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贿款公用

贿款公用”行为的司法界定与处理

（2009-03-2021:

06:

28）

转载

标签：

法律

杂谈

分类：

政治研究

作者：

邓志伟周清平  

 [裁判要旨]被告人接受贿赂后达到法定数额又将之用于公务、公益支出的行为，原则上应当定罪处罚。

只有在被告人在接受财物或将财物用于公务或公益性支出时，及时报告了此笔财物的来源或性质的，才可以不以犯罪论处，如果行为人私自将收受他人的财物，用于公务或公益性支出而未予公开的，其“贿款公用”行为只能在量刑时作为酌定从轻情节考虑。

    案号：

（2005）新刑初字第43号  （2005）永中刑二终字第78号  （2006）永中法刑再终字第4号

                                [案情]

    1998年至2004年，被告人文建茂在担任湖南省新田县教育局局长期间，利用职务上的便利非法收受各类财物共计人民币98800元（再审认定数额）。

期间，2002年4月18日，被告人文建茂以教育局的名义将自己收受的钱捐赠给新田县文学艺术界联合会人民币4500元；2003年3月3日，再次向新田县文学艺术界联合会捐款4500元；2004年2月12日，文建茂用自己收受的钱替原新田县教育局教育服务中心归还所欠李某办公用品款人民币20000元；2004年7月27日，文建茂以教育局的名义将自己收受的钱向新田县骥村镇肥源村捐款人民币2000元用于建肥源村小学。

2001年9月26日，文建茂交局财务室3000元（李某所送）。

以上共计人民币34000元。

2004年12月29日，文建茂向新田县人民检察院退赃款人民币100000元。

                                [裁判]

    湖南省新田县人民法院一审认为，被告人文建茂利用职务之便，多次非法收受他人财物，数额巨大（一审认定109300元），为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。

但被告人文建茂认罪态度较好，并有悔罪表现，且部分钱款用于扶贫帮困、社会赞助等行为，可以从轻或者减轻处罚。

被告人用自己非法收受他人的钱财扶贫帮困、社会赞助等行为，没有经过组织程序，属个人行为，且被告人的受贿行为已实施完毕，其赃款去向并不影响受贿罪的构成，故对这些款额不能抵扣其受贿数额，但可作为量刑情节予以考虑。

据此，作出（2005）新刑初字第43号判决：

被告人文建茂犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币60000元。

    一审宣判后，文建茂不服，提出上诉。

湖南省永州市中级人民法院二审认为，上诉人文建茂身为国家工作人员，利用担任新田县教育局局长的职务便利，多次非法收受他人财物（二审认定78400元），并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。

受贿款中有34000元用于公务开支、捐赠和上交局财会室，且有证据证明，可从其受贿金额中予以扣除，不以受贿论处。

因此文建茂实得贿赂款44400元。

文建茂在被纪委“两规”当晚就对自己的主要受贿事实作了交待，可视为自首，且已向新田县人民检察院交退款100000元，可认定其确有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。

据此，作出（2005）永中刑二终字第78号刑事判决：

一、维持新田县人民法院（2005）新刑初字第43号刑事判决对被告人文建茂的定罪部分；二撤销新田县人民法院（2005）新刑初字第43号刑事判决对被告人文建茂的量刑部分；三、上诉人文建茂犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

    本案终审判决后，湖南省高级人民法院启动审判监督程序，指令永州市中级人民法院进行再审。

    永州市中级人民法院再审认为，原审被告人文建茂身为国家公务人员，无视党纪国法，利用其担任新田县教育局局长的职务便利，多次非法收受他人和相关业务单位的财物共计人民币98800元，并为其谋取利益，其行为已构成受贿罪。

原公诉机关指控文建茂的109300元受贿款中有31000元用于公务开支和捐赠是实，因该款处于文建茂个人的实际控制之后，其用于偿还单位债务和捐赠系其个人行为，该款项的来源和性质并未公开，局财务室无收支记录，违反财务制度，不能冲减受贿金额。

鉴于文建茂未实际所得，可作为从轻情节予以考虑，但文建茂收受李某的3000元贿赂款后在司法机关查处前已上交局财务室，可不以受贿论处。

被告人具有自首情节，且在侦查阶段主动退赃款人民币值10万元，有从轻、减轻处罚情节，原二审判决认定受贿金额有误，且对其适用缓刑不当，应予纠正。

据此，作出（2006）永中法刑再终字第4号刑事判决：

一、维持本院（2005）永中刑二终字第78号刑事判决和新田县人民法院（2005）新刑初字第43号刑事判决中对被告人文建茂的定罪部分；二、撤销本院（2005）永中刑二终字第78号刑事判决和新田县人民法院（2005）新刑初字第43号刑事判决中对被告人文建茂的量刑部分；三、被告人文建茂犯受贿罪，判处有期徒刑三年。

                                [评析]

    作为数额犯，贿款数额是决定受贿罪与非罪、罪重罪轻的关键要素。

行为人接受他人财物后未占为己有，而是用于本单位的公务支出或相关公益活动，对于这种情况能否认定为受贿罪，如果确认为犯罪，能否酌情从轻处罚？

由于相关的立法与司法解释均未涉及这一问题，因而，各地在司法实践中对此类行为的认定不尽一致，理论界对此也有不同的见解。

文建茂受贿案以及在其之前的湖南省临湘市原副市长余斌受贿案的一波三折，焦点分歧即在于“贿款公用”的司法认定。

文建茂、余斌均因此分歧曾被从轻处罚获缓刑，也因此分歧而倍受社会关注被再审。

    一、“贿款公用”的行为特征

    为了确保对“贿款公用”行为作出正确的法律评价，有必要先对其行为特征进行必要界定。

    所谓“贿款公用”就是受贿主体在接受贿赂后，私自（或曰擅自）将所受贿赂用于公务开支或以单位名义进行扶贫帮困等捐赠公益、慈善活动的行为。

如文建茂受贿案中，被告人文建茂以教育局的名义将自己收受的钱捐赠给新田县文学艺术界联合会人民币9000元和替原新田县教育局教育服务中心归还所欠李元广办公用品款人民币20000元的行为。

“贿款公用”行为的主要特征：

一是贿款公用人是具备受贿罪主体资格条件的收受贿赂的本人；二是行为人已经接受了贿赂；三是其本人处分了其所接受的贿赂；四是行为人是私自、擅自以单位名义处分贿赂，未经组织程序，是个人行为而非单位行为；四是行为的表现是大公无私、互助友爱的良善行为。

    二、“贿款公用”行为的法律评价

    目前，关于“贿款公用”的司法认定，理论界和实务界主要存在以下观点：

一种观点认为，受贿人接受贿赂后，将贿赂用于本单位的日常支出或相关活动，说明他在主观上对该贿赂没有非法占为己有的故意，因而不具备受贿罪的主观要件，不能以受贿罪论处。

文建茂案二审结果基本体现了这种观点；第二种观点认为，受贿人接受贿赂后，已经构成了受贿罪的既遂，至于其将贿赂用于本单位的支出，只是受贿人对赃物的处理，是赃物的去向问题，不影响受贿罪的成立，但可酌情从轻处罚。

文建茂案一审和再审结果体现了这种观点；第三种观点则认为，贿款去向行为处在受贿行为之后，其从属于受贿行为，赃款的使用去向并不是法律定夺受贿罪的构成要件，而受贿者的主观故意成为了主要考量因素。

以受贿款用于公务消费为由从轻处罚在立法上找不到根据，尤其在当前强调依法治国，民众期望肃清腐败的语境下，人民法院从轻处罚贿款公用的腐败分子，无异于在“万众瞩目”的反腐形势下自退一步，为受贿者拱手让出周旋余地和空间，不利于保持对贿赂腐败的法律高压。

所以，“贿款用于公务支出”不应成为从宽处罚的依据。

第四种意见认为，一些人接受贿赂后又将之用于公务、公益支出的行为，既不能简单地因其“公用”结果而一律不定罪，也不能简单地因其非法收受财物行为已完成而一律追究刑事责任，要具体案情具体分析。

只有在被告人将财物用于公务或公益性支出时，公开了此笔财物的来源或性质的，才可以不以犯罪论处。

如果行为人私自将收受他人的财物，用于公务或公益性支出而未予公开的，就只能在量刑时作为从轻情节考虑，而不能不追究刑事责任。

    以上观点各有见地。

第一种观点将是否用于本单位日常支出作为影响受贿罪构成的必然因素，但司法实践中大量案例说明，受贿人将贿赂用于单位支出，并不必然说明其主观上不具备受贿的故意，如有的因为担心被告发、被查处，而掩盖受贿犯罪事实；有的因为对方所要求的利益未实现等等，都可能促使受贿人将己接受的贿赂用于单位支出。

第二、第三种观点在肯定贿款公用构成犯罪的前提下，对受贿人应否受到从轻处罚持有不同的态度。

而第四种观点则是强调应当根据个案的具体情节，区别对待，不能一概而论，而且将“贿款公用”时是否公开了贿款的来源和性质作为罪与非罪的分界线。

    三、“贿款公用”的司法处置

    前面我们分析了实例中贿款公用的行为特征和理论及实务界的几种观点，面对司法实践中越来越多的类似案件，我们究竟应当如何处置。

笔者认为，贿款公用，定罪、从宽是原则，其它处理为例外。

    1、原则上应定罪。

我国刑法规定：

“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪”。

从法条规定解释，主动索取贿赂和被动收受贿赂是受贿的两种基本方式。

对于索贿或事先约定贿赂的，行为人主观上具有明确的受贿故意，客观上也利用职务上的便利，获取了他人的贿路，整个犯罪构成己经完成；对于被动收受贿赂方式，如果行为人被动收受贿赂后，在合理的时间内未及时向单位纪检监察部门或有关负责人报告并移交贿赂，就不能排除行为人最初主观上的受贿故意，事后的贿款公用行为不影响前行为的性质。

也就是说，行为人的主客观表现已经完全符合刑法所规定的关于受贿罪的构成要件，事后的贿款公用行为在一般情况下构成阻却犯罪成立的事由。

但在某些特定情况下贿款公用行为影响行为人受贿主观故意的认定，而难以界定为犯罪。

司法实践中主要有两种例外的情况：

（1）行为人在被动接受他人钱财后，及时向纪检监察部门或有关负责人报告，单位决定（行为人是单位主要负责人也可决定）将贿款公用的，行为人不构成犯罪；

（2）收受他人钱财后先将之公用，然后及时向纪检监察部门或有关负责人报告；或虽报告但未经单位同意擅自所收钱财公用的，因其受贿的主观故意不明显，以疑罪从无原则，不作犯罪处理。

但如能查明行为人在接受贿赂后合理时间内未报告，只是因得知被告发、被查处或怕被告发、被查处，而将贿赂用于单位支出或其他活动的，应以受贿罪论处。

报告程序是此两种另外处理的必经程序。

报告是排除行为人受贿故意的“公示”。

报告包括钱财来源于何处和公用在何处两个基本内容，否则，不能适用例外。

因为公务性开支在行为人未有报告“公示“的情况下，始终处于可由单位“报销”的法律地位，不能有效地排除其受贿的主观故意，只有经过了报告的“公示”，才能排除其以后从单位重新报帐占有贿赂的可能。

因此，报告是排除行为人受贿故意的基本依据。

    2、原则上应酌情从宽处罚。

宽严相济是我们党和国家一贯坚持的刑事司法政策，是“罪责刑相适应”的刑法原则在刑事审判工作中的具体体现。

尽管犯罪既遂后罪行不可逆转，受贿款是否使用、如何使用均不影响行为性质的定性，但就象挪用公款用于营利活动、挪用公款从事非法活动与普通的挪用公款行为，交通肇事逃逸与交通肇事后积极抢救一样，后续行为的方式对前行为定性虽没影响，但对前行为的处理却有着十分重要的意义；也如侠盗的“杀富济贫”与土匪的“杀人越货”一样，同属一种罪行，但社会公众会会给予不同的社会评价，这种评价也是处罚时必须考虑的量刑酌定情节。

    量刑情节是人民法院对犯罪分子裁量刑罚时作为决定判处刑罚轻重或者免除刑罚处罚所应根据的各种事实情况。

它是为构成某一犯罪所必要的基本事实，即属于某一犯罪构成所必需的主客观要件的事实以外的其他能够影响犯罪社会危害程度和各种事实，如自首、立功、主犯等。

这些事实由于不是犯罪构成所必备的事实，因而与定性无关，但其能够反映犯罪人的主观恶性大小、人身危险性等。

自首、立功等刑法明确规定量刑时必须考虑的情节属法定量刑情节。

而酌定情节，是指在刑法中虽没有明确规定，但是法官可以根据立法精神和审判实践经验，结合具体案件，抽象概括出来并对量刑具有影响的情节。

比如说犯罪的动机、手段、时间、地点、侵害对象以及损害结果、罪后态度等。

受贿者将赃款用于公务支出，而不是私人挥霍，犯罪分子的主观恶性显然有所减小，而且，在某种程度上也减轻了犯罪的损害后果，把“贿款公用”作为量刑酌定情节予以从宽处罚，符合刑法规定的量刑原则。

    在“受贿款公用”中，犯罪嫌疑人受贿、为他人谋取不正当利益在先，已经完完全全构成了受贿罪，因此，他的行为首先是负道德的，但是，犯罪嫌疑人将赃款用于公务支出，在处理赃款的过程中，却也体现出了一定的道德感，说明白了，“受贿款公用”就是一种典型的次道德。

次道德也是一种道德，所谓“盗亦有盗”，如果犯罪嫌疑人在实施不正当行为过程中尽量减少了对他人和社会的损失，或者事后甚至还做出具有正面价值意义的道德行为，这种行为从一定意义上讲，是一种悔罪表现，是应当值得肯定的。

立法规定了自首、立功等法定量刑情节，其初衷，也应该是如此。

“受贿款公用”从宽处罚，这正体现了法律对次道德的激励和赞赏。

倡导次道德，绝不是纵容违法犯罪，只是在无法消除某一行为时，希望这种方法能尽可能减轻这些行为对人类社会的伤害度。

    “审理刑事大案要案一定要在定罪量刑上把握好宽严相济这个度。

要做到宽严并用，宽严有据，宽严适度，既不允许任何人有超越法律的特权，法外开恩；也不能因为有社会舆论压力就人为拔高，不是越重越好，更不是不分情节轻重一律顶格重判”。

肖扬院长最近在全国审理刑事大案要案会上的这段讲话，为我们正确处理媒体关注的有关“贿款公用”案件提供了更加明晰的定罪量刑裁判方向。

    来源：

湖南省高院研究室

当代中国法律与道德的冲突的主要类型与具体表现

1.实质意义上的冲突与形式层面上的冲突。

从理论上来说，在一特定社会里，作为人们行为规范的道德和法律应该是一致的，否则人们将无所适从，但现实生活中经常听到“合理的不合法，合法的不合理”的说法。

这句话形象地反映了法律与道德的冲突与矛盾。

现实生活中法律与道德冲突一般有实质意义上的冲突与形式层面上的冲突两种类型。

第一，由于道德体系与法律体系的不同价值导向所形成的冲突，这是实质意义上的冲突。

一般说来，随着社会生活的变化，道德与法律也会根据自己与社会生活的结合的特有方式不断发生变化。

一个国家和地区的特定时期，只有一个以国家名义制定或认可的法律体系，这就是现代法治所要求的法律的统一性。

而道德体系却并非如此，除了人们在共同的社会生活实践中形成了与法律体系相一致的占主流地位的道德体系之外，由于人们的不同经历，还可能存在不同于这一主流道德体系的道德观念。

而在社会结构发生急剧变化和转型的当代中国，虽然在政府的积极推动下，为了适应建立市场经济体制的要求，国家制定了大量的法律法规，但整个社会结构的转变是一个缓慢的过程，而中国国土辽阔、社会经济发展极不平衡这一事实，又加剧了中国社会结构转型的复杂性和长期性。

所以，在这一特殊的社会转型时期，由于道德观念转变相对于政策推动的滞后性，除了与现代法律体系相适应的道德体系之外，还存在着其他如传统道德、后现代道德等。

这些道德体系与现代法律体系对人们的行为进行评价的标准是不一样的。

这种不一样的标准必然会对人们的同一行为有着赞成或反对、肯定或否定等不同的评价，从而形成法律与道德的冲突。

事实上，人们的实践行动都是有意识的，如果人们不能处理好这一特殊时期法律与道德的冲突这一问题，那么它必将极大地影响社会结构的转型和社会发展进程，影响着我国法治建设的进程。

特别在中国社会结构发生急剧变化和转型的当代，它主要表现为体现自然农业社会的、道德与法律不分的传统与现代社会市场经济社会道德与法律的相对分离的要求的冲突。

第二，由于法律与道德调整方式的不同要求而形成的冲突，笔者姑且称之为“形式层面上的冲突”。

这是指在一个相对稳定发展的时期里，虽然从总体上来看，道德体系与法律体系是一致的，都是特定社会的伦理要求的反映，但是因为这两种行为规范的独特性，使得两者呈现出不同的具体内容与特征。

笔者认为，由此所造成的法律与道德冲突并不是实质意义和根本意义上的，而只是形式上的和表象上的，因为它们毕竟有着共同的分母——特定社会的伦理现实。

这种意义上的法律与道德的冲突具体包括以下几个方面：

第一，反映和表达社会伦理的真实性程度不同而引起的冲突，即法律和道德在概括和反映社会生活条件时准确性程度不同而引起的冲突。

虽然法律的内容是特定社会伦理要求的反映，立法者不能随心所欲地创制法律，但在现实性上，由于立法者对社会物质生活条件的认识、对立法规律的认识和运用以及立法技术、文化传统等诸多因素的影响，法律的内容并不具有天然的合理性。

而道德常常是人们在共同的、长期的社会生活实践形成的共识，但同时它具有明显的地方性特征和主观性特征，与每个个体的生活经验密切相关。

所以其在反映社会生活的准确性上必然受到限制。

第二，道德的理想性与法律的现实性特征所形成的冲突。

道德追求理想和高尚的社会正义，体现着社会公众对美好生活的向往。

法律可以也应当成为公民普遍遵守的道德义务，高尚的道德却不能也不应成为公民普遍的法律义务。

法律追求经过提炼后的社会正义，是最低的道德标准，目的在于维系整个社会的秩序稳定和安全。

所以，法律是面向现实的，现实社会关系的法律化、制度化，是法律建设的不变的追求，法律总要亦步亦趋地紧跟现实。

现实生活中，当社会条件发生变化时法律往往是从为了解决问题而制定出与已有道德观念不符的法律。

第三，法律的程序性要求与道德的实质性要求之冲突。

一般而言，法律有明确规范，严格的程序要求。

合法的行为有实体和程序两方面的规定。

不管是实体违法还是程序违法都是违法行为。

道德只是实体性规范，不存在程序性要求。

如果某一行为既符合道德规范，又符合法律实体规范，但不符合法律程序性规范，这一不合法的行为却因道德评价注重动机、结果而在道德上作出肯定性的评价，从而与法律评价相冲突的。

第四，法律的形式性、确定性要求与道德的实质性、原则性要求之间冲突。

对此,笔者将在后文中有详细的论述。

另外，法律还有技术上、时效上的规定，当道德评价与这些方面的规定不一致时，也会导致冲突的发生。

2.当代中国法律与道德的冲突的现实表现。

近代以来，特别是改革开放以来，我国法律与道德的冲突日益凸现，其在社会生活中主要表现为“合理不合法”行为和“合法不合理”行为的存在。

〔7〕就“合理不合法”的行为而言，其在现实生活中主要有以下几类：

（1）“大义灭亲”类。

在中国古代，“大义灭亲”是指为了维护正义，对犯罪的亲属不徇私情。

现在一般是指为了社会或他人的利益，即所谓的“义”，而将自己的亲人提交给法律制裁或自己对其实行“制裁”。

〔8〕但这里的“大义灭亲”是指后一种情况，这种情况往往是符合道德的，但是不符合法律的要求，因此要受到法律的制裁。

比如说，江苏泰兴市张桥镇常巷村村民伏继祥因患无法救治的脑瘤而导致其性情大变，经常在村里酗酒闹事，调戏妇女，甚至多次伺机强奸自己的母亲，成了村里的“公害”。

其父母伏余良、丁玉南夫妇觉得留着儿子无论对村里还是家庭都后患无穷，便将其推入河中使其溺水而死。

〔9〕

（2）自力救济失当类。

这种情况往往是指人们因为根据法律途径，无法快速而有效地实现自己的权利或者根本没法实现自己的权利而采取违反法律的自力救济的方式来实现。

比如，广东中山市34岁的林某因不满其父的赌博、打骂自己及亲人以及磨刀欲杀自己与姐姐的行为，便在两人又一次发生口角之后，将其父亲按倒在地，用枕头死死捂住他的脸，致使其父窒息而死。

〔10〕（3）“为民除害”类。

为民除害在道德上应该是值得赞扬的行为，既包括合法行为，也包括违法行为，但这里主要是指违法行为，即人们未经法律许可而对危害社会和他人利益的人私自进行处罚。

有这样一个案例：

30多岁的李某是凉水泉村8组村民，曾多次敲诈勒索、盗窃，害得村里人家家傍晚闭户不出。

李因吸毒曾多次被公安机关抓获。

在当地办庙会的那一天，李过来找庙会主持者说要“弄点钱吸烟”。

因为此次活动属村民集资，其要求遭到拒绝。

随后，李手持菜刀找村干部算账，被激怒的村民们围在街道上，用木棒、石块、砖块等“教训”李，一时间，三四百村民男女老少，甚至连行人也开始动手，李当场被打死。

〔11〕（4）利他动机违法类。

这一类行为是指当人们处于选择符合法律的行为与符合道德行为两难的特定情形下，因为选择了符合他人和社会利益的道德行为而违反了法律。

比如，2005年6月16日，一个叫阮怀莲的孕妇在昆明东川区人民医院临产，因大出血急需输血急救。

因医院恰巧AB型血不足，在向社会紧急求助未果后，该院医生卢新华主动献血急救病人。

考虑到东川区距昆明来回需5、6小时路程，恐向昆明市血液中心求助耽误对患者的抢救，在报请东川区卫生局备案后，东川区人民医院用卢新华医生捐献的200CC血液，挽救了阮女士的母婴两命。

但根据《中华人民共和国义务献血法》，这一行为属于非法自供血液，所以被相关机关处以罚没非法收入和罚款共13360元。

〔12〕当然，除此之外，还存在着许多为了规避法律类的“合理不合法”行为，但这里的“合理”显然不是符合一定的道德，而是指符合一定成本——收益分析的利益最大化追求。

所以，笔者不认为它是法律与道德的冲突。

而现实生活中的“合法不合理”行为主要有：

（1）对“合理不合法”的行为的法律处理。

一般而言，法律与道德的冲突主要表现为“合理不合法”的行为的大量存在。

如果对这些行为严格依照法律的规定处理，那么这种处理行为又成为“合法不合理”的行为。

比如说，《武汉晨报》报道说，有一位“的嫂”在武昌火车站为了替一位怀孕7个多月的孕妇取行李，在禁停区停了不到2分钟，结果受到交警扣分罚款的处罚。

尽管“的嫂”苦苦辩解，周围群众也帮忙求情，但交警不为所动。

为此在场的群众议论纷纷，大家认为“的嫂”是为了做好事才违章，且违章时间不长，又没造成交通堵塞，交警应该适当通融一下。

但法律界人士一般认为交警对“的嫂”的处罚完全正确。

〔13〕

（2）现实生活中还有“钻法律空子”的、但明显违背道德的行为。

这一类行为是由于法律的不健全所造成的，而当事人正是利用了法律调整的空白与漏洞和“法不禁止即自由原则”而导致了法律与道德的冲突。

三、当代中国法律与道德的冲突的主要原因分析

1.法律与道德冲突的理论逻辑：

形式正义与实质正义。

正义是任何时代人类必不可少的追求，也是任何一个社会的基本伦理理念，它一般是通过法律与道德对人们行为的规范来得以实现。

一般认为正义至少包括以下两个含义，即相同情况相同对待和不同情况区别对待。

然而，在确定情况下，人们将之判断为相同情况还是不同情况的标准可能是不一样的。

正如当代最著名的法学家哈特所说：

“正义观念的结构是相当复杂的。

我们可以说它有两部分组成：

（1）一致的或不变的特征，概括在‘同类情况同样对待’的箴言中；

（2）流动的或可变的标准，就任何既定的目标来说，它们是在确定有关情况是相同或不同时所使用的标准。

”〔14〕就是对确定某一情况到底是相同情况或不同情况时，作为实现正义的重要途径的法律与道德表现出了各自不同的侧重点。

法律一般更容易将其归结为相同情况从而实现形式上的正义，而道德却侧重于将其归结为不同情况应该作出区别于法律规则的价值判断，从而实现实质上的正义。

形式正义应该是以实质正义为其目的，但形式正义本身的独立性和特征，使它可能背离实质正义的要求，出现以下两种情况：

第一，体现普遍规则的抽象正义可能导致具体正义得不到实现。

比如，就湖南临湘市原副市长余斌将受贿得来的15万多元用于解决下属乡镇学校等实际资金困难问题这一案件来说，假如余斌真的只想用通过受贿的方式来解决老百姓的实际问题，那么如果将其与只想将受贿款占为己有的其他受贿人员一样按照刑法规定定罪量刑，显然会使许多人觉得不符合实质正义之要求。

但若就此原因不将其定罪量刑，那么，就可能使受贿行为因各种理由而合法化，这将造成更大的不公正。

正是因为法律只能涉及表现在外