司法考试冲刺班民法讲义.docx

司法考试冲刺班民法讲义.docx

《司法考试冲刺班民法讲义.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法考试冲刺班民法讲义.docx（27页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

司法考试冲刺班民法讲义

司法考试冲刺班民法讲义

　　民法总论部分

　　一、民法的基本理论

　　民事法律关系的认定：

　　第一，民事法律关系的主体是民事法律关系中享受权利，承担义务的参与者。

第二，民事法律关系的客体是指法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务所指向的事物，可以分为物、行为、智力成果和人身利益。

第三，民事法律关系的内容是指民事法律关系主体所享有的民事权利和承担的民事义务。

第四，民事法律关系是随着特定的民事法律事实的发生而发生的。

　　二、民事权利义务与责任

（一）  民事权利的基本分类

　　1、 支配权、请求权、抗辩权、形成权

　　支配权是指民事主体对标的物进行直接支配并排斥他人干涉的权利，如人身权和物权等权利。

　　请求权是指民事主体请求他人为或不为一定行为的权利，典型代表是债权。

　　抗辩权是指民事主体一方对抗请求权或者否认对方权利的权利，如合同中的同时履行抗辩权和先履行抗辩权等权利

　　形成权是指民事主体一方可以根据自己的单方行为使民事法律关系发生变化的权利，例如撤销权和抵销权。

　　三、自然人

（一）  民事权利能力

　　1、 自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡

　　2、 胎儿的应留份额问题

　　3、 死者的人格利益保护问题

（二）  民事行为能力

　　1、 自然人民事行为能力分类

（1）完全民事行为能力人：

年龄在18岁以上，精神正常

（2）限制行为能力

　　（3）无行为能力

　　2、 限制行为能力人的救济

（1）纯获利益的行为有效

（2）在相应的民事行为能力范围内的行为有效

　　（3）超出民事行为能力范围实施的行为效力待定

　　（4）超出民事行为能力实施的单方民事行为属于无效行为

　　四、法人

（一）法人的独立责任

　　我国《民法通则》第37条规定，法人应当具备下列条件：

依法成立，有必要的财产经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任。

这是法人区别于合伙等其他组织的特征。

（二）法人终止原因

　　1、章程规定的终止事由出现

　　2、股东大会决议解散

　　3、因分立、合并需要解散的

　　4、依法被吊销营业执照，责令关闭或者被撤销的

　　5、宣告破产的

　　6、被法院强制解散的

　　五、法律行为

（一）民事法律行为

　　1、民事法律行为是一种产生、变更、消灭民事权利义务关系的行为

　　2、民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素

　　3、民事法律行为能够实现行为人预期的民事法律后果

（二）意思表示

　　意思表示是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的表达方式表达于外部的行为，以进行某种民事法律行为为前提，以发生民事法律后果为目的。

　　意思表示的构成要素包括：

　　1、目的意思，指民事法律行为具体内容的意思表示，不具备目的意思或者目的意思不完整，不构成意思表示。

　　2、效果意思：

是指意思表示人使其表示内容引起法律效果的意思表示，即必须有设立、变更和中指民事法律关系的意图。

　　3、表示行为：

是指行为人将内心的意思以一定方式表现于外部的，并足以为外界客观理解的行为要素。

　　六、人身权

（一）肖像权

　　肖像权是指自然人所享有的以自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权，内容包括肖像制作权，维护肖像完整权和肖像使用权。

实践中侵犯肖像权的形式一般表现为：

　　1、擅自为他人制作肖像

　　2、擅自公开发表他人肖像

　　3、擅自使用他人肖像

　　物权法部分

　　一、孳息的认定

　　孳息是指因物或权益而生的收益，与孳息相对的是原物。

原物是指依照法律规定或者依其自然性质产生新物的物。

　　依据产生的原因，可以分为天然孳息与法定孳息。

天然孳息是指依照物的自然性质而产生的收益；法定孳息是指依照法律规定而产生的收益。

　　孳息的特点是，在通常情况下依照物的本性或法律规定肯定会产生的，是一种财产权利，必须与原物脱离。

　　二、所有权

（一）物权变动

　　1、物权的取得：

原始取得和继受取得

　　原始取得是指非基于他人继存权利而去的物权，一般是基于事实行为而取得物权，如先占、添附或者是基于法律的规定，如善意取得或者取得孳息。

　　继受取得是指基于他人继存权利而取得物权，一般是基于法律行为而取得，依据继受取得的方式不同还可以分为移转的继受取得和创设的继受取得，移转的继受取得是指物权人将自己享有的物权通过一定的法律行为转移给他人，如继承、买卖。

创设性继受取得是指在他人所有的标的物上设定用益物权或担保物权而取得他物权，如设定抵押权。

　　2、物权变动模式

（1）意思主义：

物权的设定与转移因当事人的债权意思表示二而发生变动。

　　我国现行法规定的物权变动模式，既非债权意思主义，也非债权形式主义，而是一种特有的模式——物权意思主义。

这一模式的主要内容是：

①物权合意是物权变动的充分必要条件；②在当事人无明确的物权合意的情况下，采交付要件主义，即推定交付中具有物权合意，交付是物权变动的充分必要条件，但有证据证明交付不是基于当事人意思的除外；③承认包括不动产在内的善意取得制度，通过对抗力规则和善意取得制度来解决交易安全问题。

这种模式既具有其自身的价值与合理性，也符合我国物权变动的传统和习惯。

我国正在进行的物权立法不宜轻易将其否定。

　　3、物权变动的公示公信原则

　　已交付的物权对抗未交付的物权；登记不是物权变动的要件，仅为物权变动的对抗要件，即未有物权合意或交付，即使进行了登记，也不必然导致物权的变动，经登记的物权变动具有对抗第三人的效力；

（二）建筑物区分所有权

　　建筑物区分所有权是指权利人对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权，对公共部分的共有权，以及因共有关系二产生的管理权的结合。

　　1、专有部分的单独所有权

　　是指一栋建筑物内区分出的住宅或者商业性用房等单元，必须具备构造上的独立性和使用上的独立性。

区分所有权人对建筑物专有部分享有占有、使用收益和处分的权利。

　　2、共有部分的共有权

　　共有部分有两种形态，一种是全体建筑物区分所有权人共同使用的部分，一种是仅为部分建筑物所有权人共有的部分

　　3、区分所有人成员权

　　基于区分所有建筑物的构造，区分所有权人在建筑物的权利归属以及使用上形成了不可分离的共同关系，并基于此一共同关系而享有成员权。

　　（三）所有权的取得特别规定

　　1、拾得遗失物的法律效果

　　遗失物指所有人遗忘在某处，为任何人占有的物。

　　根据物权法的规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物，该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或向具有经营资格的经营者狗的该遗失物的，权利人请求返还时应当支付受让人所付的费用。

　　2、善意取得

　　如果受让人在取得该物时是出于善意，那个人取得该物的所有权

　　（四）共有

　　1、民法上的优先购买权

（1）按份共有人的优先购买权

（2）原共同共有人的优先购买权

　　（3）房屋承租人的优先购买权

　　（4）房屋抵押人的优先购买权

　　三、用益物权

（一）地役权

　　地役权是指以他人的不动产供自己的不动产便利而使用的权利。

根据物权法定的规定，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。

地役权自合同生效之日起设立

（二）地役权与相邻关系的区别

　　1、相邻关系是土地所有权内容的扩张或者限制，是法定的；地役权是土地所有人间基于契约而产生的对所有权的限制，是约定的；

　　2、相邻关系不是独立的权利，而是基于所有权的扩张和附属，地役权是因他物权而受一时之限，是一种独立的权利。

　　3、相邻关系是法定物权，其成立和对抗第三人不需要登记，地役权是意定物权，需要登记，不登记的不得对抗第三人。

　　4、基于相邻关系所产生的权利义务与所有权同时存在和灭失，地役权的取得因合同产生，可以因期限届满，当事人解除合同而消灭。

　　四、担保物权

（一）抵押权：

　　1、不可抵押的财产

（1）国有、集体土地所有权

（2）集体土地使用权（两个例外）

　　（3）公益法人的公益设施

　　（4）所有权、使用权不明或有争议的财产

　　（5）依法被查封扣押的财产

　　（6）依法被确认为违法违章的建筑

　　2、抵押权的登记生效

　　3、抵押权人的权利义务

（1）抵押期间，保全抵押物

（2）特殊情形下的收取孳息权

　　4、权利的存续期间：

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，法院不予保护。

（二）质权

　　1、质权是指债权人为了担保债权的实现，于债务人不履行债务时就债务人或第三人移交占有的动产或可以转让的财产权所享有的优先受偿的权利，

　　2、动产质权的成立以交付为准。

质押合同自双方当事人签字盖章时生效，交付标的物不是质押合同生效的要件，而是质权成立的要件。

　　3、权利质权

（1）可以出质的权利类型

（2）以汇票、本票、债券、存款单、仓单、提单、出质的，从交付权利凭证之日起成立；以其他财产出质的，从登记之日起成立。

　　（三）留置权

　　留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人不履行基于该动产而发生的债务时有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。

　　留置权人的权利包括：

留置标的物，收取留置物的孳息，债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求偿还，就留置物优先受偿的权利。

　　债法部分

　　一、债的类型

（一）按份之债和连带之债

　　1、按份之债是指债的一方主体为多数人，各自按照一定的份额享有权利、承担义务的债。

按份债权的各个债权人只能就自己享有的份额请求债务人履行和接受履行，按份债务的各方债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任。

　　2、连带之债是指窄的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。

债权人一方为多数人，且有连带关系的为连带债权；债务人一方为多数人的为连带债务。

　　二、债的效力

（一）效力扩张—债的对外效力

　　1、债权物权化

　　债权物权化是指债权具有物权的某些效力，即具有物权的对世效力。

债权物权化主要体现在“买卖不破租赁”原则上，即出租人将标的物转移给第三人时，该受让人虽然不是租赁合同的当事人，但是仍然受该租赁合同的约束，

（二）债务人的义务

　　1、附随义务

　　附随义务是指在债的发展过程中为了满足债权人的利益，基于诚实信用原则而发生的债权人不可独立诉请，只能于债务人不履行时要求损害赔偿的各种义务。

　　附随义务主要有前合同义务（通知、保密等义务）、后合同义务（如雇佣合同结束后，雇员对原单位的保密义务）、合同中的附随义务。

　　三、债的担保

（一）、保证方式和责任

　　1、一般保证：

一般保证人享有先诉抗辩权

　　2、连带保证：

产生连带保证可以是明示，也可以依推定

　　3、共同保证

　　4、最高额保证

（二）保证期间

　　1、保证期间是除斥期间

　　2、保证期间从主债务履行期限届满之日起计算

　　3、在一般保证的保证期间内，债权人未对债务人起诉或者仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责。

　　4、连带保证之保证期内，债权人未请求保证人承担责任的，为保证期间经过，保证人免责。

　　（三）定金及商法上的担保制度

　　1、定金罚则

　　具体是指交付一方违约，定金丧失，收受方违约的，双倍返还定金。

　　四、债的转移

（一）债权让与的要件

　　1、须存在有效的债权

　　2、被让与的债权须具有可转让性

　　3、让与人与受让人须就债权的转让达成协议

　　4、债权的让与需要通知债务人，不通知债务人的仅对债务人不发生效力，在债权人和受让之间有效。

（二）债务承担

　　债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。

在免责债务承担中，第三人取得债务人的法律地位，成为新债务人，抗辩权随之转移，从债务一并随之转移。

　　五、债的消灭

（一）抵销

　　抵销是指双方互负同类给付债务，各使其债务与对方的债务在等额内相互消灭的法律行为。

抵销有单方抵销和合意抵销。

　　单方抵销的条件：

　　1、必须是双方当事人互负债务、互享债权

　　2、双方互负债务，必须给付种类相同。

　　3、必须是双方债务已届清偿期。

　　4、双方债务不属于不能抵销的债务。

（二）提存

　　（三）混同

　　（四）免除

　　六、无因管理之债

（一）构成要件

　　1、管理他人事务2、为他人的利益管理事务3、无法律或者约定义务

（二）法律效果

　　1、正当的无因管理在管理人与本人之间发生法定的债的关系，阻却违法。

　　2、管理人的权利

（1）支出必要费用返还请求权

（2）清偿负担债务请求权

　　（3）损害赔偿请求权

　　（4）管理人无报酬请求权

　　七、不当得利之债

（一）构成要件

　　1、一方有财产利益

　　2、另一方受有财产损失

　　3、一方受益与另一方受损之间存有因果关系

　　4、无法律上的原因

（二）不当得利的例外情形

　　1、给付为履行道德上的义务2、清偿未届期的债务3、明知无债务而清偿

　　八、侵权之债

（一）共同侵权

　　1、共同加害行为的构成要件：

（1）加害主体的复数性

（2）主观过错的共同性或数个行为的直接结合性

　　（3）致害结果的同一性

　　（4）行为与损害结果的因果关系

　　2、无意思联络的数人侵权

　　3、教唆、帮助的共同侵权

　　4、共同危险行为

（1）构成要件：

　　①均有共同的危险性质

　　②实际侵害行为人不明

　　③整个共同危险行为与损害结果之间具有关联性

（2）责任承担

　　在外部，共同危险行为人对受害人承担连带赔偿责任；在内部，原则上采取平均负担说。

（二）安全保障义务与第三人侵权

　　《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，从事住宿餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织、未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，让农民法院应予以支持。

因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。

安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充责任。

　　合同法

　　一、合同格式条款

　　1、采用格式条款的缔约者，提供方对于其中的免除责任和限制责任的条款要尽到两个义务：

提示义务和说明义务。

　　2、无效的格式条款

　　3、格式条款的解释

　　二、要约的撤销

　　1、对已经生效但未承诺的要约消灭其拘束力的意思表示

　　2、撤销的意思表示必须要在要约到达受要约人后，受要约人作出承诺之前到达受要约人

　　3、要约不可撤销的情形

（1）要约人确定了承诺期限的

（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的

　　（3）受要约人有理由认为要约不可撤销，并作了履行合同准备工作的

　　三、缔约过失责任

（一）构成要件

　　1、当事人违反先合同义务

　　2、主观有过错

　　3、对方受有损失

　　4、主观过错和受损失之间有因果关系

（二）类型

　　1、恶意磋商

　　2、订约欺诈

　　3、违反保密义务

　　4、因一方过失导致合同无效

　　5、因一方过失致使合同被撤销

　　6、违反诚实信用原则的其他情形

　　从上述规定可以看出，缔约过失责任发生在合同缔结过程中，而且是一方违反了以诚实信用为基础的险合同义务，违反险合同义务的行为造成了对方的损失。

不同于一般民事责任，作为缔约过失责任造成的损害是指缔约人因相信合同会有效成立而遭受的损害，既包括为订立合同而指出的必要费用，也包括因此而丧失的商机。

　　四、附延缓条件合同的效力

　　附延缓条件的合同是指在合同中，把某种将来在客观上发生与否不确定的事实指明为条件，将条件的成就作为合同效力发生的原因。

所附的条件，最终目的是限制民事法律行为效力的发生，使民事法律行为只有当约定的条件成就时才能发生效力。

　　构成条件件的事实要件1、应是将来发生的事实2、应是发生与否不确定的事实3、应是合法的事实4、应是当事人约定的而非法定的事实

　　五、效力有瑕疵的合同

（一）可变更、可撤销合同

　　1、可撤销合同之种类

（1）受欺诈而订立的合同

（2）受胁迫而订立的合同

　　（3）乘人之危订立的合同

　　（4）因重大误解而订立的合同

　　（5）显失公平的合同

　　2、撤销权的行使

　　撤销权必须经人民法院或者仲裁机构确认，不得由当事人自己确认。

（二）无效的合同

　　1、 无效合同的种类

（1）无行为能力人订立的非纯获利益的合同

（2）当事人违反国家限制经营规定订立的合同

　　（3）当事人违反国家特许经营规定而订立的合同

　　（4）当事人违反法律、行政法规禁止经营规定的合同

　　（5）一方当事人以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的

　　（6）双方恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的

　　（7）以合法形式掩盖非法目的的合同

　　（8）违反法律、行政法规的强制性规范的合同

　　六、合同履行和抗辩权

（一）同时履行抗辩权

　　1、成立要件

（1）双方因同一合同互负债务

（2）双方债务履行无先后之分

　　（3）双方债务均届期满

　　（4）他方当事人尚未履行

　　2、效力：

发生阻却他方请求权的效力

（二）不安抗辩权

　　是指双务合同中有先为给付义务的当事人一方因塌方当事人的财产显着减少或者经营状况严重恶化而有难为对待给付的情形时，在塌方未为给付或提供担保前，有拒绝自己给付的抗辩权。

　　七、合同债权保全

（一）代位权之诉

　　1、构成要件

（1）债权人对债务人的债权合法有效并届期满

（2）债务人对次债务人的债权亦届期满

　　（3）债务人对次债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，即不具有人身性

　　（4）债务人存在怠于行使到期债权的事实

　　2、代位权之诉的地域管辖

　　由次债务人住所地法院管辖

　　3、诉讼当事人的关系

（1）次债务人可以援用对债务人的抗辩权以对抗债权人

（2）原告胜诉的，诉讼费由次债务人承担从实现的债权中优先偿付，但最终由债务人承担。

　　（3）代位权成立的，次债务人向债权人直接履行，而不能向债务人履行。

　　（4）债权人请求数额以债权为限

（二）撤销权之诉

　　1、成立条件

（1）债权人对债务人之债以届期满

（2）客观上，债务人有下列行为之一，即放弃到期债权，无偿转让财产，以明显低价转让财产且受让人知情的，抵押人与优先受偿的抵押权人达成的抵押物价低价折价协议，侵害后顺位的抵押权人或者抵押人的其他债权人利益的

　　（3）主观上，债务人有诈害债权人债权的恶意。

　　2、撤销之诉的诉讼效果

　　3、法定期间

　　1、自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。

　　2、自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，该撤销权消灭。

　　八、合同转让

（一）债权让与

　　1、债权让与的生效条件

　　2、让与人与受让人达成让与协议

　　3、法律效力

（1）内部效力：

让与人脱离合同关系，受让人进入合同关系

（2）外部效力：

债权让与成立一经通知债务人，债务人只能对受让人履行

（二）债务承担

　　1、债务承担是指在不改变债的内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转给第三人承担。

　　2、第三人与债权人订立债务承担合同，此时不需要经过债务人同意即可生效，但应通知债务人；第三人与债务人订立合同，以债权人同意为生效要件。

　　3、债务承担的法律效力

　　第三人成为新债务人，抗辩权随之转移

　　4、债务承担与第三人代为履行的区别

　　九、合同权利义务消灭

（一）抵销：

指两人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等数额内消灭，根据产生的依据不同可以分为法定抵销和合意抵销。

在抵销中，为抵销的债权是主动债权，被抵销的债权是被动债权。

　　1、法定抵销

（1）双方互负债务

（2）双方债务的物种类和品质相同

　　（3）主动债权已届清偿期

　　（4）抵销权为形成权，不以对方同意为要件

　　2、合意抵销

　　只需双方互负债务，不要求标的物同种类、品质相同。

　　十、违约责任

（一）不完全给付的违约责任

　　指债务人虽有履行债务的行为，但其履行行为有瑕疵或者给债权人造成损害的情形，包括下瑕疵给付和加害给付。

瑕疵给付指债务人给付的相关要素有瑕疵，包括标的物在质量上和数量上的不完全，给付方法不完全，给付的时间不完全等。

　　十一、请求权竞合

（一）被告的确定

　　1、侵权之诉（产品责任承担者）：

生产者、消费者，原告可以择其一。

　　2、违约之诉：

（产品质量责任承担者）：

销售者

（二）责任的范围

　　（三）免责事由

　　1、违约责任的免责事由是不可抗力

　　2、侵权责任的免责事由只能是法定

　　（四）诉讼时效

　　1、普通诉讼时效为2年，造成身体伤害的是1年

　　2、侵权损害赔偿请求权一般为10年，明示安全期超过10年的，以安全期为标准

　　3、出售质量不合格的产品未声明的，诉讼时效为1年

　　十二、买卖合同与运输合同

　　标的物的风险转移问题

　　在买卖合同中，通常都会涉及代办托运，出卖人何时完成交付义务至关重要，牵扯到买卖合同中所有权取得和风险转移的问题。

　　根据合同法规定，标的物所有权自标的物交付时转移，标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，在交付之后由买受人承担，出卖人将标的物交付第一承运人后，不仅视为买受人已经取得了标的物的所有权，而且要承担标的物的意外风险，这些的前提是当事人没有特别约定，

　　十三、赠与合同

（一）赠与合同的撤销权

　　赠与合同是典型的无偿合同，根据合同法的相关规定，赠与人在赠与财产的权力转移之前可以撤销赠与，但是对于具有救灾、扶贫等社会公益的、道德义务性质的赠与合同或者经过公正的赠与合同，不允许赠与人随意进行撤销。

　　十五、租赁合同

（一）承租人的优先购买权

　　出租人如果要出卖租赁的房屋，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权，如果出租人没有履行此此项通知义务，则承租人可以主张买卖合同的无效

（二）买卖不破租赁

　　租赁物在出租期间如果所有权发生了变动，则租赁物的新所有权人不能对抗承租人的承租权，即承租人有权继续租赁合同直至租赁合同期届满为止。

　　十四、承揽合同

　　承揽合同是指承揽人按照订作人的要求，完成工作，交付工作成果，订作人给付报酬的合同。

（一）订作人的任意变更和解除权

　　1、合同成立后，承揽人交付工作成果前，订作人可以随时变更或者解除合同

　　2、因承揽人变更合同或者解除合同给承揽人带来的损失，应负赔偿责任

（二）承揽人的留置权

　　根据合同法规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

订作人未向承揽人支付报酬或者材料的价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。

　　十五、保管合同与仓储合同

（一）区别

　　1、保管合同可以有偿，也可以无偿；仓储合同是有偿合同

　　2、保管合同是实践合同，仓储合同是诺成合同

　　3、保管合同和仓储合同的保管人皆承担过错责任，但无偿保管合同的保管人仅在