探国外讨法学教育借鉴.docx
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探国外讨法学教育借鉴
探国外讨法学教育借鉴
从1985年8月到1992年9月，我在美国留学了7年，先后在法学院和人文学院学习法律和法学，对美国的法学教育和法学研究有一些切身体验，我觉得这对我国目前法学教育改革也许有些借鉴作用。
下面谈的，仅仅是我个人的经验和分析，国此不全面之处还请其他学友指正。
一、法学教育和研究的分布
美国的法学教育是相当分散的。
这首先要定义一下法学。
我所说的法学包括一切法律现象有关的研究。
由于这一极其宽泛的法学概念，因此，许多学科中与法律有关的课程和科研都包括在这一法学教育和研究之内。
从某种意义上说，美国的法学研究，即作为学术性的法学教育和研究并不仅仅、甚至主要不是在法学院中进行，而是在其他系、科或法学字附属的研究所、中心进行的。
之所以出现这种现象，首先是由于美国的法学院的性质所决定的。
法律训练和教育在美国属于职业训练，是早是由律师事务所进行的，后来才正式进入大学；进行大学后也一直是作为一种职业训练学校，其目的是培养合格的律师，学生一毕业就可以进行法律实务的操作。
由于这一目的，法学院集中力量进行种种律师技能训练，即使有学术性探讨也是作为培养合格和优秀的律师而附设的，在法学院中并不占主导地位。
法学院对学生的主要要求是了解法律，了解运用法律的必要程序和技巧，对案件的分析和对法律的理解。
当然，在今天，要成为一个好的律师，良好的学术背景也是重要的，学术研究的成果有时在实际案件中起到重要作用；但一般说来，并不很重要。
因此，在法学院，从教授到学生所关心的都是“什么是法”，而不关心“什么应当是法”，即使讨论“法应当是什么”，也往往局限于对前例或成文法的不同理解，很少有人局限于在法庭提出“全新”的理解，即使任何新理解，也都必然适应某种旧框架，即旧瓶装新酒。
这种制度和训练在功能上保证学生遵循现在的法律，保持了法律的稳定性，并进而对美国法律政治的稳定起了重要作用。
这是一种相当有效的保守的法律教育制度。
由于法学院的这种性质，可以想见，它相对缺乏一种对学术性的法律研究的制度性激励机制。
因为就业问题是首要的，学生都侧重于实用课程，对学术性法律问题关心较少。
绝大多数学生都只关心必修的法律课程和与自己职业兴趣有关的选修法律课程，关心毕业后通过律师资格考试。
对法哲学、法史之类的课程很少关注，甚至包括美国宪法这样的必修课程也关注不够
当然，法学院的收费也是重要因素。
美国法学院的收费比起其他学院的收费高得多，课程相当重，不少学生依靠政府教育贷款完成学业。
由于学生觉得花费很多钱修一些不能直接和马上见效的课程太不合算，因而对理论性课程的需求自然相对降低，并进而影响有关的理论性课程的供应。
此外，美国的法学院教育是研究生教育，学生进入法学院前所学五花八门，对进院学生没有什么特别的背景知识要求—这种纷繁的本科背景固然有我将在后面论述的好处，但毕竟也限制了在统一层面上进行进入更高学术理论教育的可能。
出现这种现象的更深层的制度原因是市场经济。
市场要求的学生是实用型的，能打赢官司，并不关心律师的理论素养和功底的深浅。
当然，美国的普通法传统和实用主义的哲学思潮，认为法律的生命是经验而不是逻辑，这对于美国法学教育和研究无疑起潜移默化、且重大深远的影响。
尽管这种制度不鼓励法学院的学术性教育和研究，但并不意味着法学院没有学术性的研究，更不意味着法学院学生和教授的学术水平比较低。
应当说，美国的法学院，无论是教授还是学徒的学术水平都是比较高的，知识比较广泛，无论是法律、法学还是法学交叉的知识。
这首先是因为，在某种意义上并从总体上说，美国法学院集中了美国人文学科学术能力和水平最出色的人才，无论是教授还是学生皆如此。
其原因在于，美国律师的社会地位相当高，收入也相当高。
美国的类似中国意义上的“文科”中，几乎没有任何其他专业比法律专业更能保证自由就业和高收入。
因此，每年都有大量的本科最优秀的各专业毕业生申请进入法学院；也因为如此，法学院接受学生的标准极高，可以说是“群贤毕至”；此外还有不少其他专业的硕士生、博士生进入法学院，可以说是“少长咸集”，这种状况保证了法学院学生的理论水平和能力相对说来比其他“文科”专业的研究生水平更高。
尽管这些人比较功利，但他们毕竟是各校最优秀的学生，智力能力相当高，这对他们理解其他学科和有关法学理论问题有决定的作用。
其次，由于学生的本科教育专业不同，他们把各自觉得的知识背景带进法学院，相互交流、影响和感染，不仅相互间有所启发，甚至对教授都是某种程度的挑战，从而也推动了法学教育和研究水平的提高。
法学院的教授更是从学生中一些最优秀的毕业生中招聘的，并且这些人都是自愿放弃从事法律实力高收入而选择了法律教学和法学研究的。
这两点使他们不仅有能力，而且是乐在其中地从事法学研究和教育，尤其这后一点远比其他因素使得法学院更可能有广泛深入的学术兴趣，并将之自然融入了其教学和科研当中，使得他们的学术水平比较高，知识广泛。
许多教授同时还兼职律师，但这并不完全是为了增加收入，而是为了更深入、更广泛地了解社会、政府和司法，这使得他们具有理论联系实际的可能性和现实必要性。
美国的法律教育尽管是职业教育，但由于普通法的传统和案例教学法，因此其任何部门法的教育同时在一定意义上必定是一种法律史的教育。
当然，这种法律史教育是不同于我国的法律史教育的，因为普通法的制度使所有历史上的都不存在“过时”的问题，都可能从中引出对今天有用的法律原则。
用后现代主义的述评说，历史是“平面化”，因此讲美国宪法，必定从马伯利诉麦迪逊案讲起，从历史上的判例中得出的原则并不总是或一定比昨天的判例中绰出来的原则缺乏现实性。
这实际上把史和法混合了。
此外在美国，如托克维乐尔所言，由于几乎所有的社会问题都转化为法律问题并提交法院解决，因此，法律教育必然同其他各种人文、社会甚至自然科学知识相联系。
比如说，要讨论美国妇女的人工流产问题，就不能不涉及妇女的个人自由、胎儿生命从何时开始这样一些哲学、社会学、政治学和自然科学的知识。
要讨论死刑问题，就会讨论死刑的目的，死刑的功用，这不仅涉及哲学问题，而且涉及经验性实证问题。
要讨论如何理解法律，就必然涉及解释和阐释的一系列哲学问题。
各级法院的判例或多或少地都会涉及这类问题，因此，课堂内外不能不讨论研究这些问题。
当然，由于“急用先学，立竿见影”，有时难免支离破碎甚至误解或曲解，但又不可否认这种学习诉讼法有时因有针对性并涉及切身利益，因此学习者都更为认真、自学，而且更能铭刻在心，注重运用。
这比一般的系统理论学习有其不可替代的优点。
从总体来看，美国法学院的学术性研究和教学是副业，在法学院，没有或极少专门进行纯粹法学理念课程研究和教学的教授，所以教授理念性课程的教授都有主要专业，教授一六甚至几六专业法律课程，有些理课程则由来外系的教授承担，例如文学、哲学、经济学系等。
在美国，那些在中国法学院内开设的多数“理论法学课”，大都在法学院之外的院系教学和研究，主要在政治系、商学院、犯罪学系和诸如妇女问题研究中心和东亚研究中心之类的研究机构中。
这些系院、中心的研究一般说来更为系统化，学术味更浓，但也有一些注重实践的对策性研究和项目研究。
经济系是美国研究法律的一个重要学校，特别是关于政府的法律规则，例如价格管制，反托拉斯法、产权制度、工业制度、工业组织等。
芝加哥大学的经济系对美国法学的贡献是举世闻名的，同芝加哥法学院一起成为法律经济学分析的主要“发源地”。
在政治系，一般者要开设美国宪法、美国法律制度、立法过程、司法制度、政治法律思想史、政治哲学史课程，此外还有一些政策研究和对策研究、社会政策法律项目研究、法官和诉讼人的行为研究、法律与社会理论、选举制研究等课程。
社会学系是另外一个法学学术研究的重要学科。
其主要课程有社会理论、法律社会学、法律社会学史、法律社会学研究诉讼法、犯罪学、各种社会问题的研究。
项目研究和这一段等。
许多对当代法学有影响的人物的思想，例如福科、哈贝马斯、库恩等，最初都产生于或进入社会学研究，然后扩展开来。
哲学系的研究教学也仍然对法学的发展有重要影响。
不仅传统的政治法律哲学、法哲学仍然是别无替代，而且近年来，语言哲学的研究、科学哲学的研究、以及哲学阐释学都对法学的研究产生了极其重要的影响。
心理学系有法律心理学课程；人类学系有文化与法律、法律人类学之类的课程。
对法律有影响的理论和诉讼法也有很多来自为人类学研究。
商学院则有入门性的商法课程。
美国的一些大学还有专门的犯罪学系，专门研究犯罪问题、违法问题和刑罚理论，它们原来属于社会学的一个分支，随着学科划分而成为独立的系。
行政学系对行政法专门致力于法律边缘学科和交叉学科的研究所或学院，例如加州大学伯克利分校的法理学表层与政策研究项目、威斯康星大学的法律与社会研究所。
亚利桑纳州大学的法律交叉觉得研究项目等等。
这些研究生教育项目自身并没有齐备的，而是鼓励研究生到各有关系院上课，自己选择专业方向，结合各学科的研究成果和诉讼法来研究与法律有关的社会现象，实际是广义的法律社会学研究。
因此，就社会分工来说，美国法学院更为侧重于职业性教育，而其他学院侧重于学术性教育，但这两者并不是截然分开的，其教育和学术水平也并完全取决于这种分工。
二、法学教育的进行
法学制
法学院招生，至少要有大学本科的学历，但对本科所修专业则没有任何限制和偏重，只要学习成绩优秀、GPA高、LSAT分数高就行。
也有部分学生是已取得硕士或博士学位的人申请法学院。
但他们的高学位对他们的被录取并不起什么作用，重要是仍然是大学本科的成绩。
常规的法学院教育为三年，毕业后授予法律博士学位，60年代以前称法律学士，）。
绝大多数学生获得后就从业了，包括从事教学，很少有人继续在法学院深造。
只有极少数学生可能继续读法律硕士，一般是某一专业化要求更高的部门法，例如税法或国际贸易之类的；就读法律硕士较多的是外国学生。
硕士一般一年完成，获学位。
硕士毕业之后，继续攻读法学博士学位的美国人更是凤毛麟角，较多的是外国学生或外校毕业生。
这种现象的出现主要是因为，法律科学博士学位对从事律师补血和其他非教学研究的就业和收入几乎毫无帮助。
除了有志于研究教学，几乎无人对这样的学习有兴趣；而对外国学生或外校的毕业生，这也许是一个镀金的机会。
法律科学博士一般要求是3年，但只有一年要求在校读书、一年后可离校，边工作边作论文，论文完成后回来答辩。
论文非常专门化，不会出现“论法治”或论我国的“法制建设”这类的非常大的题目。
法律本科教育，据说除耶鲁大学外，所有法学院都采取哈佛大学首创的问答式教学法，又称苏格拉底教学法。
学生课前必须细心研读有关案例，甚至对个别概念或语词都要细细琢磨。
上课时，老师提问，学生问答，互相辩论，老师解说。
老师提问，答不出来对成绩会有影响。
课程除了一般的法律课程外，模拟法庭、职业道德都是必修课，而且有实质性的内容。
其他院系的法律或与法律有关课程
本科是上大课，讲授为主，与中国似乎没有太大差别。
比较有特色的是其研究生教育。
硕士生一般2年，但不限于2年。
一般至少要修30个学分以上的课程，另加6个学分的论文。
博士生要求至少4年，但往往需要4年到5年，至少要修36个学分的课程，另有24个学分的论文。
这里所说的必修学分都必须是研究生课程，选修非研究生课程，与专业关系不大的研究生课程或外语都不计在此列。
研究生课程成绩必须在B以上，达不到的必须重修或不计学分。
研究生有共同的必修课程，主要是理论课、方法论、高等统计和研究方法。
此外是个人选修的专业课程，各人根据自己的研究选择。
研究生的阅读量极大，每周阅读一二百页书籍和论文是常事。
阅读的并非课本或一般的论文，而是本专业的经典原著或原著摘编和新近出版的研究成果，非常专门化。
对学生的要求并非记住全书，而是要求总体上把握作者的基本观点、论题、研究方法、理论预设、论证和结论，要求学生能对之提出学术的分析和评价。
研究生一般每三两周就要写作一些小文章，5页到10页不等。
有些课程期中有考试，?
期末有总考。
每门课期末都要有论文。
一般到期中，教授就得提出要写论文，论文题目自选，但有一个大概范围。
论文一般在15页到35页之间，相当汉字8000－15000字之间，即相当于一篇论文。
每篇论文的结构都大致相似，首先概括地提出文章的论题和观点，然后有文献回顾，从中提出自己的研究问题或命题，随后是研究方法、原始数据或材料的来源，接着开展分析论述，最后有结论。
文章必须按照本学科的引文规则引文。
作为文章绝对不能抄袭，不能东拼西凑，不能引证他人观点而不注明出版，如发现这类行为，无论怎样一律不及格。
论文最后要有书目，引文一般要求是引观点，而不是引行文，因此读书时记住他人的观点和论证方法远比记原文重要。
所引材料要求可靠，所引著述必须是有学术价值的除经典性教材外，引教材一般是不符合标准的。
由于要求高，研究生一般每学期上3门课，压力已相当大，还要完成三篇论文，并且要自己作研究，阅读一批与自己选题有关的文献，构思文章，提出观点，进行思考和论证，这应当说是相当高的。
一些学生，因此选课时往往搞“投机”，选3门内容相关或略为近似的课程，争取论文选题相近一些，阅读材料少一些或可以“借用”；还有些人各学期之间选择的课程保持相近，因此可以将上一学期的论文深化一下交卷；尽管这是一种投机，但也有好处，可以不断深化研究，写出较高水平的论文，防止黑瞎子掰苞米，掰一个，扔一个。
此外有为学生单独开的阅读课。
实际上是学生本人自己选择跟从一位教授就某一个小专题读书，一般每学期10本左右，大约10天读一本并完成一个简短的读书报告。
所读书不能是教材，甚至《＊＊史》之类的的书也不在其列，而必须是专著或原著。
大多数研究生，特别是博士生同时担任一位教授的助教或助研，要给本科生上一门课，或改卷、答疑、或查找资料，辅助导师研究。
因此他们可从学校获得一定数额的奖学金。
学生入学后或入学一年以后必须自己选定导师，导师不必定是教授或副教授，可以是讲师，哪怕他是刚毕业进校当老师，只要能自己开课，有独到的专业和专长，学生也可以选他当自己的导师，开设研究生的课。
这实际上是市场机制在学校的表现之一，成为对教授学术研究的监督促进机制。
当然这也可能出毛病，一些水平差的教授可能会迎合迁就学生；因此，这种制度的前提是至少要有全国性的严格的学术规范和学术市场。
研究生要选择一个委员会，一般是5人，进委员会的老师由学生选择，可以是外校或外单位的人，但必须有一定的学术地位，但人选还是要参考导师的意见，防止各位老师的意见相左，人事关系上闹纠纷，学生从中受气。
研究生、特别是博士生修完课程后，要进行综合考试，一般要考三门课，一门是与专业有关的理论，一门是方法论，一门是专业。
考试内容不限于教科书，而是由学生在导师指导下自己先列出所考课目的书单或重要论文的清单，范围不能过于狭窄，要经过导师和指导委员会的批准后复印散发给其他老师和博士生，以此为监督来保证质量。
考试题由指导委员会的老师就清单所提书目论文提出，题虽不多，但要求系统论述，所以考试时间很长，各校考试方法并不完全相同。
我所在的学校规定连续考48小时，或考两个48小时，自己独自在屋中考试，可以查看各种书，也可以吃饭，上厕所，甚至睡觉，并无人监督，但不能有人帮忙。
实际上，也无人能够帮上忙的，没有时间也没有必要临时查看书籍。
老师要求老先生将有关问题的各派观点、方法得出，得出你的分析和论证，着重理论分析。
由于对所出考题无法猜测，即使了解题目，答案也因学术研究的推进而每年不同，所以没有什么捷径应付考试；唯一的方法就是苦读，熟悉各家的观点，了解最新进展，获得真正的理解和体会，并融化在自己心中，成为自己的资源，自己的分析能力。
这种考试看似纪律并不严格，但却要求学生有真才实学，当然也需要有高水平的老师才可能进行这样的考试。
在中国目前是不可能实行的。
记得我当年参加考试，48小时内，7道题写了100页，可以说只有埋头敲键的功夫，哪里还有时间查书呢？
考试完毕之后，由指导委员会各人分别评卷，每题至少三人分别评分，打分分3等，出色地通过，通过和不通过。
因为有多人评卷，所以得到一位教授的通过，还可能不通过。
如有一题通不过，考试就通不过。
通不过的就需要重新准备，适时重新提出考试，如还不能通过就得打背包回家，或重新申请其他学校。
尽管最后通不过的人数并不很多，但第一次不能通过的人却不在少数。
博士生资格考试通过后，就成为博士候选人，可以开始作论文了。
论文题目并不是导师指定，而是在学习期间逐步形成的，但要经导师同意。
要写出关于论文的建议；论文建议实际是一篇非常正式的文献回顾和研究计划，大约30页左右。
建议经论文委员会批准后可正式作论文。
由于建议是在导师指导下写出的，所以提交后得不到批准的也许有，但我未见过，也未听说过。
论文收集材料往往花费很长时间，特别是法律社会学之类的研究或一些实证研究，用几年时间收集分析处理资料的情况很常见；一切齐备后才开始写作。
初稿完成后，导师首先审阅，得到导师认可后再交答辩委员会其他成员阅读，听取意见后修改，有时甚至要推翻重写，获得一致同意论文答辩，即意味着，可能通过，但答辩绝非一个过场，而是相当严格的论辩。
提出的问题一般都是实质性的，观点性的，而不是个别字句的挑眼；有时某些导师不同意某个观点，争论很“凶”，但一般不会出现仅仅因学术观点不同而不予通过的。
答辩可以当时通过，也可以通过后，论文仍必须作一些修改。
此后即申请毕业。
一般说来，在答辩之前，已经开始进入市场，发上个几百封求职信并不罕见；不少学生往往是找到工作后，才申请答辩或毕业。
因此，在美国完成一个人文社科的学位一般都需要5年左右时间，而且相当紧张。
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最后，也许应当提一提美国的博士后。
一般说来法律和法学教育没有博士后制度；其实博士后并不构成一个学位，也不是一种更高学术水平的标志。
一般说来，博士毕业生都努力寻求就业，当老师、搞研究或从事实务；只有找不到合适工作并对所申请的博士后研究兴趣的才申请博士后研究。
博士后收入比较低，一般只及大学任教者的一半左右，而任教比起其他研究收入已经偏低。
因此坦白一说，就总体而言，博士后的水平并不高于博士水平，甚至情况相反。
这种情况，目前在国内学校已引出不少误解和混乱。
当然，我这些话可能引致一些人愤怒；的确，由于我不是“博士后”，也许我心中有种“狐葡效应”，那就请原谅我这只未吃到葡萄的狐狸吧。
三、一点议论：
制度作用
回顾了这些，我自己的感觉是，美国的法学研究和教育的一大特点是强调制度的制约和激励，主要是指市场经济和相伴随的就业制度。
法律教学和法学的制度都深深嵌入美国的社会经济制度内，既有其弊端也有其长处，而且这种利弊是出自同一个东西。
法学院对学术性教育和研究不够重视，最主要是由于市场的约束；但是自由择业，而不是“学校留人”或“分配”却使法学院的教授的学术水平和研究能力都很强；法学院的研究生教育，以及其学生的来源也促进了学生的理论水平和实践能力相互提高，分散的法学研究机构和交叉学科更促进了法学院教育水平和学术水平的提高。
这些对我国目前的法学教育改革应当有所启发。
我国法学教育存在许多问题，例如“留不住人”的问题、学风不严谨、知识老化、年轻人“上不去”、研究生课程空洞、“炒冷饭”的问题等等。
多年来，我们习惯于以努力“抓”来解决许多问题，而我从美国学习的体会感到，这也许并不是最有效或不总是有效的解决问题的办法，应当注意建立和完善一种制度，制度约束一改变，人的行为方式就会改变。
当然，世界上并没有一个十全十美的制度，一个制度的弱点也许可以用另一个制度相互磨合和补充。
这就对我们在寻求相对完善的中国法律教学和研究制度的建立上有所启发，不应当在无大制度背景的情况下设计制度，而应当注意两者的契合。
这才是我不厌其详地介绍美国法学研究和教育的许多细节，却没有写什么“域外趣闻”的要旨所在。
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