非法采挖砂石法律适用问题研究.docx
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非法采挖砂石法律适用问题研究
非法采挖砂石法律适用问题研究
作者：
成都市新都区人民法院课题组*?
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发布时间：
2011-11-3022:
34:
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所谓非法采挖砂石是指行为人未获得相关部门批准擅自采挖沙石，或虽获得批准，但在批准区域以外采挖砂石，或在批准区域以内违反相关规定过量采挖砂石的行为。
近年来，随着城市化进程的高速发展，对建筑用砂石的需求不断增大，砂石成为不少人的牟利工具，甚至因为采砂行业的暴利而形成了大量的涉黑团伙。
非法采挖砂石不仅给土地资源和自然生态环境造成严重破坏，也给地区稳定与和谐带来重大隐患。
但由于法律规定的不完善，各地区难以有效遏制非法采砂现象。
当务之急乃是在现有法律框架下构筑一道严厉打击非法采挖砂石的法律屏障。
一、情况综述
（一）非法采挖砂石情况背景
成都平原作为冲积平原，在许多耕地、农用地、荒地、滩涂、河岸的地表下蕴藏着丰富的砂石资源，许多不法分子正是利用这一地理特性，疯狂地进行无证开采、滥挖滥采、偷采超采等行为，一方面直接导致了砂石资源枯竭，水生态安全、耕地遭到破坏等。
另一方面有些地区还为了划定采砂范围形成了黑恶势力并进而造成社会的不安定和其它社会问题的产生。
从近年来看，在新津、双流、青白江、新都等区县非法采挖砂石的行为愈演愈烈，尤其在河道附近经常可见直径达数十米的“陨石坑”。
而据有关方面报道，这种“陨石坑”已吞噬了数名未成年人生命并导致群体性冲突事件。
而这仅仅是非法采挖砂石行为的负面影响之一：
将耕地破坏采挖砂石导致耕地的永久性破坏；在居民楼附近采挖砂石导致居民楼的倾斜、垮塌并进而危及到公共安全……。
可以说，近年来房地产业的急速发展在另一个层面上导致了不法分子对经济价值陡升的砂石的变本加厉的追逐。
在巨大利益驱使下，不法分子铤而走险，通过雇佣多人、机械作业的方式大量采集、倒卖砂石牟取暴利。
可以说，如果当前再不加大力度打击非法采挖沙石的行为，后果不堪设想。
（二）法律规定的现状
我国就专门打击非法采挖砂石的法律可谓是付之阙如。
就一般性的法律规定，有《矿产资源法》及配套的法规，就刑事法律规定而言，有盗窃罪、故意毁坏公私财物罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪等规定，同时还有最高院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释。
但是，以上规定并没有明确针对非法采挖砂石的行为，对于实践中出现的各种非法采挖砂石的行为应当如何适用法律呢？
从实践操作来看，很多地区法院仍是按照从简的原则处置非法采挖砂石的行为，即按照最没有争议，侦查、审理程序最为简单的方式给被告人定罪量刑。
以新都区为例，新都法院从2008年1月至今共处理非法采砂有关的案件4起，打击人数5人。
这几个案件均以非法占用农用地罪对被告人进行定罪处罚，这与现实中出现的大量具有严重社会危害性的非法采砂行为很不相称，而成都地区对非法采挖砂石行为以盗窃罪论处的仅双流法院一例，且因案件非常特殊，完全不具普适性。
司法的这种现状很难从根本上震慑非法采砂行为人。
总结近年来我国对砂石资源保护的政策与法律法规，不难发现，即使是在行政处罚方面，相关部门的追罚也显得相当乏力。
导致这种现象原因很多，诸如执法部门人员紧缺、非法采砂人势力庞大或刻意躲避打击等，而就刑事司法而言，对非法采砂行为的打击尚属司法新领域，这也导致刑事司法中新问题、新现象层出不穷，而其中最为核心的问题当属刑事司法中适用何种罪名来打击非法采挖砂石行为。
（三）非法采挖砂石行为类型
因为法律规定的不完善，导致刑事司法中对诸多非法采挖砂石行为难以处罚。
因为很多地区法院仍是按照从简的原则处置非法采挖砂石的行为，而非法采挖砂石的行为人也往往会采取诸多措施，通过打法律擦边球的方式来逃避法律惩处。
具体而言，实践中非法采挖砂石行为往往有以下几个类型：
1.游击采挖。
所谓游击采挖是指行为人打一枪换一个地方，在某个地方采挖砂石还未达到刑法惩处的程度时其又换一个地方采挖砂石，从而逃避国家的打击。
2.地道式采挖。
所谓地道式采挖是指行为人为避免自己的行为构成非法占用农用地罪而采取的控制采挖面积向纵深采挖的方式。
3.回填式采挖。
所谓回填式采挖是指采砂行为人采挖砂石后有用废渣、垃圾等回填坑洞，然后再将表面泥土重新覆盖，这样就难以用非法占用农用地罪对行为人进行处罚。
以上仅仅是非法采砂行为人惯用的几种采砂方式，除此之外，非法采砂行为人还经常利用采挖砂石处的土地性质等方式逃避法律打击。
这也确实给我们当前的刑事司法实践带来了一定的困难和困惑。
二、非法采挖砂石适用法律存在的问题及分析
通常而言，对于非法采挖砂石的行为可以适用的罪名包括盗窃罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、以其他方法危害公共安全罪等。
实践中对于如何就此类行为适用法律主要存在两种观点，一种观点认为，对于非法采挖砂石的行为应一律按盗窃罪处理，另一种观点认为，对于此类行为应按非法采矿罪或非法占用农用地罪来处理。
前一种观点认为，对此类行为以盗窃罪处罚更符合实际和有利于打击。
理由是：
第一、砂石属于公共财产。
《矿产资源法》第三条规定：
矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。
第二、盗采砂石行为符合盗窃罪构成要件。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。
盗采砂石一般以出卖为目的，具备明显的非法占有故意，其侵犯的客体是国家对矿产资源（公共财产）的所有权。
盗采砂石的行为与其他盗窃公私财产的行为并无本质区别，符合盗窃罪的构成要件。
第三、契合司法实践的需要。
一是立案追诉更简便快捷，定罪证据收集固定相对容易。
二是执法力度更强，也与该类行为动辄造成特别巨大损失的现实危害相称。
但是按照这种观点处置非法采挖砂石行为在实践中会遇到许多问题，包括：
第一，行为人的秘密性如何体现？
司法实践中经常遇到行为人明目张胆地采挖砂石，导致这种现象主要有三方面的原因：
一是相关部门执法不力，对此种行为视而不见导致行为人肆无忌惮，二是行为人与土地使用人达成协议，在土地使用人许可的情况下大肆采挖砂石，三是行为人势力庞大，有恃无恐。
通常认为，盗窃罪必须是以秘密窃取为手段取得他人财物，如果丧失行为的秘密性，那么行为人就不构成盗窃罪而可能构成其他犯罪。
而秘密性在这里有特指对象，即相对于谁而言是秘密的，不知情的。
通说认为，这种秘密性只能相对于财物持有人（所有人、保管人或使用人）而言，那么，非法采挖砂石的秘密性如何体现呢？
很显然，行为人在土地使用人“许可”的情况下采挖砂石不符合盗窃罪的秘密性这一特征，同样，在有关部门知道行为人非法采挖砂石的行为而不予制止，或者说制止无效的情况下也不符合盗窃罪所要求的“秘密性”。
因此，基于盗窃罪所要求的这一客观要件，不能对所有非法采挖砂石的行为均以盗窃罪定之[1]。
第二，“被盗”财物的价值如何计算？
盗窃罪属于财产性犯罪，财产性犯罪一般都以其侵犯的财物数额定罪量刑。
这里的财物通常意义上是指已经经过人类劳动加工，含有人类劳动、具有市场交换价值的商品。
例如，盗窃一辆汽车，汽车在盗窃之前就有了价格。
然而，地面下的砂石却与之不同，经过采挖的砂石和未经开采的砂石价值相差很大，采挖砂石所在地的价格与异地砂石价格差异很大。
行为人将采挖的砂石运到A地销售是一个价格，运到B地销售又是另一个价格，那么，如何计算非法采挖砂石的价值？
况且，非法采挖的砂石其价格不能一概而论，即此地采挖的砂石可能质量较好而价格较高，而彼地采挖的砂石可能质量较差而价格较低，同一个地方采挖的砂石，可能初期开采的砂石质量较好价格较高，后期开采的砂石质量较差价格较低。
加之很多案件行为人已将砂石销售出去，难以对这些砂石作出准确的质量评估和价格鉴定。
可以说，对非法采挖砂石的价值认定是摆在司法工作者面前的一道难题。
持第二种观点的人认为，对于非法采挖砂石的行为应按照非法采矿罪或非法占用农用地罪处理，理由在于：
首先，砂石也是我国矿产资源法保护的对象之一，非法采挖砂石显然是破坏矿产资源的行为，应以非法采矿罪定之，在行为人不构成非法采矿罪的情况下可以非法占用农用地罪处置，其次，法律的适用原则应当是特别条款优先于普通条款适用，如行为人盗伐林木的行为既符合盗窃罪的行为特征，又符合盗伐林木罪的客观表现，那么就应当按照特别条款，以盗伐林木罪来对行为人定罪量刑，而不能按照想象竞合犯[2]的处罚原则择一重罪处罚。
因此，对行为人非法采挖砂石的行为应当适用特别条款处罚，即非法采矿罪或非法占用农用地罪。
但是，此种观点面临着打击力度不够、适用范围过窄、适用难度大等问题。
首先，非法占用农用地罪的最高刑为五年，而非法采矿罪的最高刑为七年，此种量刑显然不足以打击愈演愈烈的非法采挖砂石行为。
按照基层有关同志的介绍，非法采挖砂石就是一个暴利行业，行为人雇佣大量人力、物力的情况下，3天挖出一个宝马车已经不是新闻了。
如果仅以这两种罪定罪处罚显然不足以威慑非法采挖砂石的行为人，因为在巨大的利益诱惑下，行为人认为其获得的收益比可能遭受的处罚要大得多。
因此从经济学的角度来看，对非法采砂行为一律以这两种罪处罚不仅不能遏制愈演愈烈的非法采砂行为，反而会助长此种行为。
其次，无论是非法占用农用地罪和非法采矿罪都有适用的局限性。
就非法占用农用地罪而言，其要求行为人必须在农用地上采挖砂石，如果行为人在河滩上、滩涂上、荒地上采挖砂石，那么显然就无法适用这一罪名，此外，非法占用农用地罪还有面积限制，即必须占用农用地达到一定面积才能构成此罪，而正如前文所述，非法采挖砂石的行为人往往会利用这种法律规定来逃脱处罚。
而非法采矿罪则首先要求采挖的砂石属于矿产资源，按照矿产资源法的规定，只有含有石英的砂石才属于矿产资源，如果砂石中没有石英，那么显然就不能以该罪定之。
其次，非法采矿罪还有情节严重的限制，而按照最高院的相关司法解释，很多非法采挖砂石的行为根本达不到情节严重。
最后，以非法采矿罪定罪处罚适用难度过大。
非法采矿罪要求必须对采挖的砂石作出鉴定，而面对大量的非法采砂行为，侦查机关往往会对情节较为恶劣的行为人先行采取拘留、逮捕等强制措施，然后再申请有关部门对砂石进行鉴定。
这种鉴定少则十几天，多则一个月甚至几个月。
如果鉴定结论表明非法采挖的砂石不属于矿产，那么侦查机关就会非常被动。
再则，如果今后大量的非法采挖砂石案件均进行鉴定可能会造成鉴定部门不堪重负，并进而导致案件的鉴定可能都需要拖延几个月甚至一年。
此种恶性循环只能让当前捉襟见肘的司法资源更加雪上加霜。
三、非法采挖砂石的法律适用
如何适用法律才既能有效遏制愈演愈烈的非法采挖砂石行为，又能做到罚当其罪，罪刑相适应？
我们认为，应根据实践中非法采挖砂石行为的具体情况区别对待。
（一）以盗窃罪处罚的情况适用
前述已经分析对非法采挖砂石行为一律定盗窃罪所面临的困难和尴尬，但是，我们不能因为这些困难和尴尬的存在而一律否定对非法采砂行为适用盗窃罪的合理性。
我们认为，在以下情形可以适用盗窃罪对非法采挖砂石行为定罪处罚：
1.行为人以非法占有为目的，在他人被依法征用的建设用地上或在他人承包、租赁的农用地上，盗采砂石，数额较大的。
刑法第二百六十四条规定，盗窃罪是指秘密窃取他人财物，数额较大的行为。
盗窃罪的成立必须具备主客观两个方面的特征，即客观上的秘密性和主观上非法占有的目的性。
在客观方面上，行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或多次窃行为。
在主观上，行为人必须具备窃取他人财物故意和非法占有他人财物犯罪目的。
“犯罪目的是指在故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，对某种非法利益的进一步追求心理”。
[3]我国刑法典虽然没有明确规定非法占有是盗窃的犯罪目的，但在最高法院司法解释中对此目的对行了专门规定，从结果来看，行为人的以上行为也给土地用益权人带来了重大经济损失。
因此，行为人的此种行为符合盗窃罪的主客观特征。
2.行为人在不享有用益物权的国家、集体土地上盗采砂石，数额较大的。
此种行为有以下几个特征：
（1）无权性。
即行为人对采挖砂石地段不享有用益物权，如果行为人享有土地的使用权或其他权利而非法采挖砂石则应以其他罪定之。
（2）行为秘密性。
这里的秘密性是指行为人未经有关部门许可，实施了秘密窃取砂石（包括自用、销售等）的行为，应当注意的是，这种秘密性是相对于国家和集体而言的，有可能行为人明目张胆地采挖砂石，周围群众也知道此事，但没人举报，有关部门也未发现，此种情形也符合盗窃罪的秘密性这一要件。
（3）社会危害性。
具体到非法盗采砂石案件，社会危害性是指行为人的盗采行为不仅造成了他人农用地或建设用地的毁坏，还造成使用权人财产损失，达到盗窃罪定罪处刑标准。
3.行为人秘密窃取他人已经采挖的砂石，数额较大。
不管他人采挖的砂石是非法采挖还是合法采挖，行为人的此种行为均应以盗窃罪定之。
理由在于，经他人采挖的砂石已经附有经他人劳动、加工的价值，已经成为商品，因此，不管这种砂石属于私人也好，属于国家也罢，行为人采取秘密手段盗走，本质上就是一个侵犯他人财产权的行为。
（二）以非法采矿罪定罪处罚的情形
根据国土部门和公安局查处的案件以及法院判处的案件看，除了盗采之外，实践中还有以租地、承包等方式获得土地使用权后，擅自改变土地使用性质，非法采砂营利的情形。
因土地事前的使用性质不同，非法采砂侵犯的客体不同，此种情形就不能再以盗窃罪论处。
此种行为集中表现为：
行为人在享有用益物权的土地上，以建设为名行采砂销售营利之实，达到了非法采矿罪的追诉标准，应以非法采矿罪处理。
依据我国法律规定，对土地的利用必须符合土地使用用途，开采砂石需专门的行政许可。
行为人在有土地使用权的土地上，擅自改变建设用地用途，无证采矿，情节严重的，可以按非法采矿罪定罪处理。
此外，如果非法采砂行为人故意规避法律，控制采挖面积进行纵深采挖，此时难以用非法占用农用地罪进行处罚，而只能以非法采矿罪定罪处罚。
（三）以非法占用农用地罪定罪处罚的情形
行为人在享有用益物权的土地上，非法采砂的数量不大，但改变了被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，符合非法占用农用地罪的构成要件，应非法占用农用地罪处理。
将此种行为定性为非法占用农用地罪，符合该罪保护农用地用途的立法目的，并使之与在他人有使用权的土地上非法采砂的行为相区别开来，以达到罪责刑相适应的目的。
（四）以其他危险方法危害公共安全罪处罚的情形
在极个别情况下，非法采挖砂石也可能危及到公共安全，从总体上说，行为人此种情况下采挖砂石对危害公共安全持放任态度。
如行为人在自己开发的建设用地范围内，在公共绿地或公共通道上非法采砂（用粘土或垃圾回填），而采砂地点附近有其他居民住宅，行为人明知自己的采砂行为可能会危害到附近居民住宅的安全而仍然采砂。
由此造成他人住宅房屋倾斜倒塌的，可以其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
四、需要注意的几个问题
（一）法律适用的优先性
我们认为，虽然非法采挖砂石的行为涉及数个罪名，但要严厉打击非法采砂行为就必须在现有的法律规定内优先考虑盗窃罪的适用。
尤其是在行为人的行为既构成盗窃罪又构成非法占用农用地罪或其他罪的，应该以盗窃罪论处。
这即是刑法理论上的想象竞合犯择一重罪处罚原则。
当然，也有人认为此种情形应当按照特殊罪名优于一般罪名来适用刑罚，但这种观点不仅在理论上存在争议，在法律规定上更无从找到根据。
为加大对非法采挖砂石行为的力度，此种情况下更宜以盗窃罪论之。
（二）相关问题的处置
正如前文所述，以盗窃罪定非法采挖砂石行为具有许多问题，其中最难以解决的问题当属盗窃数额的认定问题，现将问题之解决措施分述如下：
1.以盗窃罪定罪，犯罪数额的认定问题。
我们不能一概以行为人贩卖砂石的数额认定盗窃数额，也不能一概以权利人所遭受的损失作为盗窃数额。
而应根据具体情况区别对待。
首先，对于盗采的砂石已经销售完毕的，能够查明非法采挖者销售数额的（由控方承担举证责任），扣除非法采挖者采挖砂石的成本（由被告人承担举证责任），以销售数额与采挖成本之差作为行为人的盗窃数额。
其次，对于已经销售部分的，已销售部分的砂石价值为销售数额与采挖成本之差，对于已采挖尚未销售部分可参考已销售部分的砂石价值认定，盗窃总额应为已销售部分和未销售部分砂石价值之和。
再次，对于均未销售或自用的，应委托鉴定机构进行鉴定，这种鉴定同样不能简单地以当地砂石的市场价认定，而应当除去适当的成本4，对于采挖砂石者能够提供采挖成本的，应当扣除其采挖成本认定砂石价值。
最后，对于全部销售完毕且无法查明其销售价格或采挖成本，被告人拒不交代或不能提供任何证据的，以土地权利人遭受损失的数额作为盗窃数额。
如回填坑洞的成本、耕地复耕的成本等[5]。
2.共犯及涉案工具的处置问题。
实践中非法采挖砂石的行为人往往会雇佣大量的人力和物力，如雇佣几十人共同作业，租用大量挖掘机、大卡车等。
如果案件进入刑事诉讼程序，那么就会涉及到对相关人员和财物的处置。
倘若不加区别地对所有参与非法采挖砂石的行为人均采取强制措施，对所有涉案财产均予以扣押、没收不仅违反法律规定，也容易导致更多的社会问题。
我们认为，打击非法采挖砂石行为重在打击幕后指使者、出资者和现场管理者三类人员。
对于参与作业的工人如果其主观上符合犯罪的主观要件，也可按照相关犯罪的共犯论处，但应与幕后指使者、出资者和现场管理者的处刑作明显区分。
对于涉案财产的处置，如涉案财产属幕后指使者、出资者和现场管理者所有，则可直接按作案工具予以没收，如系其租用，则应根据出租人的主观明知范围区别对待。
责任编辑：
成都市新都区人民法院课题组*
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