商业特许经营企业知识产权保护二网络著伯权篇.docx
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商业特许经营企业知识产权保护二网络著伯权篇
商业特许经营企业知识产权保护
（二）
——网络著作权篇
北京市奕明律师事务所——杨帆
互联网在为人们获取信息提供了便利的同时，也对法律如何调整和规范网络环境下人们的行为方式，保护网络环境下的知识产权带来了前所未有的冲击，首当其冲的是网络传播作品引发的著作权保护问题。
网络引起了传播手段和作品使用的变化，但这种变化并不影响作者对其作品享有的专有权利，法律仍要保护作者对其作品享有的著作权。
而在现实生活中，著作权人对其人身权如发表权、署名权、修改权、保护作品完整权以及著作权中的财产权如复制权、发行权、传播权也越来越难以控制，侵权行为与合理使用之间也常常发生冲突，使人一时难以判断和界定。
而商业特许经营核心是企业资源即知识产权的许可使用，特别是体现成熟经营模式、独到经营管理方式的《招商手册》、《宣传手册》、《员工管理手册》、《经营培训手册》、《日常经营手册》及其电子光盘、营销管理软件、店面装修设计软件、宣传推广方案等等的使用和保护，直接决定着商业特许经营企业快速扩张和健康发展。
一、网络著作权的相关规定
《信息网络转播权保护条例》第二条规定：
权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护，除法律、行政法规另有规定的以外，任何组织或个人将他人的作品、表演、录音、录像制品，通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。
相应的，2006年12月最高人民法院在以往司法解释的基础上制定了《关于审理涉及计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》明确指出在网络环境下，作品被使用的方式主要体现为网络传播方式。
未经许可上载他人作品传播构成侵权。
肯定了网络传播属于一种作品的使用方式，著作权人应当享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。
因而未经许可上载他人作品传播、不付报酬的行为构成侵犯他人著作权行为。
另外，我国第一部网络著作权行政管理规章——《互联网著作权行政保护办法》已于2005年4月30日发布，并于同年2005年4月30日起正式实施。
二、网络著作权中的主要权利是信息网络传播权
《著作权法》确立了作者的网络传播权，即赋予了作者对其作品在网络传播中的专有使用权。
因此，在网络上随意传播由他人享有著作权的作品显然是不允许的。
但时事新闻是个例外，因为它涉及公众知情权和公众利益。
可见，著作权人对于其作品享有的专有支配权，体现在网络领域是信息网络传播权。
《世界知识产权组织版权公约》第八条规定，“文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品”，即用户通过作品在互联网上的传播，在自己本地的计算机终端上交互式地使用该作品。
我国《著作权法》规定的著作权人的“信息网络传播权”，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
另外，《著作权法》还分别对表演者和录音录像制作者等邻接权人的信息网络传播权作出规定。
当然，著作权人在网络领域还有其他法定权利。
如我国《计算机软件保护条例》就软件破解、非法解密等侵权行为做出专门规定。
我国《著作权法》规定：
“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。
”
三、网络著作权保护的限制
1、网络著作权的合理使用
我国《著作权法》第二十二条规定了作品合理使用的十二种情况，在这些情况下使用作品可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。
这十二种情况是：
（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品；（4）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；（5）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（7）国家机关为执行公务使用已经发表的作品；（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（9）免费表演已经发表的作品；（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（11）将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；（12）将已经发表的作品改成盲文出版。
以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
2、网络著作权的法定许可
法定许可是指按照法律的规定，可以不经作者或其他著作权人同意而使用其已发表的作品。
根据法定许可而使用他人作品时，应当按照规定，向作者或其他著作权人支付报酬，并应当注明作者姓名、作品名称和出处。
我国《著作权法》规定的“法定许可”包括以下几种情况：
（1）为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。
（2）作品在报刊刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登。
（3）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
（4）广播电台、电视台播放他人已发表的作品。
（5）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。
当事人另有约定的除外。
由于网络是一个极为充分开放的载体，作者将自己的作品上载、传输，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。
对于网络作品权利人的行为、举动或其他事实，有充足理由表明权利人意思表示的应当推定对其作品的默示许可。
如在电子布告栏之间经常相互交换、传递彼此布告栏内的信息，或者使用者自行将电子布告栏内的信息粘贴在其他布告栏上。
这些行为一般为电子布告栏使用者所默许、认同。
因此在电子布告栏上发表作品，应当可以推定著作权人愿意通过网络传播其作品。
在默示许可的情形下，在复制使用等方面，不能认为作品的著作权受到了侵犯。
四、网络著作权侵权诉讼中当事人的主体资格
1、原告主体资格
（1）网络著作权人
著作权人即著作权主体，是指按照法律规定，对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。
根据我国《著作权法》的规定，著作权主体是公民、法人或其他组织。
在特定情况下，国家也可以成为著作权主体。
作者是直接创作了作品的自然人。
我国著作权法规定：
“创作作品的公民是作者。
”法人或其他组织被视为作者。
我国《著作权法》规定，由法人或者其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。
合作作品是指两人以上合作创作的作品。
合作者共同创作作品，须有合作者共同创作的合意、共同创作行为并完成作品。
合作作品的著作权由合作者共同享有。
没有参加创作的人，不能成为合作作者。
合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使自己著作权时不得侵犯合作作品的整体著作权。
不可分割使用的合作作品，则应当由合作作者协商一致才能行使著作权，任何一方无正当理由不得阻止他方行使。
如何确定一部作品的作者身份，我国《著作权法》采取了与其他国家和国际公约一致的方式，即如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。
（2）网络著作权被许可人
因许可使用或转让合同取得著作权的人，如果许可使用协议对被许可使用人授予追诉第三人的侵权权利，则许可使用人就具有了网络著作权的原告主体资格，当然法定许可使用人就不具有这种主体资格。
著作财产权可以许可使用、转让使他人对作品享有部分著作权。
但著作权的许可使用与著作权的转让有着很大的区别：
一是著作权的许可使用，非著作权人取得的仅仅是作品的使用权，其著作权的实际占有人仍是原著作权人；而著作权的转让，非著作权人取得的是原著作权所享有的著作权财产权的一切权利，原著作权人丧失这部分权利。
二是著作权的许可使用人对他人侵犯著作权的行为一般无权提出侵权诉讼，侵权诉讼权仍由原著作权人行使。
因著作权的转让取得的著作权，原著作权人因权利转移，失去侵权诉讼权，而受转让取得人享有因侵犯著作权向人民法院提起诉讼的权利。
（3）其他权利人
共同的受让人、继承人等也属于权利人。
《继承法》规定：
著作权中的财产权作为遗产可以继承。
第十六条还规定：
公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。
著作权法第十九条规定：
公民在死亡后，其作品的使用权和获得报酬权在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。
公民通过遗嘱，将著作权中的财产权利赠给国家，国家即成为著作权的继受主体。
著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其著作财产权在规定的保护期内，由承受者享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。
《著作权法》第四十一条规定：
录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。
被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。
录音录像制作者享有的邻接权也受法律的保护。
可见，著作权人不一定是作者，但作者可能是著作权人。
2、被告主体资格
（1）直接侵权者
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：
网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。
（2）共同侵权者
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定:
“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。
”
第七条规定：
“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。
”
根据上述规定，在已经确定上诉人网站上的信息为侵权信息的前提下，也不是可以直接确认其构成侵权的，而是需要经过权利人的合法有效的警示，否则不能认定网络提供者构成侵权。
五、网络著作权的侵权诉讼管辖
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：
网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。
对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
1、被告住所地
根据我国《民事诉讼法》和上述规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
在网络环境下，对于被告住所地确定的特殊之处在于很难确定真正的被告。
如果被告是网络服务提供商，但侵权网站上没有体现该网络服务提供商的真实身份的信息，这就需要通过相关部门查询网络服务提供商身份的信息。
2、侵权行为地
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
但任何一个能够连接互联网络登录网站上载信息的地方都有可能是实施侵权行为的地方。
而《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。
从这两个规定不难看出两者之间的冲突主要是侵权行为地是否包含侵权结果发生地。
由于网络空前普及，如果侵权行为地包含侵权结果发生地，那么网络涉及的任何一个地方都可能是侵权结果发生地，这显然有悖于法律关于管辖的立法目的。
因此，在网络著作权侵权管辖规定中侵权行为地不包括侵权结果发生地。
另外，为了保障权利人能够顺利提起起诉，对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
3、涉外网络著作权诉讼的管辖
对于涉外网络著作权侵权案件，尤其是被告为外国人时，则应适用我国民事诉讼法关于涉外管辖的规定。
确定涉外民事诉讼的管辖是以国家主权为原则，要考虑到有利于维护国家的主权和尊严，因此，只要诉讼与我国存在一定实际联系，我国法院都有管辖权。
目前法律只是对诉讼管辖进行了规定，而对级别管辖并没有明确的规定。
比如某没有管辖的基层人民法院受理了商业特许经营案件，而按照最高人民法院案由的规定，商业特许经营案属于知识产权件，只有有管辖权的人民法院才能进行审理，然而法律并没有规定当事人可以提起级别管辖异议的权利。
实务当中对这种情况一般是法院系统内部自己协调，当然也有的人民法院对级别管辖异议予以裁定的，更多的是置之不理。
六、网络著作权侵权证据的收集
网络作品的下载在短时间内可以完成，不受时间、地域的限制，也不受作品数量的限制，更不会给权利人留下任何记录。
在这种情形下，权利人要想证明被告侵权成立，就必须也只能依靠人民法院、公证机关或网络服务商来取得相关证据。
1、证据保全
证据保全是指在证据有可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求采取措施，对证据加以固定或保全的制度。
《著作权法》第五十条规定：
为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。
2、公证取证
网络著作权案件的取证主要在网上进行，需要对大量的具有证明作用的网上信息进行固定和保存。
当事人采取公证取证的方式是要在诉讼前或诉讼中由公证机关对涉及网络上相关信息逐一打印并将取得证据的过程予以详细记录，形成一份客观完整的公证书。
公证取证时，如果遇到图形、图像等声像文件，还需采用录音、录像的方式加以固定，以保证证据的完整性、客观性。
3、可要求网络服务商提供相关证据
最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，当著作权人确有证据证明被侵权，并向网络服务提供者提出请求时，网络服务者有义务向权利人提供侵权行为人在网络上的注册资料。
无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定追究其相应的侵权责任。
原告主张权利的证据，主要涉及证明原告是网上发表文章的作者或者合法著作权人，作品的完成时间或首次发表时间等问题。
实践中作者在网上大多是署笔名或不署名，因此原告在提起侵权诉讼中，首先就要举证证明自己是该文章的作者。
为此，原告可以提交其文章搭载网络的服务者或管理者的有关证明，以证明原告是文章的合法作者。
法院只有在确认原告是该文章合法著作权主体后，才能对被告的侵权行为进行审查。
4、过错推定责任的运用
《著作权》第五十二条规定：
复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
在著作权纠纷中让著作权人证明侵权人主观上有过错是很难的，而上述规定使举证责任发生倒置，只要当事人不能证明复制品有合法来源的，就推定主观上有过错，应承担相应的法律责任。
七、网络著作权侵权的民事责任
1、共同侵权的连带责任
在追究侵权人的责任时一定要注意共同侵权人的责任。
在著作权审判中，共同被告构成共同侵权并承担连带赔偿责任的案件很常见，如共同参与的自然人、法人、其他组织或网站所有人，经通知而拒不移除的连接或储存的网络服务商等。
被告参与诉讼大都是基于原告的追诉。
原告为了最大限度地维护自身的合法权益，往往将追诉所有的侵权人。
但在司法实践中对于有共同侵权行为的被告人，有的原告只追诉其一，而放弃对其他被告的追诉，所形成的局面是共同侵权人之间责任的划分需在另一诉中解决。
我国相关法律规定：
二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
但如果共同侵权人中原告只诉其中一部分，在法庭认定了侵权事实及分担责任后，有可能共同侵权人还需要在另一诉中重新进行责任的认定与划分。
显然在前诉中认定的事实有可能会因为后一诉讼中当事人的加入而被重新进行过错的认定，容易造成事实认定的前后矛盾，也使裁判文书失去严肃性。
因此，在著作权纠纷案件中，应当明确侵权责任主体。
在同一侵权事实中，共同侵权人均应依当事人申请参与到诉讼中，以便于查明事实，明确、公平地分担责任。
2、网络著作权侵权民事责任的种类
《著作权》第四十六条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
在赔偿损失方面，实行全面赔偿原则，即侵权人不仅应赔偿权利人因侵权损失的利润或侵权人的侵权所得，而且还应补偿权利人为制止侵权直接支出的费用，包括交通费、公证费及其他实际支出费用。
人民法院在审理侵权案件时，要准确掌握实际损失赔偿原则、违法所得赔偿原则和法定赔偿原则，即侵犯著作权或侵犯与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿金额。
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