张明楷正当防卫的原理及其运用对二元论的批判性考察法宝学术.docx

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张明楷正当防卫的原理及其运用对二元论的批判性考察法宝学术

张明楷：

正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察法宝学术

【作者】张明楷（清华大学法学院教授，博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《环球法律评论》2018年第2期。

因篇幅较长，已将原文注释去掉。

内容提要：

关于正当防卫的正当化根据，德国采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。

其中，个人保全原理显然与我国刑法第20条的规定不相符。

但我们也不能为了引入这一原理，而对刑法第20条作出扭曲的解释或者要求修改法条。

法确证原理在不同层面都存在难以克服的缺陷，不能成为正当防卫的原理。

违法阻却事由的成立，是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。

在违法阻却事由的状态中，所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益（二元论也是变相的利益衡量）。

与不法侵害相比，正当防卫具有本质的优越性；优越的利益保护就是正当防卫的原理。

正当防卫的特点，决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较，全面比较时必须充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。

要求或者以为正当防卫中的利益衡量就是将正当防卫造成的损害与不法侵害者造成的损害相比较，是一种常识性错误。

关键词：

正当防卫；个人保全；法确证；优越的利益保护“从国际比较的视野来看，德国的正当防卫权显得十分宽泛和‘凌厉’。

”其中的重要表现是，被侵害人不仅没有退避义务，而且只要防卫行为是需要的，即使是为了保护轻微法益也可以造成重大损害。

例如，“住宅所有人，可以用刀刺死夜晚侵入住宅的带有酒气的男子。

”再如，“向一名逃跑的小偷开枪，如果是保护财产的唯一方法时，也是‘必要的’。

”在课堂设例中，一名行动不便的老人，在没有其他办法的情况下，为了击落爬在树上偷苹果的少年而开枪射击，也是必要的。

这样的做法是否可取是另一个问题，本文所要讨论的是，如此宽泛和凌厉地承认正当防卫的根据何在？

这便是正当防卫的正当化根据，也可谓正当防卫的原理。

如所周知，关于正当防卫的正当化根据，德国的通说与判例采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。

二元论在日本、韩国刑法学界不乏赞成者，在我国也得到部分学者的认同。

然而，二元论是否存在缺陷，能否原封不动地为我国刑法理论与司法实践所借鉴，是值得进一步研究的问题。

本文首先就个人保全原理进行简要讨论，然后重点讨论法确证原理的相关问题。

由于笔者对正当防卫采取优越的利益保护原理，所以，本文在必要时会对二元论与优越的利益保护原理进行比较，说明正当防卫的原理及其运用。

一、个人保全原理个人保全原理，是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施，或者说，受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。

这一原理可以用社会契约论来说明。

例如，根据霍布斯的观点，市民对国家的义务持续到国家能够基于其权力保护市民的场合（时期）；在国家不能保护市民的利益时，市民能够通过行使天赋自卫权进行自我保护，任何契约都不可能使市民放弃这个天赋自卫权利。

个人保全原理显然具有一定的合理性，由此得出的被侵害人没有逃避义务的结论，大体上也可以接受。

但是，这个原理本身并非没有疑问。

一方面，虽然各国刑法都认可为了第三人的利益实施的正当防卫，但个人保全原理不能说明这一点。

另一方面，既然在国家不能保护市民的利益时，任何契约都不可能使市民放弃自卫权利，那么，也不得以防卫过当为由使市民放弃自卫权利，于是，市民可以无限制地对不法侵害人加以防卫，因而不可能存在防卫过当现象。

但是，这样的结论显然不符合各国刑法关于防卫过当的规定。

可以肯定的是，只要刑法上存在防卫过当的概念，就表明正当防卫受利益衡量的制约，受比例原则的限制，只不过是如何进行衡量和如何确定“比例”的问题。

而且，既然根据个人保全原理可以使得防卫行为不受比例原则的限制，那么，在此原理之外另外附加法确证原理，恐怕有些多余。

个人保全原理更不可能原封不动地照搬到中国来。

因为根据个人保全原理，“在个人法的侧面，显示出只允许为了保护个人的利益进行正当防卫，而不允许为了维护公共秩序或者法秩序自身进行正当防卫的立场。

”但是，我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公共利益（以下简称公法益）进行正当防卫。

这显然不是个人保全原理可以说明的。

或许有人认为，在我国也不得为了保护公法益进行正当防卫，所以，对我国刑法第20条关于正当防卫的规定应当进行目的性限缩，或者认为我国关于正当防卫的规定是错误的。

然而，为了使德国的刑法理论在中国发扬光大，对中国的刑法规定进行扭曲的解释或者要求修改中国刑法的做法，或许并不明智。

其一，从解释论上来说，在现行立法之下，我们不可能说，如果有人为了保护公法益进行正当防卫，其防卫行为就是违法的。

否则，就明显侵害了防卫人的自由。

同样，也不可能说，为了保护公法益的防卫行为，虽然是违法的，只是由于行为人缺乏责任（违法性认识的可能性）而不可罚。

其二，从立法论上来说，允许为了公法益进行防卫，也没有不当之处。

虽然公法益是由国家机关来保护的，但国家机关的保护与救济能力有限；在国家机关不能保护的情况下，由公民通过正当防卫进行保护，不会出现混乱现象。

在许多人只是习惯于看热闹或者绕道而过而不愿见义勇为的情况下，规定一般公民可以为了公法益进行正当防卫，具有积极的现实意义。

况且，刑法所保护的公法益都可以还原为个人利益，公法益与个人利益在许多情况下难以区分。

即使德国刑法未规定对公法益的防卫，但事实上只要涉及个人利益，就可以进行正当防卫。

例如，为了防止国家财产被盗窃或者被毁坏，允许任何人实施防卫。

再如，允许任何目击者对露阴行为进行正当防卫，因为公然猥亵行为侵犯了个人的性的羞耻心。

不仅如此，根据德国的通说，当现实的国家利益受到直接威胁，而主管机关在特定场合又无法保护这一国家利益时，为了保护作为主权象征的国家法益，也可以进行正当防卫。

这说明，德国刑法理论实际上将“个人”保全扩大到对公法益的保全。

既然如此，不如直接肯定为了保护公法益所进行的正当防卫。

所以，没有必要修改我国刑法关于正当防卫保护对象的规定。

在我国，一些为了保护公法益所实施的行为，如果不用正当防卫来解释，就会得出构成违法乃至犯罪的结论，但这种结论不可能被国民接受。

例如，依法被关押的罪犯翻墙越狱时，路过的行人使用工具将其推回监狱内，导致罪犯摔伤的，不可能认定为故意伤害罪。

但在行为符合伤害罪构成要件的前提下，需要通过正当防卫这一违法阻却事由来否认犯罪的成立。

再如，监管人员私放罪犯时，他人也可以针对监管人员进行正当防卫。

由此可见，如果要将个人保全原理的核心内容运用于我国，就只能将其修正为法益保全原理，其中的法益既包括个人法益，也包括公法益。

但是，正当防卫行为毕竟是个人行为，而且是一种保护合法利益的权利行为，所以，正当防卫不必以“不得已”为要件，即不需要像紧急避险那样遵守补充性原则。

二、法确证原理的基本问题“法确证的原理，一般理解为，‘法秩序即使受到了侵害，也不能退缩，而是要以严肃地显示其存在的方式维护法秩序’。

”简言之，法确证就是指“法秩序的防卫”、“捍卫法秩序”、“宣示法秩序的存在”。

这是因为，不法侵害行为不仅侵害了个人法益，而且侵害了法的理念，侵害了基本的法秩序，于是，防卫行为不仅防卫了个人法益，而且防卫了法秩序。

正因为如此，正当防卫不需要利益衡量，防卫人也没有退避义务。

又由于法秩序终究是为了保护个人利益，所以，每个人都可以通过防卫行为来对抗不法侵害，为了保护他人的利益也可以进行正当防卫。

从沿革来说，正当防卫中的防卫人不负有退避义务，而且没有必要考虑利益衡量的观点与做法，在德国的刑法史上并不具有悠久性与普遍性。

当下这种凌厉的正当防卫权之所以在德国流行，一个重要的原因是19世纪初受康德学派的影响。

康德强调个人的自由与权利受到绝对的保护，于是他认为紧急避险并不阻却违法（只是可以阻却责任），但认可严厉的正当防卫。

19世纪中叶，在黑格尔学派的进一步影响之下，形成了“正”本身不受“不正”侵害的这种超个人法的契机，这便是法确证原理的原点。

在黑格尔看来，国家本身是绝对的理性的存在，犯罪是对绝对存在的法的否定，是一种绝对无效的不法；与此相对，刑罚是对否定的否定即法的恢复。

虽然黑格尔本人对正当防卫没有具体的表述，但后来的黑格尔学派在黑格尔刑罚观的延长线上展开了正当防卫论。

典型的就是德国刑法学家贝尔纳（Berner）于1848年提出的被广泛援引的表述：

“正不得向不正让步”，“如果正需要向不正屈服的话，那就是一种不法。

”根据他的观点，在正当防卫中，为了任何权利都可以对不法侵害进行无限制的防卫。

再如，纳维塔（Levita）也说，既然法是一种不得放弃的存在，不法本身就是一种完全无效的存在，因而必须通过正当防卫与不法相对抗，使其无效性得以明确；正当防卫就是确证不法的无效性的一种制度。

这显然与黑格尔的刑罚论是相同的。

从内容上说，“正不得向不正让步”命题本身的内容不确定，因而不可能为正当防卫的凌厉性提供实质的根据。

首先，如果从超个人的角度来理解“正不得向不正让步”，法确证的利益就是一种公法益。

如果说法确证的利益加上被侵害者的利益优越于侵害者的利益时，就必须说明法确证的利益究竟是什么程度的利益。

针对法确证的原理，人们要追问的是，法秩序本身究竟在多大范围或者程度内可以成为正当防卫的保护法益？

之所以要追问，是因为确切的关联点并不明晰：

所谓法确证或者捍卫法秩序，是否意味着捍卫了法秩序的全体规范？

如果回答“是”，那么，这种法秩序就包含了德国刑法第32条关于正当防卫的规定，于是，两种利益就是在重复计算。

如果回答“否”，那么，为什么正当防卫确证了正当防卫以外的法秩序，而不确证正当防卫本身？

此外，如果说捍卫法秩序是指捍卫个人法益不受侵害的法秩序，也只不过是个人保全原理的另一种表述。

其次，如果从被侵害者的主观权利的角度来理解“正不得向不正让步”，就意味着被侵害者的权利绝对优越于不法侵害者的权利。

既然如此，只需要将不法侵害者的利益与被侵害者的权利进行比较，就不仅足以说明被侵害者没有退避义务，而且足以说明正当防卫造成的损害可以绝对大于不法侵害者造成的损害，因而没有必要将法确证作为正当防卫的原理。

法确证原理的内容过于空泛，人们可以赋予它各种含义，因而成为可以从自己的主观评价导出任何结论的万能原理。

如后所述，无论是正当防卫原则上无须考虑比例原则，还是在相关法益极端失衡的情况下对正当防卫进行限制，人们都是以法确证原理为根据的。

换言之，法确证原理，一方面使得人们有权针对不法侵害实施特别激烈和完全不成比例的反击行为，另一方面又要求防卫人保持一定程度的克制。

于是，为扩张正当防卫权（不要求利益衡量）和缩小正当防卫权（社会伦理限制）提供根据的，都是法确证原理。

之所以如此，就是因为法确证原理的内容过于空泛，可以由解释者任意填充、任意设定。

法确证原理与个人保全原理的关系也不明确。

例如，二者是作为同等的原理而相互补充，还是由法确证原理补充个人保全原理？

二者是两种异质的原理共同发挥作用，还是具有共同的基础？

这些都极不明确。

更为重要的是，德国刑法第32条规定，只有为了保护个人法益时才允许实施正当防卫。

既然如此，为什么对法秩序的维护，只允许通过反击这种对个人法益的侵害来实现，而不能通过反击针对公法益的侵害来实现？

为什么只有私人的法益受到侵害时，才有必要防卫法秩序？

公法益受到侵害时，却没有必要防卫法秩序？

为什么维护公共法益的法秩序就不需要确证呢？

为什么只能为了保护个人利益而不得为了保护法秩序进行正当防卫，却又说正当防卫捍卫了法秩序？

这些同样都是不明确的。

其实，所谓法确证的利益，只是保护个人利益间接产生的附随效果，而不能作为正当防卫的根据。

例如，公安机关、司法机关的针对不法侵害行使公权力的行为，都具有维护法秩序的机能，而且其确实性比正当防卫要高得多。

但是，公安、司法机关的首要目的还是保护个人的权利与自由。

保护法秩序的效果，只是所有国家机关活动共通的侧面，将它拿出来作为正当防卫的独自的存在意义，并不具有必然性。

况且，即使将保护法秩序作为正当防卫的基本原理，也不可能合理地说明正当防卫中被侵害者没有退避义务。

因为事后逮捕了不法侵害者，通过刑事诉讼仍能充分维护法秩序。

此外，如果说在防卫人的利益与不法侵害者的利益都不受损的情况下就能解决利益冲突是最理想的状态，那么，即使法确证的利益使防卫人的利益增大，仅此也不能充分说明防卫人没有退避义务。

与上一点相联系，作为防卫对象的不法侵害，虽然不以具备有责性为前提，但现实中的不法侵害通常都是犯罪行为。

公安、司法机关事后追究不法侵害者法律责任的活动，都是在确证法秩序。

既然如此，为什么还要在此之前确证法秩序？

反过来说，按照法确证的原理，既然正当防卫行为已经确证了法秩序，为什么事后还要再次由司法机关确认法秩序？

倘若只是为了说明正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者造成的损害，则只是循环论证而已。

三、法确证原理的具体问题在德国，对法确证存在不同理解，故有必要联系法确证的具体内容展开进一步的讨论。

赫希（Hirsch）教授认为，防卫法秩序的妥当性（或者效力），在正当防卫中是一种决定性的原理；法秩序的优越性，可以从其规范妥当性的保护必要性的角度找到根据。

根据赫希教授的观点，正当防卫所针对的违法侵害，必须是行为不法（Verhaltensunrech），正当防卫通过抑止行为不法，保护、确证法秩序的规范妥当性。

然而，人们不会认为，由于实施了不法侵害，法秩序就丧失了规范的妥当性；规范更不可能由于不法侵害而被废除。

换言之，规范的妥当性或者效力，只能从规范内部及其与其他规范的关系来判断；不可能说某个规范被违反得越多它就越缺乏妥当性。

“即使偷窃者万一能逃脱，因而法官也就无法惩罚他并适用法律规则，但这一规则仍保留其效力。

”换言之，不会因为不法侵害者没有受到防卫或者惩罚，相应的规范就丧失了妥当性或者效力。

既然法秩序的规范的妥当性与现实中的不法侵害没有直接关系，那么，认为防卫行为捍卫法秩序的妥当性，就只是一个过于一般化的表述。

另一方面，确证法规范的妥当性，是以法规范具有超越的权威为前提的；确证法规范的妥当性，只不过是“秩序报应”的另一种表述。

施米德霍伊泽尔教授将法秩序的妥当性分为规范的妥当性与经验的妥当性两个层面来理解。

首先，不法侵害通常侵害了规范的妥当性。

但是，只有当法秩序的有效性现实地受到威胁时，才能承认对法秩序的经验的妥当性造成了侵害，才能发动正当防卫。

因此，为正当防卫不要求利益衡量奠定基础的不法侵害，并非单纯的不法行为，而必须是更重大的攻击，即必须是对法秩序经验的妥当性的攻击。

法秩序属于共同社会基本秩序的成员，只有通过精神上共有属于共同生活的基本秩序的各种价值，才可以使法秩序得以存续。

公然无视法秩序的保护，侵害他人的法益，就表明了对法的基本秩序的精神上共有的反抗，就是对法秩序的经验的妥当性的攻击。

于是，对法秩序的经验的妥当性的攻击，受到以下两方面的限制：

一方面，如果原本就不是法秩序共同体的成员，便不可能攻击其内部共有的经验的妥当性。

因此，儿童、精神病人等人，因为没有精神地参与价值的秩序，不能表明对法秩序的重大轻视，不能认定为对法秩序的不法攻击，对这种攻击不能进行正当防卫。

另一方面，如果不是明显地无视法秩序，就不能认为经验的妥当性受到了攻击。

于是，基于强制、错误的攻击，就不是对规范妥当性的攻击。

此外，违法行为中，一般人乃至警察默认的行为，周围的人看不到的那种偷偷侵入住宅的盗窃犯人，不是对法秩序的经验的妥当性的明显攻击，也不能以正当防卫相对抗。

但是，一旦不法行为被评价为对法秩序的经验的妥当性的侵害，在考虑与之对抗的防卫行为的正当化时，就与保全法益的价值完全无关。

因此，在众目睽睽之下，无视警告窃取水果的人，由于攻击了法秩序经验的妥当性，如果没有其他办法，即使杀害了他，也是正当防卫。

显然，施米德霍伊泽尔教授所说的对法秩序的重大轻视这一概念是极不明确的。

将儿童、精神病人等人排除在法秩序共同体成员之外的观点，也难以被人接受。

即使就他所列的几类情形而言，也不无商榷的余地。

例如，如后所述，如果一概主张对未成年人、醉酒者、精神障碍者的不法侵害不能实施正当防卫，就会给防卫人造成重大负担。

对秘密窃取财物的盗窃犯不能进行正当防卫的观点，也不符合现实。

此外，法秩序的规范的妥当性与经验的妥当性的区分结局是，考虑不法侵害者的攻击状况的客观面与主观面，因而只是限定了正当防卫的对象即不法侵害，并没有从理论上明确区分规范的妥当性与经验的妥当性。

德国的多数学者将法确证的实体进行刑事政策的理解，即法确证的利益，是指对将来的不法侵害的预防、抑止的法利益。

例如，罗克辛（Roxin）教授指出：

“立法者通过正当防卫推进特殊预防与一般预防的观点，可以认为是一种更为精密的推论。

通过被攻击者的防卫，就阻止了攻击者本人实现违法行为。

在此意义上，个人保全原理有利于特殊预防。

法确证原理意味着，对其他的潜在犯罪者而言，由于存在防卫行为的对抗，显示出谁也不能冒险实施违法的攻击，这便为一般预防服务。

由于被攻击者及其救助的及时到场，在有些场合，使攻击者考虑到，自己可能受到比他惹起的危险与他所要得到的利益更大的被害，通过这样的威吓效果可以抑止攻击，而且可以适当地实现国民对法的信赖的安定化。

”“罗克辛教授将一般预防的利益作为正当防卫的根据，其观点清晰明了，在德国占据通说地位。

在日本，这种观点也是有力的学说。

”制止不法侵害本身就是正当防卫的特点，将个人保全原理解释为特殊预防，虽可谓理所当然，但只是一种单纯的话语转换。

罗克辛教授的理论特色主要在于将法确证原理置于刑事政策的一般预防效果这一点上。

然而，就此而言，也并非没有疑问。

首先，关于正当防卫的威吓效果。

如所周知，从刑罚论上来说，威吓效果是消极的一般预防的内容。

虽然一般人在通常情况下，会受到刑罚威吓的影响，但对职业犯、冲动的机会犯而言则并非如此。

“没人知道，对于那些并非为获得货币或其他可见收益，只因冲动、狂怒或精神疾病或缺陷引发的犯罪，这些惩罚又有多少震慑效果。

没人清楚死刑到底有多少震慑增量，以及就此而言终身监禁有多少震慑增量。

”在杀人犯、风俗犯等场合，刑罚的威慑力也极为有限。

而且，许多人犯罪并非基于合理的计算，而是（至少多数是）在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪。

对这些犯罪人来说，威慑的效果也不明显。

既然国家机关通过各种方式行使刑罚权，其威吓效果也极为有限，那么，承认正当防卫的威吓效果就更有疑问。

事实上，难以认为，不法侵害者是因为刑罚威吓不奏效才实施犯罪的，因而不能认为，对不法侵害者实施正当防卫的威吓就是有效的。

不法侵害者事后受到刑罚处罚的概率，远远高于受到正当防卫对抗的概率。

况且，不法侵害者一般是为了实现不法目的而精心选择被害人，被害人事前却没有任何准备，因而不法侵害者受到正当防卫对抗的可能性就更低。

此外，即使承认刑罚具有消极的一般预防的效果，但其效果并不是依赖刑罚的轻重，而是依赖刑罚的及时性与确实性。

既然如此，在被害人与第三者是否实施正当防卫并不确实的状况下，正当防卫就更难产生消极的一般预防效果。

所以，用消极的一般预防来说明正当防卫的根据，并不能令人满意。

还需要指出的是，就刑罚的消极的一般预防而言，罗克辛教授原本是持反对态度的。

亦即，在罗克辛教授看来，通过威吓进行一般预防，意味着不是因为犯罪受处罚，而是为了他人不犯罪才受处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，因而侵犯了人的尊严。

但是，如果承认通过不需要利益衡量的正当防卫对潜在的不法侵害者产生威吓效果，就意味着将不法侵害者当作预防他人实施不法侵害的工具，也侵害了其尊严，当然也不可取。

其次，关于正当防卫的积极一般预防的效果。

如果将一般预防作为正当防卫的根据，防卫的必要性就由一般预防的必要性来决定。

亦即，一般预防的必要性越大，防卫权限就越大，防卫过当的可能性就越小。

于是，对盗窃行为的防卫权限就大于对杀人行为的防卫权限。

这显然是无法被人接受的。

而且，通过国家刑罚权的行使来强化规范意识的主张，是以科处刑罚的程序适正，进而使国民的信赖得以满足为前提的。

但是，防卫人通常是缺乏冷静判断的一般人，也是事件的当事者；防卫人的行为在杀伤不法侵害者的当时是否属于正当防卫，不是行为当时确定的，而是事后经由刑事诉讼程序确定的。

因此，寄予正当防卫对国民的规范意识的强化，期待正当防卫实现国民对法的信赖的安定化，只不过是一种虚构。

阿梅隆（Amelung）教授与社会学家基里安（Kilian）共同调查了3463名德国市民，结果是，多数市民不仅不知道正当防卫不需要遵守比例原则，反而要求对防卫行为所保全的利益与被侵害的利益之间进行衡量，甚至主张对防卫行为人科处退避义务。

例如，就针对非法侵入住宅的防卫而言，在没有其他办法的情况下造成致命伤的案件，只有45％的人认为是正当防卫。

就行为人（被告人）在自家门前针对四位年轻人进行的不法侵害进行正当防卫，开枪打伤一人的案件，只有8％的人认为是正当防卫。

在追问如果防卫人进入家中就可以避免伤害情况下能否进行正当防卫时，只有1％的人认为可以进行正当防卫。

不难看出，所谓不考虑比例原则的正当防卫具有积极的一般预防的效果，完全只是刑法学者的想象而已。

质言之，德国刑法理论与判例认可的部分正当防卫，并不能实现国民对法的信赖的安定化。

再次，刑罚的特殊预防与一般预防都受比例原则的限制，为什么正当防卫不受比例原则的限制？

这是法确证说难以回答的问题。

诚然，罗克辛教授并不将正当防卫当作类似刑罚的东西来理解，也没有承认被害人（防卫人）具有刑罚权限，他说的一般预防只是一种类比而已。

概言之，不能在防卫人代理行使国家暴力的意义上理解法确证原理。

然而，既然二者类似，既然承认刑罚与正当防卫都是预防犯罪的手段，就不能认为只有刑罚需要遵守比例原则，而其他预防犯罪的手段就不需要遵守比例原则。

最后，将法确证原理理解为一般预防论，还面临如下具体问题：

其一，一般预防论不能说明正当防卫的时间。

如所周知，拘留、逮捕、行刑，都是犯罪终了才开始进行的，而且普遍认为这种事后的司法活动具有一般预防效果。

既然如此，在不法侵害结束后，对不法侵害者实施攻击，也能使不法侵害者意识到实施不法侵害就有受到攻击的风险，因而也可以承认一般预防的效果。

“据媒体报道，11月20日，广西灵山两男子因偷车被群众抓住后，要求赤裸上身跪路边，受鞭打和冷水浇头。

新闻后的评论显示，支持打小偷的网民比例很高。

”由此看来，即使是事后对不法侵害者的攻击，也具有消极的一般预防（对不法侵害者的威慑）与积极的一般预防（使国民产生满意效果）的效果。

果真如此，则在不法侵害终了之后，也可以进行正当防卫。

但事实上并非如此。

或许对方会说，这种场合不符合个人保全原理，因而即使符合法确证原理也不能进行防卫。

然而，在财产犯罪等可以事后挽回损失的场合，确实符合个人保全原理。

或是，即使在这样的场合，也不可能事后进行正当防卫，这不是个人保全原理与一般预防效果可以说明的。

另一方面，预备行为也是犯罪行为，对个人法益也具有抽象的危险，对预备行为同样需要一般预防，于是，对预备行为也可以进行正当防卫。

但事实上，对绝大部分预备行为本身是不可能进行防卫的。

其二，一般预防论不能说明正当防卫的范围。

抑止犯罪、保护国民对法的信赖首先是国家机关的任务，警察等国家机关工作人员在履行职务时必须遵守比例原则，武器的使用受到严格限制。

与之相比，个人的正当防卫所允许的范围要宽得多。

但是，如果将警察行为与正当防卫行为都置于一般预防目的制度下的位置，就不可能合理说明二者的差异。

罗克辛教授说，由于警察是受过专门训练的，而且大多直接面对紧急事态，所以没有必要使用武器的情形较多。

然而，公民个人也可能受到严格训练，也可能容易面对紧急状况，对他们的正当防卫是否也要严格限制呢？

显然不能。

同样，我们也不可能将公民个人的防卫区分为受过专门训练的公民的防卫与没有受过专门训练的公民的防卫，再分别确定各自的防卫的范围。

其三，一般预防论不能说明防卫限度。

如前所述，任何国家刑法都有防卫过当的概念，既然有防卫过当，就意味着防卫具有必要限度。

但是，一般预防论通过强调不遵守比例原则对不法侵害者进行威吓，事实上与防卫过当的概念相悖。

四、法确证原理与防卫的必要性不管如何理解正当防卫，防卫行为都有必要的限度（德国刑法与刑法理论使用的是必要性的概念）。

德国刑