行劳服公司不得自定买卖价格。
3、证券公司负责为工行劳服公司刻制业务印章和提供业务用纸。
4、证券公司按工行劳服公司代买代卖证券交易额付给工行劳服公司手续费千分之十，在清算中同时结清。
5、工行劳服公司利用自己现有的营业场所和人员超协议范围活动造成的后果，由工行劳服公司自负。
6、工行劳服公司不得进行证券交易自营业务。
7、协议有效期为三年，即从1992年9月12日至1995年9月12日。
该《代办协议书》送市人行审核。
1992年9月30日，市人行以长银复〈1992〉65号《关于同意成立长春证券公司铁北代办处的批复》〈以下简称65号《批复》〉批准同意设立证券代办处。
该65号《批复》的内容为，长春证券公司：
你公司《关于成立长春证券公司铁北代办处的请示》收悉。
经研究同意成立长春证券公司铁北代办处，有关事宜按双方协议执行。
65号《批复》同时抄送了工行劳服公司和原新兴信用社。
随后证券代办处成立，证券公司为证券代办处刻制了业务印章，提供了业务用纸等。
工行劳服公司为中国工商银行长春市分行〈以下简称工行长春市分行〉下设的不具有经营金融业务权限且不具有法人资格的机构。
至1995年9月12日〈即《代办协议书》履行的终止日〉，证券公司与证券代办处共计签订了35份代理发行协议，其中两份为口头协议。
证券代办处在此期间两次超协议范围发行企业债券，共计超发金额为278万元。
1995年9月12日，《代办协议书》履行期限届满，证券公司未依中国人民银行《关于设立证券交易代办点有关问题的通知》（以下简称《代办点通知》）第六条的规定为证券代办处办理延期手续，至1996年5月25日，证券公司与证券代办处签订代理发行协议共计5份，发行企业债券1790万元，均以加盖证券代办处业务印章的代保管单形式发行。
在此期间，证券代办处以代保管单形式超发两笔，所涉金额250万元。
1996年5月25日，市人行长银发（1996）151号《关于进一步加强长春市证券市场管理的通知》（以下简称市人行151号文）规定：
"一、从1996年7月1日起，凡在长春市内发行地方企业债券和短期融资券，一律实行有纸化（即实物券）制度。
""二、撤销长春市内所有证券机构代办点，建立债券代理业务一次性报批制度。
各证券公司（含营业部）、信托投资公司证券部经人民银行批准设立的所有证券代办点必须于1996年7月1日前停办证券代办业务，摘掉代办牌匾，向人民银行缴回《代办金融业务许可证》。
7月1日后，各证券营业机构代理发行地方企业债券和短期融资债券时，可根据发行量需要一次性向市人行提出增设代理窗口的申请，并提交有关债券代理发行协议书及有关审批文件资料证明。
《代理协议书》由市人行统一印制（式样附后），代理双方按有关规定签署协议并经公证后报市人行审批"。
证券公司没有按照上述文件的规定摘掉证券代办处的牌匾，收回业务印章和业务用纸，工行劳服公司亦未协助执行。
1996年9月6日，经证券公司请示，市人行以长银复（1996）126号《关于同意长春市解放城市信用社等三家城市信用社为长春证券公司代办发行企业债券的批复》，同意证券公司在原新兴信用社铁北分部代理长春市轮胎厂、吉林省联合置业国际有限公司企业债券发行业务中，代办债券的发行和兑付业务。
在上述企业债券代理发行之后，证券公司又签署11份加盖原新兴信用社铁北分部字样印章的代理发行协议，该11份协议仅得到了吉林省计划委员会或长春市计划委员会的批准，所签协议书均为自制的。
在此期间，加上经市人行批复同意的2份代理发行协议，共计13份，其中口头协议3份，均为"发新还旧"，除3份协议以实物券发行外，其余以加盖证券代办处业务印章的代保管单形式发行。
此间发行的企业债券，共计超发9笔，均以代保管单的形式发行，所涉金额1592．6万元。
在上述企业债券发行期间，证券代办处和原新兴信用社铁北分部在未与证券公司签订代理发行协议的情况下，还擅自发行了19笔企业债券，有的载明"一年自卖"，有的假借企业之名，所涉本金合计35028．8万元，均以加盖证券代办处业务印章的代保管单形式发行。
另查明：
1996年8月29日，工行长春市分行稽核处出具了一份《关于原新兴信用社铁北分部稽核情况报告》，指出了原新兴信用社铁北分部在管理上混乱的若干问题，其中涉及证券代办处设置债券手续费帐外帐的问题称：
从该社帐务上查该社1993年开始代理发行多种证券。
到1996年6月24日止，累计发行金额6727．3万元。
从人民银行证券部查该社1992年至1996年6月3日发行8247．8万元，相差1520．5万元。
1993年12月27日至1995年12月1日共收取代理发行债券手续费19笔29．6万元，1996年另收取3笔5．1万元，共计收取手续费34．7万元。
支出33．2万元，其中职工分14．8万元，招待费3．6万元，职工福利1．9万元，交劳服公司6500元，给铁北办事处秘书科2000元，给有关人员1．8万元，支付起诉费1万元，其他支出2763元，转入"501"利息收入科目1万元，冲销招待费15050元，转入该社食堂5050元，剩余1．5万元不知去向。
从人民银行证券部查该社1992年至1996年6月3日共收取34笔手续费，金额为60．5万元，比该社帐面反映数多出25．8万元。
上述稽核期间，共涉及证券公司与证券代办处所签的代理发行协议39份。
还查明：
根据《国务院关于组建城市合作银行的通知》精神，经长春市人民政府请示，中国人民银行于1996年7月22日以银函（1996）254号《关于长春市开展城市合作银行组建工作的复函》，同意长春市人民政府成立合作银行筹备组，遂合作银行筹备组成立，即开展工作。
1996年10月30日，合作银行筹备组在《金融时报》上发布公告，该公告第三条规定：
"自本公告之日起至长春城市合作银行正式成立，上列城市信用社对外签订的合同、协议等法律文书（筹备领导小组已授权的除外）均需报经长春城市合作银行筹备领导小组办公室批准；凡未经批准的，长春城市合作银行将不承担任何法律责任。
"该条款所称"上列城市信用社"包括原新兴信用社。
自该公告发布之日起，至长春市商业银行正式成立前，证券公司与证券代办处，原新兴信用社铁北分部所签订的代理发行协议均未经合作银行筹备组办公室批准。
1997年10月20日，原新兴信用社等单位在《发起人协议》上签章。
该协议第十五条规定：
"城市信用社的股东以资产评估确认后的净资产折价入股，其资产评估及折股办法按照国家有关法律、法规和《长春市城市信用社清产核资及股权评估工作方案》及其附件的规定执行。
第二十三条规定：
"城市信用社股东承诺，各股东所出资的城市信用社除在其资产评估报告中载明的债务和在自资产评估基准日起，经本领导小组批准的，与以往实践一致的正常经营活动中产生的债务外，没有隐瞒任何种类的其它债务。
如该项承诺有虚假陈述，由此产生的法律责任均应由为该虚假陈述的信用社股东承担；如因该虚假陈述的信用社给本行和其它发起人造成经济损失的，该虚假陈述的信用社股东还应承担赔偿责任。
"1997年1月17日，经长春会计师事务所对原新兴信用社资产进行评估，评估结果为：
资产总额14806590．96元，负债总额175281308．63元，所有者权益总额为27216117．67元，其中法人股为0，个人股为0。
上述资产评估未包括本案所涉债权债务。
1998年1月5日，当时的工行长春市分行作为移交方，长春市商业银行作为接收方，在市人行的监督下，就新兴信用社进行了交接，并签订了《接交书》。
该《接交书》载明：
长春市新兴信用社作为发起人加入长春市商业银行。
按照国务院规定，加入商业银行的城市信用社，相应取消独立法人地位，其债权债务转为长春市商业银行的债权债务。
截止1997年11月30日，该社总资产10383万元，总负债1138万元，所有者权益为755万元。
《1994年12月31日前在岗职工基本情况登记表》中90人，《1995年1月1日到信用社工作人员基本情况登记表》中33人，待长春市商业银行清理后纳入正常管理。
从即日起，该城市信用社的人、财、物全部移交长春市商业银行，未尽事宜，由长春市商业银行按有关规定统一处理。
《接交书》签订后原新兴信用社被撤销。
在长春市商业银行接收的人员中包括王辉（王辉为原证券代办处负责人，现为在逃嫌疑犯）。
1998年4月8日，长春市商业银行下发长商银（1998）40号《关于启用长春市商业银行各行业务印章，废止原城市信用社各种业务印章的通知》要求：
"以商业银行命名的各处室，各支行各种印章于1998年4月16日开始启用，同时废止原城市信用社的各种印章"。
按照该通知的要求，原城市信用社的各种印章上交长春市商业银行统一予以封存，其中原新兴信用社的各种印章于1998年4月15日已上交长春市商业银行予以封存。
1998年12月10日，工行长春市分行变更为中国工商银行吉林省分行营业部（以下简称工行营业部）。
1999年3月间，长春市商业银行接到所属长春市商业银行新兴支行（以下简称新兴支行）报告，原证券代办处负责人王辉（当时为新兴支行职员）以请病假为由，至今未归，并于1999年3月11日来信称：
"帐面差款800余万元，只能自我了断。
"至此，一些持加盖证券代办处业务印章代保管单的客户，要求兑付到期企业债券，形成兑付风险。
按照长春市人民政府1999年的债券专题会议精神，为了保持金融、证券市场稳定和社会稳定，长春市商业银行和证券公司出资垫付了到期企业债券。
经三方核对，长春市商业银行从1998年10月27日起共计垫付20笔，合计24302984．30元，证券公司于1999年10月20日垫付资金500万元。
为此，长春市商业银行诉至吉林省高级人民法院，请求保护其合法权益，由工行营业部和证券公司承担垫付资金的返还责任。
证券公司在诉讼中提出反诉，请求判令长春市商业银行承担返还500万元垫付款的责任。
原审期间，经三方对证券代办处所涉帐目进行核查，未发现原新兴信用社和原新兴信用社铁北分部及长春市商业银行占用证券资金问题。
另外，现以证券代办处的名义在新兴支行开设的2010904926帐户上尚有存款1954559．06元。
吉林省高级人民法院经审理，就双方当事人诉讼争议的焦点综合评判如下：
（一）关于证券代办处由谁设立的问题。
工行营业部与证券公司对证券代办处是基于谁的申请设立一事，各持一词。
工行营业部主张因工行劳服公司系非证券经营机构，市人行是基于证券公司于1992年9月10日向其提出的《关于建立长春证券公司铁北代办处的请示报告》，于同年9月30日以65号《批复》由证券公司设立的。
证券公司则提出根据工行劳服公司于1992年8月10日《关于成立长春证券公司铁北代办处的请示》设立的。
根据中国人民银行《代办点通知》第二条规定，非证券交易机构不得设立证券交易代办点。
工行劳服公司属非证券交易机构，无资格设立证券交易代办点。
事实上，市人行的65号《批复》也是直接批给证券公司的。
据此，证券公司才根据其与工行劳服公司于1992年9月12日签订的《代办协议书》，利用原新兴信用社铁北分部的营业场所和人员设立了证券代办处。
工行营业部此主张有理，该院予以支持。
工行营业部提出证券代办处不是依据双方于1992年9月12日签订的《代办协议书》设立的，因其举不出第二份《代办协议书》，且1992年9月12日的《代办协议书》在市人行存档备查，工行营业部此观点不能成立。
（二）关于加盖在部分代理发行协议上原新兴信用社铁北分部印章的真伪问题。
1998年4月8日，长春市商业银行下发的长商银（1998）40号《关于启用长春市商业银行各支行业务印章的通知》证实，长春市商业银行的各种印章于1998年4月16日开始启用，同时废止原城市信用社的各种印章，并予以封存。
现长春市商业银行新兴支行行长张丽华出具的证明材料亦证实，按照上述通知要求，原新兴信用社铁北分部的合法公章已于1998年4月15日上交长春市商业银行予以封存。
上述证据证明，证券公司于1998年7月15日签订的代理发行协议上加盖的原新兴信用社铁北分部的印章是伪造的印章。
上述原新兴信用社铁北分部的假印章与长春市商业银行封存的真印章相比较，字体上有明显不同，一见便知。
由此可以推之，自1997年2月4日始证券公司与所谓原新兴信用社铁北分部签订的11份代理发行协议上加盖的原新兴信用社铁北分部的印章均为假印章。
对此，长春市商业银行主张部分代理发行协议上加盖的原新兴信用社铁北分部的印章为假印章有理，该院应予支持。
（三）关于本案所涉债权债务应否由长春市商业银行承担的问题。
工行营业部和证券公司均主张，因长春市商业银行依据相关文件的规定已成建制地接收了原新兴信用社的资产，证券代办处的债权债务应由转制后的承继人长春市商业银行承担。
对此，长春市商业银行以原新兴信用社入股长春市商业银行的《资产评估报告》、《接交书》、中国人民银行银函（1999）47号文和《发起人协议》等为凭，证实其不应承担证券代办处的债权债务。
该院认为，长春市商业银行的主张有理有据，一是原新兴信用社入股长春市商业银行时，其评估的财产和《接交书》中不包括证券代办处的债权债务；二是根据1999年2月10日中国人民银行函（1999）47号《关于城市商业银行承接原城市信用社债务有关问题的复函》规定：
"根据国务院的通知精神，城市商业银行承担原城市信用社的债务，以在依法进行公告和资产评估后，接交书上记载的，并经中国人民银行认可的数额为限。
"长春市商业银行亦未经上述程序接收证券代办处的债权债务；三是依据《发起人协议》第二十三条的规定，长春市商业银行也不应承担证券代办处的债权债务。
长春市商业银行的主张有理，其不应承担证券代办处的债权债务。
（四）关于长春市商业银行有无诉权的问题。
工行营业部和证券公司均主张长春市商业银行无诉权，长春市商业银行则主张依长春市人民政府和市人行的要求实施垫付到期企业债券的行为后，证券代办处的债权人即由原来购买企业债券人转为长春市商业银行，工行营业部和证券公司应对此债务负连带清偿的义务。
该院认为长春市商业银行实施垫付行为后，即享有了持券人的权利，也就当然地享有对本案的诉权。
至于此笔债务如何承担的问题，应以三方的过错责任大小予以分担。
（五）关于工行劳服公司和新兴信用社的责任应由谁来承担的问题。
原新兴信用社铁北分部属原新兴信用社的分支机构，对外代表原新兴信用社从事经营活动。
原新兴信用社虽为独立法人，但在工行营业部与长春市商业银行就原新兴信用社进行交接时，原新兴信用社经资产评估其法人股和个人股已经为零，且交接的资产不包括证券代办处的债权债务，现原新兴信用社又已被撤销，所以应由原新兴信用社的主管上级部门工行劳服公司对原新兴信用社就本案应负的责任予以承担。
因工行劳服公司非独立法人，故应由其上级主管部门工行营业部承担。
（六）关于证券公司与工行劳服公司所签《代办协议书》的效力及其两者问的法律关系问题。
双方签订的《代办协议书》是经市人行审核批复确认的，主要条款清楚，且不违背有关法律、法规和政策。
工行劳服公司虽非金融机构，不具备成为证券交易代办点的条件，但它是作为原新兴信用社铁北分部的主管上级签订的协议，将证券代办处设在具备条件的原新兴信用社所属的铁北分部，此行为并无不当之处。
《代办协议书》第一条误将"乙方"称作证券代办处，并不影响其余条款指代的是工行劳服公司，因为此时证券代办处尚未成立，且"乙方"栏内加盖的是工行劳服公司的公章，工行营业部提出"乙方"指代不清，不能成立。
工行劳服公司虽是隶属于工行营业部的非法人单位，但签订《代办协议书》的意思表示真实，且协议已得到了履行，加之协议本身已经市人行确认，不宜以工行劳服公司为非法人单位确定协议无效。
双方签订的《代办协议书》有效。
证券公司与工行劳服公司问签订的《代办协议书》的内容清楚的说明双方间为委托代理关系，依协议约定工行劳服公司仅享有收取千分之十手续费的权利，至于证券代办处业务印章的刻制和业务用纸的提供均需证券公司负责，工行劳服公司无自主权。
根据中国人民银行《代办点通知》第一条"证券交易代办点是证券交易机构委托其他金融机构及其分支机构利用现有营业场地和人员代为办理证券业务的场所"的规定，证券代办处是证券公司对外代为办理证券业务的场所，对外代表证券公司行为，工行劳服公司不过是将其所属的原新兴信用社铁北分部的一定经营场地和有关的业务人员提供给证券公司，目的在于收取手续费，并依《代办协议书》承担一定的义务。
故证券公司和工行营业部在此问题上的主张和表述，均有不妥和不全面之处。
（七）关于本案所涉具体代理发行协议的效力问题。
证券公司于1992年9月23日至1998年7月15日间，与证券代办处、原新兴信用社铁北分部共计签订53份代理发行协议，其中与证券代办处签订40份，与原新兴信用社铁北分部签订13份。
在1995年9月20日《代办协议书》约定的履行终止日前，证券公司与其设立的证券代办处签订了35份代理发行协议。
如前款所述，证券代办处不过是证券公司委托工行劳服公司利用其所属的原新兴信用社铁北分部现有的营业场地和人员代为办理证券业务的场所，而非受托金融机构。
证券代办处的业务印章和业务用纸也是证券公司为其刻制和提供的，对外应代表证券公司，所以证券公司与其设立的证券代办处签订的代理发行协议，应视为自己与自己签订的协议，显然不符合委托代理的法律关系，应以无效处理。
1995年9月12日《代办协议书》履行终止后，证券公司在未依中国人民银行《关于设立证券交易代办点有关问题的通知》办理延期手续，理应结束代理活动的情况下，继续与其设立的证券代办处签订了5份代理发行协议，上述代理发行企业债券行为应确认无效。
1996年7月1日以后，证券公司与原新兴信用社铁北分部共计签订了13份代理发行协议。
根据长银发（1996）151号文第二条"撤销长春市内所有证券机构代办点，建立债券代理业务一次性报批制度"，"《代理协议书》由长春市人民银行统一印制（式样。
附后），代理双方按有关规定签署协议并经公证后报市人民银行审批"的规定，证券公司于1996年9月6日签订的2份代理发行协议应为有效外，其他11份协议因未经市人行审批应确认无效，且在该11份协议上还存在原新兴信用社铁北分部假印章的问题。
上述被确认无效的代理发行协议，已实际实施，并已兑付完毕，不宜按无效原则处理。
（八）关于本案所涉资金缺口形成的原因和应由谁承担责任的问题。
经三方当事人对证券代办处帐目进行核对，现可以确认资金缺口为29302984．30元，其中长春市商业银行垫付了24302984．30元，证券公司垫付500万元。
上述资金缺口的形成，涉及时间之长--从1992年至1998年，发行次数之多--共计53笔（仅为有代理发行协议的），发行数额之大--总计代办发行14648．30万元（仅为依53份代理发行协议发行的），其间还存在着违规操作，超发和擅自发行企业债券，原证券代办处负责人王辉涉嫌犯罪等诸多因素。
分述如下：
1、关于无效代理发行协议对资金缺口形成的影响和责任问题。
如前所述，证券公司与证券代办处，原新兴信用社铁北分部所签的代理发行协议绝大部分应确认无效，无效的代理发行协议为最终资金缺口的形成起到了前提和铺垫作用，尤其是随意性地与证券代办处和原新兴信用社铁北分部签订代理发行协议，并口头协议，给证券代办处负责人王辉利用证券代办处的业务印章和业务用纸进行超发和擅自发行企业债券创造了方便条件。
证券公司与原新兴信用社铁北分部签订的代理发行协议还存在着原新兴信用社铁北分部假印章的问题，和工行劳服公司、原新兴信用社未尽《代办协议书》约定义务，疏于管理的问题。
基于此，证券公司应承担主要责任，工行营业部承担次要责任。
2、《代办协议书》履行终止后，证券公司违反中国人民银行《代办点通知》，在未依通知办理延期手续的情况下，继续与证券代办处签订无效代理发行协议，仍以加盖证券代办处业务印章的代保管单的形式发行企业债券，继续为王辉利用证券代办处业务印章等超发和擅自发行企业债券创造方便条件。
工行劳服公司未依《代办协议书》的约定履行其义务，工行劳服公司和原新兴信用社仅享受收取手续费的权利，而未尽管理之责。
据此，证券公司应承担主要责任，工行营业部承担次要责任。
3、市人行长银发（1996）151号文下发后，证券公司未依该文的规定执行，其行为有三：
一是违背了从1996年7月1日起，凡在长春市发行地方企业债券，一律实行有纸化（即实物券）制度，继续以代保管单形式发行企业债券。
这一防止任意发行企业债券行为的发生，甚至犯罪行为的发生的重大制度未能实施，给王辉利用手中证券代办处业务印章等任意发行企业债券，直至犯罪行为的发生创造了极大的机会；二是依该通知，证券代办处必须于1997年7月1日前停止证券代办业务，摘掉代办牌匾，向人民银行缴回《代办金融业务许可证》。
证券公司不但不按通知要求办理，而是继续以加盖证券代办处业务印章的代保管单发行企业债券，使王辉有机可乘；三是违反债券代理业务二次性报批制度。
1996年7月1日后，证券公司所发行的企业债券仅有两次经市人行批准，亦使王辉有机可乘。
在该通知的执行上，工行长春市分行、工行劳服公司和原新兴信用社未予积极配合，疏于管理，虽于1996年8月29日在稽核中已发现证券代办处在管理和帐目上存在严重的问题，但未予纠正和及时处理，而是不了了之，致使王辉的不当和犯罪行为仍在继续。
对此，证券公司应承担主要责任，工行营业部承担次要责任。
4、1998年1月5日，工行营业部与长春市商业银行问就原新兴信用社的人、财、物进行了交接。
交接时，工行营业部未就证券代办处的情况进行说明，亦未就证券代办处的债权债务进行交接，使长春市商业银行对此处于不知的状态。
证券公司明知已就原新兴信用社进行了交接，仍与王辉手中持有的假印章签订代
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