合同法实务讲座再修订411.docx

合同法实务讲座再修订411.docx

《合同法实务讲座再修订411.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同法实务讲座再修订411.docx（38页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

合同法实务讲座再修订411

合同法实务讲座

目录

引言3

一、合同的名称4

（一）合同的名称对合同内容的理解和判断具有重要作用4

（二）关于几种特殊形式的文件或合同4

1、框架协议5

2、意向书5

3、备忘录5

4、担保函6

二、合同的主体6

（一）关于主体资格的问题6

1、自然人6

2、法人6

3、其他组织7

（二）关于资质和经营范围的问题7

（三）关于资信问题8

（四）法律尽职调查9

（五）关于合同签署的问题9

1、关于合同成立、生效的约定9

2、关于签字人的身份问题10

3、关于合同尾部签字、盖章与首部名称不一致的问题11

4、关于合同尾部的内容11

三、合同的主要条款11

（一）当事人的名称或者姓名和住所11

（二）标的、数量、质量12

1、标的12

2、数量、质量12

（三）价款或者报酬13

（四）履行期限、地点和方式14

1、履行期限14

2、履行地点和方式14

（五）违约责任15

1、关于违约金的约定15

2、关于定金问题16

3、定金和违约金的关系16

（六）解决争议的方法17

1、诉讼和仲裁方法的利弊17

2、选择诉讼程序应该注意的问题18

3、选择仲裁程序应注意的问题19

四、合同的履行20

（一）合同履行的原则20

1、全面履行原则20

2、协作履行原则20

3、经济合理原则20

（二）建设工程施工合同领域常见的合同履行问题21

1、关于发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后未予答复，能否以此认定发包人认可结算资料的问题21

2、关于哪些建设工程是必须进行招标的问题22

3、关于哪些条款的变更构成对中标合同的实质性背离的问题22

4、关于非强制性招标投标建设工程项目是否一定要按照备案的建设工程施工合同的问题24

5、关于竣工验收、竣工验收备案和综合验收三者的区别问题24

6、关于施工单位能否主张同时履行抗辩权或者先履行抗辩权免除工期违约，以及发包方能否主张同时履行抗辩权或者先履行抗辩权免除逾期支付工程款的责任的问题26

五、合同的效力27

（一）关于合同生效问题27

1、成立时生效27

2、签订后并不立即生效，而是附一定的条件和期限，并在所附条件和期限成就后生效27

3、经批准、登记后合同生效28

（二）关于无效合同的情形28

1、关于一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的问题29

2、关于恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益签订的合同无效问题29

3、关于以合法形式掩盖非法目的签订的合同无效问题29

4、关于损害社会公共利益的合同无效问题30

5、关于违反法律、行政法规强制性规定的合同无效的问题30

（三）关于有效合同和无效合同的责任承担及后果32

六、关于起草、审查合同中应注意的几个问题33

（一）关于合同结构问题33

（二）关于权利义务约定问题34

（三）关于合同语言问题34

1、合同语言要使用法律专业的书面语言34

2、逻辑严密、结构严谨35

3、语言表达准确35

4、注意政治敏感语词的使用35

5、统一当事人的称谓35

七、关于企业国有资产（产权）转让的特别程序36

（一）企业国有资产（产权）管理体制36

（二）企业国有资产（产权）的界定36

（三）企业国有资产（产权）转让程序36

（四）企业国家有权资产（产权）转让中的几个问题37

（五）关于政府采购的问题38

（六）关于工程项目建设及有关设备、材料采购的问题38

合同法实务讲座

引言

契约文明是人类文明非常重要的组成部分，契约自由是西方法治的基石之一，它促进了资源的流通并提高了资源的效用，从而促进了文明的进程；现代社会，无论是国与国之间签订的公约、宪章，还是人与人之间的商品交换一般都表现为合同关系。

随着商品经济和科学技术的发展，产业和行业的细分，自然人与自然人之间、法人与法人之间、自然人与法人之间的交往和交换日趋频繁，交易方式、交易模式、交易范围日趋多样和复杂，从而导致合同关系逐渐增多，合同业务难度逐渐加大。

今天，企业经营管理活动已经离不开合同，合同既是企业交易的手段和工具，又是防范企业法律风险的屏障，合同中的风险得到了控制，可以说企业的绝大部分风险就得到了控制。

目前合同法律事务已经成为执业律师的一项非常重要、非常专业的法律事务，律师担任企业法律顾问的重要工作就是帮助、参与企业合同的起草、审查、修改、谈判活动；企业的日常经营活动和管理活动通常都是以合同方式实现的，如购买机器设备、购买原材料、销售产品、雇佣员工等；有的企业涉及一些重大的合同交易，如重大资产买卖、工程施工、公司收购、兼并、重组、股权转让、合作经营等，经常作为专项法律事务委托律师办理。

起草、修改一份高水平的合同，不仅需要对合同法等相关法律规定较为熟悉，具有一定的民事诉讼经验，同时还要有较好的逻辑思维能力和文字表达能力；起草和修改一份合同的质量往往反映一个律师的水平，很多律师诉讼能力较强，再比如法官对诉讼程序比较熟悉，但他不一定能够写好一份高水平的合同。

一、合同的名称

（一）合同的名称对合同内容的理解和判断具有重要作用

合同名称分为有名合同、专门合同和无名合同，合同法分则中规定了15种合同，也就是我们所说的有名合同：

如买卖合同，供应电、水、气、动力合同，赠与合同、借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程施工合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，居间合同，行纪合同等。

专门合同就是有关专门的部门法规定调整的合同，如保险合同、担保合同、劳动合同等分别受保险法、担保法、物权法和劳动法、劳动合同法调整和规范，都是属于专门合同。

除此之外就是无名合同。

合同的名称代表所属合同的类别，必须与实际内容相一致，要做到名实相符，这是原则，如果合同名称和内容不一致会给合同的解释和争议的处理带来不利后果，这种情况在实践中确实存在，需要引起注意，比如某公司送审的一份合同叫《委托建设合同》，这份合同的性质就显得不伦不类，要么是委托合同，要么是建设工程施工承包合同，两者在合同性质、重点方面都存重要区别。

再以服装厂为例，对不特定的客户销售自行生产的服装毫无疑问是买卖合同，而按照客户的要求组织生产则是定作合同。

确定合同名称的依据是合同交易的内容和法律关系，在15种有名合同之间也不能张冠李戴；对于无名合同更不能套用或借用有名合同的名称，从而使名称影响合同性质的判断，以降低合同的不确定性。

如果合同中存在多种法律关系和交易内容，实在难以确定名称的就简单地以“合同书”或者“协议书”来作为合同名称，尽量避免使用有名合同来命名合同名称，以防止使用名称错误，并力争使合同适用合同法总则和民法通则，这样做最保险。

最高法院针对合同名称和内容不一致的情况有一个司法解释，规定当合同名称与内容不一致时以合同内容为准，而不是以名称解释合同。

（二）关于几种特殊形式的文件或合同

1、框架协议

不是一种标准的合同名称，而是一种习惯叫法。

这类协议往往是对交易双方一些大的原则性问题进行约定，政府之间使用较多（最近大陆和台湾就签署了一个经济合作框架协议），企业之间往往用于大宗、长期、反复交易且交易对象固定的交易，一般有一个特定的有效期内，在有效期内都按照这个框架协议的约定执行。

这类协议必须配合后面签订的具体的正式的协议如具体的订单、订货表格等进行使用才具有可操作性，仅有框架协议本身往往不具有可操作性。

2、意向书

意向书经常出现在商务活动中，从法律上看它不完全符合合同要约和承诺的特征，不是对双方民事权利义务关系的约定，其内容从本质上讲是“准备做什么”而不是“做什么”，只是用书面形式表达了将来签订合同的主观意愿。

有的名称虽然为意向书，但是其内容已经超出了合作意向的范畴，已经完全符合合同法中规定的合同基本条款要件，则变成了合同，特别是有些意向书的内容已经得到了实际履行，法院和仲裁机构有可能将其判定为合同。

有的企业在意向书中附条件，条件成就时，意向书也就成为合同了。

我们在起草、审查意向书时应注意避开意向书和合同的区别，防止意向书的内容变成具有合同条款的性质，尽量使之不具备合同条款，没有可履行性，防止产生违约责任。

对于意向阶段的过错及责任，一般在意向书中约定如果产生费用或损失由双方自理。

3、备忘录

备忘录原是外交上的一种往来文书，其内容是对某一具体问题的详细说明，以及据此提出的论点或辩驳，没有外交照会正式。

但是现在在企业之间的商务活动中也经常使用，有的是用于在双方尚没有签订合同的情况下通过备忘录的形式确定某些会谈内容，以便将来签订合同，并作为合同的部分内容；有的则是用于合同签订后通过签署备忘录补充对合同履行中产生的争议的约定处理方法或对部分合同条款进行解释。

由于备忘录只是对一些具体事项的罗列，虽然是对双方共同意思表示的确认，但一般不认为是合同，而是对双方所达成的一致意见形成的一份证据。

在产生纠纷时，可以作为证据证明某一事实，实践中企业通常利用备忘录的形式弥补诉讼时效期限。

建议在比较正式的场合，对双方权利义务的约定尽量使用补充合同的方式。

4、担保函

一般是由债务人或第三人向债权人出具的书面担保书或承诺书，根据最高法院的司法解释，担保书一经债权人接受也就具有了担保合同的性质，对出具人具有法律约束力，所以在起草和审查担保函时也要注意按照合同的要求严格掌握。

二、合同的主体

合同主体问题是合同起草和审查过程中最重要的问题之一，是解决谁和谁交易、以及是否有资格、资质交易（签订、履行合同）并承担法律责任的问题，同时还涉及到合同效力问题，正确确定合同主体是确定一项交易的前提和基础，可以从以下几个方面来把握：

（一）关于主体资格的问题

分为自然人和法人、其他组织三种情形：

1、自然人

对于与自然人签订合同要审查其身份是否具有真实性，要审查其是否具有签订合同及履行合同的行为能力，或者说是其是否具有与之相适应的民事行为能力。

未成年人、精神病人等限制民事行为能力人和无民事行为能力人不能签订与其行为能力不相适应的合同。

10周岁以下的未成年人为无民事行为能力人，10-18周岁为限制民事行为能力人，18周岁以上为完全民事行为能力人，16-18周岁如有正式收入的为完全民事行为能力人。

2、法人

对于法人要审查其是否具有独立的法人资格，是否有效存续，是否在经营期限之内，是否通过了年检。

企业的子公司具有独立的法人资格，分公司不具有法人资格。

对于公司企业的分公司作为主体签订合同，必须要提供总公司的企业法人营业执照和授权书。

这里主要是指企业法人，也包括国家机关和事业单位等。

审查的方式，对于自然人可以查看其身份证明或户籍资料，也可以向公安机关调查有关情况。

对于企业可以查看其营业执照，营业执照上有经营期限、年检等信息，如果有疑问还可以到工商行政管理部门查询其详细的企业登记资料。

企业登记资料有两种查询方式，一种打印一份机读表格，上面有企业的注册资本、股东及所占股份、法定代表人、经营范围等信息；另一种是调阅全部档案，包括公司章程、合同、验资报告、股东、主要管理人员个人信息、财务报表、公司分支机构、银行基本户、公章印文、投资对外等。

对于上述两种方式查询文件（复印件）均需工商部门加盖公章，以便将来作为证据使用。

查询自己单位的工商登记只需带单位介绍信，查询其他单位一般需律师带介绍信去查。

3、其他组织

其他组织主要指非法人组织，如合伙企业、个人独资企业、个体工商户、社会团体等。

（二）关于资格、资质和经营范围的问题

有些经营活动是必须有特别许可，比如属于国家特许经营的，如烟草、盐业、银行业、保险业、电信业等，必须由归口行政管理部门颁发的许可证，没有特别许可是不能经营的，签订了合同也是无效的，主要查看其是否具有某一行业的经营许可证，如从事金融业务必须有中国银监会颁发的《金融业务许可证》。

有些经营活动活动是需要有资质的，没有资质也不能经营，如房地产、建筑等行业，都必须要有资质等级证书，必须在确定的资质等级范围内开发项目、承接工程。

另外，企业的营业执照有经营范围的规定，一般情况下企业应当在其经营范围内开展经营活动，对于超越经营范围开展经营活动，合同法实施前一般被认定为无效；新公司法第十二条虽然规定公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记；但没规定超越经营范围的后果。

根据最高法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题

（一）第10条的规定：

“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

”也就是说合同实施后，企业超越经营范围签订合同的一般不认定为无效。

但是目前有少数省份还有地方性法规规定，企业超越经营范围开展经营活动要受到工商行政处罚，大多数省份已经取消了这一规定。

（三）关于资信问题

在主体资格、资质审查后，有时还要对对方的资产状况和信用状况进行调查了解，有资格、资质的企业不一定有良好的资产和信用，为了确保签订的合同将来能够顺利履行，应该对交易对方的资信情况进行了解。

对于资产的调查多见于资产权益转让、股权转让、企业收购、兼并、重组、资产抵押、担保、借款合同等合同交易，主要是看有无被交易的资产，交易资产是否被设置了抵押、质押担保权益等。

目前，了解资产状况的渠道主要有工商登记（工商登记材料中有股权、财务报表、对外投资情况、分支机构情况反映可以从中发财产线索）、房产登记、车辆登记、银行保险等机构，但银行保险机构因为客户保密问题而难以查到。

对于信用状况，目前尚未建立统一的个人和企业征信系统，只有零星的信息记录如银行征信系统、法院执行信息系统、检察院行贿信息系统可以查询，另外，还可以通过其他渠道如税务、主管部门、客户等方面了解情况。

当然，这些信息也只能仅供参考，也不一定就能绝对说明企业商业信誉和履行合同的能力的现状。

实践中，一般是凭公司的性质、规模、注册资本、商业声誉等判断企业的资产信用状况。

如金融机构、上市公司、国有企业的资信一般要好一些。

（四）法律尽职调查

这是一种从国外传过来的对交易标的和交易项目进行全面调查以了解企业全面情况的法律事务项目，也是律师的一项重要业务，常常被用于企业上市、收购、兼并、重组、股权转让、重大资产转让等项目中，国内比较大的正规的企业在开展上述业务时也经常采用这种方式，国内律师早已开始办理法律尽职调查业务。

我们律师事务所曾经在2001年就接受境外一家公司委托对重庆荣事达洗衣机有限公司进行法律尽职调查，当时我所派出了三名律师，一共工作了三个多月时间，调查了一千多项问题，最后向委托方出具一份详细的法律尽职调查报告，供其参考决策，决定是否以及以何种价格收购该公司。

与此同时，以色列一家公司有意收购中美合资荣事达洗衣机公司中的外方美国美泰克公司所持的股份，委托世界五大会计师事务所之一的德勤会计师事务所对荣事达洗衣机公司进行法律尽职调查，就更为严格，甚至达到了苛刻的程度，连荣事达办公楼上的窗子的数量、是木制的还是铁制的都要弄清楚，每一个螺丝帽都要统计清楚。

商品经济发达的国家，对交易对象的主体情况、资信情况非常重视，企业在决策某项重大项目之前，都要律师、会计师、市场营销机构出具报告，没这些报告，董事会或股东会不会讨论此项交易。

（五）关于合同签署的问题

合同主体确定后，还有一个签字和盖章的问题，这个问题对于合同的最终成立和生效也是至关重要的。

1、关于合同成立、生效的约定

根据合同法第32条的规定，“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，合同法第44条又规定“依法成立的合同，自成立时生效”。

也就是说当事人可以约定合同自双方签字后成立并生效，也可以约定双方盖章时成立并生效，也可以约定双方签字并盖章时成立并生效，也可以约定一方签字，另一方盖章，或一方签字、盖章，另一方签字或盖章时合同成立并生效；并不是所有合同都要签字、盖章才能成立并生效，这是一个误区，我们国内的企业都特别相信公章的效力，其实国际上更重视签字，公章可以伪造，可以偷盖，但签字是唯一的。

因此绝大部分合同都是可以签字生效的，只要是在法定代表人的权力范围内，他就可以自己或授权他人签字生效。

但是有些重大事项或法律、章程规定的事项必须有股东会、董事会的决定，法定代表人才能签订合同，这是就要查看其是否有授权、有决议，但是一般情况下公司盖章就是一种公司同意的表示，特殊情况下公司法定代表人也无权擅自签字，如上市公司为股东提供担保等。

经常有人以公司没有盖章为由辩称合同不生效，这时就要看签字人是谁？

有无这个权利签字，如果有权签字，合同当然可以成立并生效。

2、关于签字人的身份问题

当合同约定签字生效时，要特别注意签字人的身份，如果签字人是企业的法定代表人，那么一般情况下当然有权签字，但需要注意审查其法定代表人的身份，根据新公司法的规定，公司的董事长不一定是其法定代表人，董事、总经理都有可能是法定代表人，以前公司法规定有限责任公司和股份有限公司的董事长是公司当然的法定代表人，新公司法第13条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

”从这一规定可以看出公司的董事长、执行董事、经理都有可能被章程确定为公司的法定代表人；还有学者认为不仅仅是执行董事，一般董事、副经理、监事也可以担任法定代表人。

最可靠的方法是查看营业执照和章程，以确定其法定代表人身份。

如果是代理人签字，必须提交法定代表人的授权书，写明授权事项、有效期间等内容，并由法定代表人签字或盖章，授权书应与合同一并保存，以证明其签字的效力。

如果有公司加盖了公章，可以视为是公司对签字人签字的认可，授权就不一定需要了。

3、关于合同尾部签字、盖章与首部名称不一致的问题

有时会出现合同上的名称和后面签署栏的签字和盖章名称不一致的情况，在司法实践中，对于自然人以后面的签名为准，对于法人以后面的公章名称为准。

还有的合同上的当事人名称、公章以及营业执照均不一致，这时应当以营业执照上的名称为准；因为营业执照上的名称是经过法定程序核准登记的。

4、关于合同尾部的内容

以前合同尾部签署栏还有审批、公证、鉴证等第三方意见栏，现在这些情况比较少见；因为公证和鉴证不是合同的生效要件，很多人对此有错误的认识，认为不经公证不能生效，或者经过公证了效力就高一点，其实不是，现在鉴证更不是一项具有法律效力的行为，当事人双方约定作为合同生效条件的除外。

还有一部分合同尾部有双方当事人的地址、银行账号、电子信箱、电话号码等通讯地址等，很多人往往忽视了这些内容，认为是可有可无的，但是这些信息、内容一经双方在合同中确认，就对双方具有法律约束力，在合同履行过程中当事人必须按照这个通讯地址寄送通知，按照约定的银行账号付款，如果在合同履行过程中有一方或双方变更通讯地址、银行账号，则必须立即通知对方，否则即使对方没有收到，也视为一方按照合同约定履行了合同。

三、合同的主要条款

根据《合同法》第12条规定，合同的内容一般包括以下条款：

当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

（一）当事人的名称或者姓名和住所

订立合同，首先应当在合同中确定当事人的名称或者姓名和住所。

当事人由其名称或者姓名及住所加以特定化、固定化。

当事人的住所是合同履行过程中通知、履行义务的重要依据；在合同发生纠纷时也是查找当事人、确定管辖、送达法律文书的重要依据。

因此，合同条款的草拟必须写清当事人的名称或者姓名和住所。

1、当事人的名称或者姓名

我们在起草合同时，应当将当事人的姓名和名称的全称在合同中写明；当事人是自然人的，还应当注明公民身份证号码。

同时，还应当将合同各方当事人的主体身份的证明材料（如营业执照、公民身份证、户口本等）的复印件交付合同其他各方。

2、当事人的住所

当事人是自然人的，应当注明其户籍所在地和实际居住地；当事人是企业法人的，应当注明其营业执照上的住所和实际住所地；当事人是机关、事业单位法人或其他组织的，应当注明其住所地。

（二）标的、数量、质量

1、标的

标的是合同权利义务指向的对象，是法律上的抽象概念。

例如，在租赁、买卖等合同中，标的是某物的使用权、所有权的转移；在劳务合同中，标的是一定的行为。

标的是合同最重要的内容之一，没有标的，合同就会失去目的；因此，没有标的的合意，往往不被认为是合同。

合同关于标的的约定，应当尽量明确、具体、不产生歧义。

需要注意的是，标的物与标的是有区别的。

标的物是承载标的的物或者服务，如钢材买卖合同中的钢材和法律顾问合同中的法律服务；相对应的，该两份合同的标的就是钢材所有权的转移和法律服务行为。

2、数量、质量

标的的数量和质量都是确定合同标的的具体条件，是某一标的区别于同类另一标的的具体特点。

数量是量度标的的基本条件，尤其在买卖等交换标的物的合同中，数量条款直接决定了当事人的基本权利和义务；数量条款如不确定，合同将难以得到履行。

合同中的质量条款也可能直接决定着当事人订立合同的目的和权利义务关系。

例如，购买某种类型的货物，当事人通常需要该货物达到特定的质量要求，因此如果质量条款不明确，则极易发生争议。

（1）合同的履行过程中，关于数量、质量，应当按照合同的约定及时验收、对账，并由合同约定的有权人员签字确认。

比如：

在钢材买卖合同的履行过程中，供应钢材的一方应当要求钢材买受一方指定的人员在收货单上签字，并且该收货人员应当是合同中明确约定的人员。

再比如：

在建设工程施工合同中，发包方应当明确约定，任何工程量变更签证、设计变更签证、隐蔽工程量的确认的都需要由发包方盖章确认或者指定人员签字确认，否则，发包方不予认可。

（2）在买卖合同履行过程中，买受人在发现数量或者质量不符合约定的，应当及时通知出卖人，并保留证据。

根据合同法第157条、158条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。

没有约定检验期间的，应当及时检验。

当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。

买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。

可以看出，买受人及时向出卖人提出异议，说明买卖标的数量、质量不符合约定，是买受人的义务。

实践中，有些买受人只是口头提出异议，而不提出书面异议，或者虽然提出书面异议，但不保留证据的做法，是需要改进的。

（三）价款或者报酬

价款或者报酬是有偿合同的主要条款。

有偿合同是一种交易关系，要体现等价交换的交易原则，需要有对价，而价款或者报酬就是有偿合同中对价。

价款或者报酬的数额以及支付的条件和方式是有偿合同约定的重要内容，价款或者报酬约定应当明确、具体；一般应当约定支付义务人逾期支付承担的责任。

特别需要注意的是，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定，在建设工程施工合同领域中，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

（四）履行期限、地点和方式

1、履行期限

履行期限，是指债务人向债权人履行义务的时间规定。

凡在履行期限届满时，债务人不全面履行债务的，都构成履行迟延。

关于合同履行的期限，特别需要注意的是：

根据合同法的规定，没有约定履行期限的租赁合同为不定期租赁合同，不定期租赁合同的当事人可以随时解除租赁合同（但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人）；我们认为，根据法理，其他未约定履行期限的合同的当事人，在履行合理期限告知义务后，一般也享有随