美国反网域霸占法确立的域名争议规则.docx
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美国反网域霸占法确立的域名争议规则
美国“反网域霸占法”确立的域名争议规则
近两年来，域名争议及其解决逐渐成为包括中国在内的国际社会的媒体大加炒作的话题。
1999年10月24日，国际互联域名系统最高管理机构ICANN公布了《统一域名争议解决政策（Uniform Domain Name DisputeResolution Policy，简称UDRP）》及《统一域名争议解决政策实施规则（Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy）》，由此拉开了以明确的“规范”及建立在规范基础上的“制度”解决互联域名争议的序幕。
美国国会则于1999年11月通过了《知识产权与通信综合改革法（Intellectual Property and Communications Omnibus ReformAct of 1999）》，其中的一部分即是针对域名争议专门制定的，即“反域霸占消费者保护法（Anticybersquatting Consumer Protection Act）”（以下简称“反域霸占法”）。
该法的通过进一步使域名争议问题被纳入了法律调整的范围。
本文的写作意图在于对美国“反域霸占消费者保护法”作出全面的介绍，并在适当地方加注个人评述，以期引起中国读者对域名争议及其解决可能带来的严重后果给予深切的关注。
“反域霸占法”通过后，其核心部分已经成为美国现行商标法（1946年兰哈姆法）第43条（d）款，即美国法典第15编第1125条（d）款（15 （d）），从而使兰哈姆法第43条的规模进一步扩大。
此外，该法的其他部分还对美国商标法第32
（2）、34（a）、35（a）、43（a）、45条，美国法典第28编第85章等法条做了修改和补充，并且就个人姓名的保护首次制定了某些明确的规则。
一 域名注册与使用者在普通民事诉讼中可能承担的民事责任
修改后的美国商标法第43条（d）款规定，在由商标权人，包括享受商标保护的姓名权人提起的民事诉讼中，无需考虑各当事方经营的商品或服务，凡具备以下条件的被告均应承担责任：
1.具有故意利用商标，包括享受商标保护的个人姓名获取利益的恶意；并且
2.基于以下情形而注册、交易或使用—域名——①在有关商标于域名注册时已经具备显著性的情况下，该域名与该商标相同或者具有足以导致误认的相似性的；②在有关商标于域名注册时已经成为著名商标的情况下，该域名与该商标相同或者具有足以导致误认的相似性，或者构成对该商标之淡化的；③该域名属于因美国法典第18编第706条（注：
即美国“刑法”第706条。
依该条规定，红十字标志将受到严格保护，任何佩带红十字或者类似标志或字样，冒充红十字组织成员者，都将被处以罚金或6个月以下监禁，或者两者并处。
但在该法生效前已经合法使用相同或相似标志的除外。
），或者美国法典第36编第220506条（注：
美国法典第36编标题为“爱国团体与惯例（Patriotic Societies andObservances）”，但并没有220506条这一条款。
从“反域露占法”的行文上看，也不应当是第2205和2206条，因为”section 220506”为单数。
更重要的是，美国法典第36编第2205和2206条规定的仅仅是前国会议员在公司法上的地位与资格问题，与商标保护没有任何关系。
美国国会在关于“反域霸占法”的立法说明中将美国法典第36编第220506条解释为对美国奥林匹克委员会、国际奥林匹克委员会、国际Paralympic委员会及泛美体育组织等机构或组织的标记加以保护的规则。
）之规定而受保护的商标、名词或者称谓的。
以上规定首先明确了一个问题，即互联域名的注册与使用可能构成商标侵权，并使域名注册人承担民事责任。
在此前提下，该款依据受保护对象的法律地位的不同，为域名注册人（注：
法条中并没有出现“域名注册人（domain name registrant）”这样的概念，其使用的表述方式是“注册、交易或使用域名的人（A person-registers,traffics in,or uses a domain name）”。
但根据美国国会的解释，依据“反域霸占法”而承担法律责任的人仅限于域名注册人及其授权的被许可人。
为了表述的方便，本文将其统称为“域名注册人”。
但需要说明的人，“域名注册人”并不是域名注册机构中负责域名注册事务的人，而是提出申请并获准注册域名的人。
）之民事责任的承担规定了不同的条件。
现具体分析如下：
1.域名注册人就普通商标承担民事责任的条件
当原告提起诉讼之依据为普通商标时，“反域霸占法”首先为商标本身规定了一个据以起诉的条件，即在被指控的域名注册时，其商标已经具备显著性。
该条件表明，仅仅拥有一个商标并不能为商标权人提供起诉域名的充分条件，关键还要看其商标是否已经具备了足以保证消费者区别商品或服务来源的显著性（distinctiveness）。
从理论上说，商标的显著性可来源于两种途径，即先天途径与后天途径。
通过先天途径产生的显著性又被称为“内在显著性（inherent distinctiveness）”，即商标标识设计者赋予标识自身的显著性。
这种显著性通常不会受到任何质疑，并且可为一商标获得驰名／著名商标保护提供有力的支持；通过后天途径产生的显著性又被称为“获得的显著性（acquired distinctiveness）”，即在商标标识自身不具备或缺乏显著性的情况下，通过使用者的推介，使有关商标在消费者心目中树立了明确的形象，从而获得了与其他商标相区别的特征。
对于具备内在显著性的商标，自其被投放市场的那一刻起，法律即应给予充分的承认与保护；而那些缺乏内在显著性的商标，其权利人要想获得法律的保护，则必须在相应的法律程序中承担举证责任，证明其商标已经具备显著性。
在商标显著性得到确认或证明的基础上，判定域名注册人承担民事责任的条件只有一个，即其注册、交易或者使用的域名与原告的商标相同或相似。
然而，由于“相似”是一个见仁见智的判断标准，在实践中非常难以把握，因而有必要在相应规范中对其加以进一步的限定。
美国的法律及受美国影响较大的国际文件中经常采用的一种限定方式就是在“相似”之前加上“导致误认”或类似的限定词，使其成为“足以导致误认的相似（confusingly similar）”。
这种限定看上去似乎已很明确，但实际上与简单的“相似”一样缺乏可操作性，需要执法者具有足够的谨慎、公平与良知，否则必然会使有关规则的执行造成损害某一方权利的后果。
从ICANN系统近1年时间的域名争议解决实践上看，目前以美国为支配者的互联社会在适用“相似”标准判断域名构成商标侵权时多倾向于保护商标权人的利益。
这一点与美国法院的商标保护做法是一致的；其根本原因就在于：
美国公司的商标在国际社会上具有明显的竞争优势，而相比之下，没有著名商标的美国公司注册的域名与其他国家的域名持有人注册的域名之间并没有明显的消费者认知差异。
2.域名注册人就著名商标承担民事责任的条件
“著名商标（famous mark）”是纯粹的美国式概念。
1995年的美国“联邦商标淡化法（Federal Trademark Dilution Act）”第3条（注：
即1946年美国商标法第43条（c）款，美国法典第15编第1125条（c）款。
）规定，著名商标所有人有权依据衡平法上的原则及法院认为合理的条件获得禁令及本条规定的其他救济，以对抗其他人在商业活动中商业性地使用一商标或商号，前提是这种使用始于有关标记已经著名之后，且导致该标记之显著性被淡化。
与此规定相比，美国商标法第43条（a）款规定的商标侵权适用民事责任的条件要复杂得多。
依该款规定，任何人于商业活动中在商品或服务或商品的容器上，或与之有关而使用任何单字、术语、称谓、标记或图样，或者前述要素的结合，或者任何错误的来源标识，错误或误导性的事实描述，或者错误或误导性的事实陈述，并且具有下列后果的，均应在自认为已经受到或有可能受到损害者提起的民事诉讼中承担责任——
（1）这种使用有可能导致误认，或者在使用者与其他人的相互关联方面，或在商品、服务或商业性行为的来源、发动或批准方面形成误导或欺骗；或者
（2）在商业广告或促销活动中，错误地表述自己或他人商品、服务或商业性行为的属性、特征、质量或产地的。
概而言之，依据美国商标法第43条（a）款的规定，商标侵权民事责任成立的前提条件至少应包括的一项就是导致消费者的主观认识错误。
这正是美国商标法的核心原则，即消费者误认。
与中国商标法的规定及大部分中国学者广泛介绍的商标侵权认定标准不同的是，美国商标法并没有将“商标的相同或相似”与“商品的相同或相似”规定为认定商标侵权责任成立的明确条件。
这表明，在美国商标法之下，被指控侵犯商标权的被告是否会承担民事法律责任，并不取决于其所使用的商标及商品本身的类属与类比结果，而取决于其使用商标的行为在消费者的消费选择过程中产生的实际影响。
然而，第43条（c）款所体现的“联邦商标淡化法”并没有采纳消费者误认这一基本的民事责任成立条件，转而从原告的“商标”可能受到的实际影响入手加以考查，凡认定此商标的显著性有可能因被告的行为而被“淡化”的，即要求被告承担民事责任。
美国的“联邦商标淡化法”在商标保护领域开创了一个独特的先例，即超越一般意义的商标权及消费者保护标准而保护某些“著名”商标。
而一商标能否被认定为“著名商标”，将完全取决于商标权人的商业运作效果。
这使得那些具有强大市场推介能力的美国公司很容易为其拥有的商标争取到享受特殊保护的机会。
相比之下，那些市场推介能力较弱的发展中国家公司，要想获得这种保护几乎是不可能的。
笔者据此断言：
美国的著名商标保护制度是一种极端的使“强者更强，弱者更弱”的制度。
“反域霸占法”进一步将“联邦商标淡化法”确立的极端保护延伸至互联域名领域，除了规定与之相同或相似的域名注册、交易或使用将承担民事法律责任外，还明确规定，当一域名的注册、交易或使用构成对一著名商标显著性的淡化时，域名注册人也将承担相应的民事法律责任。
3.域名注册人就特殊标记承担民事责任的条件
对政府间国际组织、某些非政府间国际组织及某些国内非官方机构的徽标提供类似于商标的法律保护，早已成为国际社会的共识。
《保护工业产权巴黎公约》第6条之3明确规定了对政府间国际组织徽标的保护，要求公约成员国承诺，非经有关组织的同意，禁止任何人将这些组织的徽标注册为商标，或者作为商标使用。
1981年签订的《保护奥林匹克标志内罗毕条约》第1条即规定，本条约任何成员国都有义务根据本条约第2条与第3条之规定，在未获国际奥林匹克委员会授权的情况下，驳回或撤销由奥林匹克标志构成或者包含奥林匹克标志的商标注册，并且采取适当措施禁止为商业目的而将此类标志用作商标或其他标记。
很显然，在《巴黎公约》签订时，互联还不见踪影；至《内罗毕条约》签订时，计算机络虽然已经进入社会生产与生活领域，但仍未形成重大社会性的影响。
为此，在这些国际文件中找不到关于禁止将有关标记用作互联域名的规定是自然的。
然而正如我们所看到的那样，《内罗毕条约》对奥林匹克标志的保护已经超出了“商标”的范围，涵盖了“其他标记”，从而允许今天的人们将其解释为可对抗域名的规则。
美国“反域霸占法”规定，当请求保护的标记为红十字标志、奥林匹克标志等特殊标记、单字或称谓时，与此相同的域名注册、交易或使用都将面临承担民事法律责任的后果。
需要进一步解释的是，相关条款中并未出现“相同”、“相似”等比较性的用语，却直接使用了“是……（is……）”的表述方式。
据此，笔者认为其应仅包括“完全相同”的情形。
二 域名注册及使用之“恶意（bad faith intent）”的认定与抗辩
就目前国际社会广泛关注的域名问题来看，域名注册及使用的“恶意”已经成为最敏感、最重要的核心问题。
自1996年底IAHC代表国际社会正式开始讨论“滥用性域名注册（abusive domain name registration）”起，直到世界知识产权组织目前正在进行的第二次域名程序，“恶意”认定问题始终是关注域名争议解决的各国人士刻意强调但依然存在认识差异的问题。
ICANN公布的“统一政策”将“恶意注册”列为删除和移转注册域名的中心规则，并为此而提供了4项可供参考的认定标准。
其中前3项可归因于域名注册人申请域名注册时的主观心理状态；第4项则从域名注册后的使用方式及后果上予以推断。
美国的“反域霸占法”为恶意的认定提供了更加详细、更加全面的参照标准。
该法规定，在认定被指控者是否存在恶意时，法院可考虑（但不限于）以下因素：
（1）该人在该域名上的商标权或其他知识产权；
（2）该域名包含该人的真名（legal name）或者在通常情况下用以标识该人的其他称谓的程度；
（3）该人在提供任何商品或服务过程中可能存在的、对该域名的善意在先使用；
（4）该人在通过该域名可进入的站上对该商标所为的善意的非商业性使用或者合理使用；
（5）该人是否具有将消费者自商标权人的在线诱导至该域名标识之站的意图，而且有可能通过在站来源、站的发起人、站的关联关系或站建立的核准等方面制造混淆等方式，为获取商业利益或者故意败坏或贬损该商标而损害由该商标代表之商誉；
（6）该人是否为获取经济利益而向商标权人或者第三方发出转让、出售或以其他方式让与该域名的要约，但却并没有为提供任何商品或服务而善意地使用或意图使用该域名，或者该人此前的做法表明其一惯如此；
（7）该人在申请域名注册时提供重大与误导性的错误联络信息，以及该人故意不维护准确的联络信息，或者该人先前的做法表明其一惯如此；
（8）该人是否注册或获取了多个域名，而且知道这些域名与其注册时已经具备显著性的他人商标相同或具有足以导致误认的相似性，或者足以造成在这些域名注册时已经著名的商标的淡化，不论各当事方经营何种商品或服务；
（9）该人之注册域名中包含的商标在何种程度上具备或不具备显著性，以及是或不是商标法第43条（c）款
（1）项意义上的著名商标。
通过简单分析即可看出，在上述9项参照标准中，前4项是为域名注册人的利益而设置的，可被理解为“优先考虑”域名注册人在注册域名上可能具有的利益，是用以排除恶意认定的依据。
在这4项依据中，第3、4两项均涉及到了对商标的“善意”使用。
从行文中可以看出，第3项涉及的善意使用属于商标法意义上的使用，即在提供任何商品或者服务过程中对相应标识的使用。
需要强调的是，域名注册人依据第3项规定为自己开脱时，必须证明其“使用”是在原告的商标具备显著性或成为著名商标之前所为的，即所谓的“在先使用”。
第4项涉及的善意使用则不属于商标法意义上的使用，但该项同时也未规定其是否仅指“域名”性使用，即是否仅涉及将有关商标用作域名的情形，而是规定“在站上（in a site）”的非商业性使用或合理使用。
根据美国专利商标局1999年第2号商标审查指南的解释，域名是作为一站或互联文件之的统一资源定位器的一部分（A domain name is part of a Uniform Resource Locator（URL）,which is the address of a site or documenton the Internet.）。
（注：
EXAMINATION GUIDE September 29,1999,MARKS COMPOSED,IN WHOLE OR IN PART,OF DOMAIN NAMES）这表明，将某种标识使用“在站上”并非指将该标识用作域名，而应当是在页上或页文件的任何位置或代码中使用该标识的情形，其中必然包括将该标识用作页自身标志的使用方式。
与第3项规定相比较，第4项首先关注的是“非商业性的使用”，即不与任何商品或服务的提供相关的使用。
其次，第4项规定在美国商标法第43条（c）款之外再次使用了“合理使用（fair use）”概念，但并未对其含义作进一步说明。
而在第43条（c）款中，合理使用指的是在比较广告中，为表明作为竞争对手的著名商标权人的商品而使用其商标的情形。
另据美国商标法第33条（b）款规定，善意而合理地将与某一商标相同的文字、术语用来描述其商品或服务或其来源地的，可构成对商标侵权指控的合理抗辩。
另外，第4项规定所涉及的善意使用不必是“在先”使用。
第5-8项标准是为商标权人的利益而设置的，其中第6-8项规定的情形基本上是客观的、可操作的标准。
依照这3项标准，争议解决机构可根据域名注册人在域名注册及使用过程中的行为对其是否具有“恶意”作出基本的判断。
相比之下，第5项标准就显得过分“主观化”了一些。
依该项规定，只要被指控的域名注册人具有将用户自商标权人的在线吸引过来的故意，其使用域名的行为就有可能被认定存在恶意。
这是因为，该项后面规定的系列“限制”性用语几乎将可能作为商业竞争出发点的所有考虑都纳入了恶意的范围，如获取商业利益、败坏或贬损对手的商标等。
更重要的是，该项规定在涉及域名注册人行为的后果时，使用了“可能损害该商标代表之商誉（could harm the goodwill represented by the mark）”这样的表述，说明其并未将商标及商标权人的实际损害作为认定恶意的前提。
只要被指控的域名注册人的行为经主观判断认定具有损害商标代表的商誉的可能性，其行为就将被认定有恶意。
第9项标准的意义在于对被请求保护的商标进行细化分析，即依据美国商标法第43条的规定对被请求保护的对象加以审查，看其在何种程度上具备了该条所要求的显著性，或者已经在何种程度上成为著名商标。
该项标准所暗示的准则是，显著性不同或者著名程度不同的商标在互联域名领域可能获得的保护力度也是不同的。
另外，该法同时还规定，在任何情况下，如果法院确认，被告有理由相信其使用域名的行为属于合理使用或者属于其他合法情形，本款（A）项所规定的恶意即不应予以认定。
这一规定再一次为正当的域名使用者提供了有力的辩解机会，但能否辩解成功，最终决定权依然掌握在法官手中。
三 对物诉讼
就笔者个人所了解，在“反域霸占法”通过之前，还没有直接将物权法上的对物诉讼引入商标保护制度的立法。
互联的特殊性之一就是行为人的“隐蔽性”。
如同络领域里一句尽人皆知的调侃话所说的那样，在互联上，没有人知道你是一条狗。
这说明，要想知道是谁在上侵害你的权利，或者在知道其身份的情况下如何实际地找到侵权人，必然会遇到一些比现实世界更难以克服的困难。
而当侵权行为人与被侵害的权利人分别处于不同的国家或地区时，由于法律制度方面的障碍，还有可能使权利人无法依照已经习惯了的救济途径获得法律的补救。
这些因素应当是导致美国国会在涉及域名侵害商标权时将对物诉讼制度引入其商标法的基本考虑。
根据“反域霸占法”第3002条规定，商标权人可在域名注册机构、域名注册管理机构或者其他负责域名注册或分配的域名权威机构所在地法院对域名提起对物诉讼，但须满足以下两个条件：
1.被指控的域名侵犯了在美国商标局注册，或者依据（a）款与（c）款（注：
即美国商标法第43条（a）款与（c）款规定保护的未注册商标。
）之规定享受保护的商标所有权人的任何权利；并且
2.法院认定商标权人无法做到——
（1）根据本款第
（1）项规定的本应成为民事诉讼的被告提起对人诉讼；或者
（2）通过合理的步骤找到本款第
（1）项规定的被告人，如——
①按照域名注册人向注册机构提供的邮政与EMAIL向注册人发送侵权通知，并告知其将依据本款规定采取措施；以及②提起诉讼后根据法院的指示公布起诉通知。
以上行为将得构成诉讼程序所需的送达。
另外，在依据本规定提起对物诉讼时，有关的域名将于下列情况下被视为处于司法管辖范围内——
1.域名注册机构、注册管理机构或者其他负责域名注册或分配的域名权威机构处于法院管辖范围内的；或者
2.足以确立法院对域名注册及使用的处分拥有控制与管辖权的文献已经提交给法院的。
对物诉讼是基于物权法上的物上请求权而提起的诉讼，是以原告方对诉讼标的享有物权为前提，旨在回复原告物权的圆满状态，从而使其物权内容得到实现的诉讼。
为此，不论作为诉讼标的之物在何人控制之下，也不论是否能够找到具体控制标的物的人，物上请求权享有者均可直接对物提起诉讼，请求法院依法回复或实现其权利。
尽管许多学术著作认为知识产权兼具物权与债权双重特征，但在法律制度上，以物权的方法保护知识产权权利的规范并不多见。
在“反域霸占法”通过之前，美国商标法中也没有任何关于对物诉讼的条款。
由此可知，引入对物诉讼是美国对络特殊性给予充分考虑后所作的选择，对于防止恶意将他人商标注册为域名者逃避法律责任将起到非常重要的作用。
需要特别说明的是，根据一般的物权法规则，对物诉讼应由物之所
在地法院行使管辖权。
而在涉及互联域名时，为确定诉讼标的是否处于法院管辖范围之内，美国的“反域霸占法”提供了两种选择，即：
（1）域名注册机构、域名注册管理机构或者其他负责域名注册或分配事务的域名权威机构所在地；或者
（2）足以确立法院对域名注册及使用的处分拥有控制与管辖权的文献已经提交给法院的。
第一项管辖权标准可被类比为“物之所在地”原则。
该标准表明，互联域名虽然是由域名注册人申请注册并使用或者许可给他人使用的，但法律并未将注册人与使用人视为域名的实际控制人。
事实上，正如笔者在许多场合所讲的那样，域名的注册人与使用人并不是真正的域名“所有人”。
在这一点上，域名与受法律保护的知识产权具有严格的区别。
与最为相近的商标相比，域名的最大特点就在于：
它是由注册机构、注册管理机构及其他权威机构实际控制并支配的客体，无需经过任何“法律”程序，这些域名权威机构即可任意改变域名的状态，并使这种改变产生实质性的意义。
而商标注册与管理机构非经法律程序对商标自身状态所作的任何改变都是无意义的。
这也正是美国法律将域名权威机构所在地视为“物之所在地”的根本依据。
第二项管辖标准则充分体现了美国的强权思想，即只要有可能，美国法院就主张管辖权。
此项标准首先承认的是美国法院没有管辖权，但是如果其已经获得了足以确立法院的控制与管辖权的文件，法院照样可以行使管辖权。
与前文介绍的对人诉讼应具备的条件不同，选择对物诉讼时，“反域霸占法”并没有要求域名的注册或使用必须具有“恶意”。
作为起诉的实质条件，该法仅要求被诉的域名“侵犯了在美国专利商标局注册，或者依据（美国商标法第43条）（a）、（c）款之规定而受保护之任何商标权”。
而根据美国商标法第32条与第43条的规定，不论是对注册商标的侵权认定，还是对普通未注册商标或者著名商标的侵权认定，均不存在“恶意”要求。
与此同时，美国商标法第32条与第43条为商标侵权认定规定的“客观”条件比本条规定的对人诉讼成立的条件显得更加客观，将判断的焦点集中在被指控的标的使用的客观后果上，而非其自身与受保护商标的相似程度上。
这就意味着，至少在被请求保护的商标非为著名商标时，仅凭域名与商标的相同或相似而提起对物诉讼时，商标权人的主张将较难获得支持；其还必须举证证明，域名的注册或使用极有可能导致消费者的混淆或误认，或者在涉及使用者与商标权人的关联、或联合时，或者在涉及商品、服务或商业行为的来源、提供或批准问题时产生欺骗性后果，或者域名使用者在其商业广告或促销活动中对其自身或其他人之商品、服务或商业行为之性质、特征或产地作了错误的标示。
四 救济方式及其属性
鉴于互联域名自身的特殊性，加之法律并未给予其独立的保护，美国的“反域霸占法”并没有将以域名为诉讼核心的对人与对物诉讼规定为独立的商标权救济程序
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