劳动合同法解读与应对指南.docx
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劳动合同法解读与应对指南
某某物业《劳动合同法》解读与应对指南
一、劳动合同法关键条款的解读
1、合同订立的关注点
2、订立无固定期合同的条件
3、试用期的界定
4、经济补偿金（16种支付8种不付）、违约金与赔偿金
5、法律风险
二、劳动合同法实施后对公司的不利因素分析
1、禁止设定担保和收取抵押金：
2、企业规章制度民主程序的禁令
3、建立劳动关系要规避事实劳动关系风险
4、解雇成本增大
5、固定期限合同的限制
6、违法解聘将承担严重后果
三、对合同法实施后的应对措施
1、重新评审现有员工。
2、应对社保缴纳的方式。
3、修正规章制度，增强民主程序。
4、严格把握招聘与录用环节。
5、加强员工柔性化管理。
6、延长合同签订期限，约定合同内容。
7、严格把握招聘与录用环节。
8、加班费与押金问题。
9、可能出现的12种败诉点与对策。
《劳动合同法》被称为是劳动和社会保障法制建设中的又一个里程碑，其在劳动保障法律体系中的重要地位以及对劳动关系调整的重要性可见一斑。
特别是相比于《劳动法》，《劳动合同法》中有许多重要的调整，对于已经习惯和适应了《劳动法》的约束，对劳动合同法的变化，公司需要针对法条的诸多变化，从管理上缜密应对。
下面是应对的实施办法。
一、劳动合同法关键条款的解读
《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。
内容共8章98条。
（一）合同订立须关注的关键点：
1、已建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
2、劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
3、订立无固定期限劳动合同的条件：
（1）、员工在该公司连续工作满十年的；
（2）、公司初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，员工在该公司连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（3）、连续订立两次固定期限劳动合同，且员工没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
4、试用期的规定
（1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
（2）同一公司与同一员工只能约定一次试用期。
（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
（4）试用期包含在劳动合同期限内。
劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（5）员工在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于公司所在地的最低工资标准。
（二）、经济补偿金、违约金与赔偿金
经济补偿按员工在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向员工支付。
六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向员工支付半个月工资的经济补偿。
1、需要支付经济补偿金的16种情况：
1）、协商一致解除合同，由公司提出解除的；
2）、员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期届满后不能从事原工作，且未能就变更合同协商一致，公司与员解除合同的；
3）、员工不能胜任工作，经过培训或调整岗位仍不能胜任，公司与员工解除合同；
4）、合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，与员工协商，未就变更合同内容达成协议，公司与员工解除合同的；
5）、具有法定情形，进行经济性裁员的；
6）、公司未按合同约定提供劳动保护和劳动条件，导致员工解除合同的；
7）、公司未及时足额支付劳动报酬，导致员工解除合同的；
8）、公司未依法缴纳社会保险费，导致员工合同解除的；
9）、公司规章制度违反法律法规，损害员工权益导致员工合同解除的；
10）、公司以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使员工在违背真实意思情况下订立或变更合同，导致合同解除的；
11）、公司以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫员工劳动，或公司违章指挥、强冒险作业危及员工人身安全，导致员工合同解除的；
12）、除公司维持或提高劳动合同条件续订劳动合同，员工不同意续订情况外，合同到期终止固定期限的合同的；
13）、公司依法宣告破产，导致合同终止的；
14）、公司解散、被吊销营业执照或责令关闭，导致合同终止的；
15）、法律法规规定的其他员工可随时通知公司解除合同的；
16）、法律法规规定的其他情形。
2、不支付经济补偿金的情形
1）、员工自己提出解除合同的；
2）、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
3）、员工提前三十日以书面形式通知公司，可以解除劳动合同。
员工在试用期内提前三日通知公司，可以解除劳动合同。
4）、在试用期间被证明不符合录用条件的；
5）、严重违反公司的规章制度的；
6）、严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的；
7）、员工同时与其他公司建立劳动关系，对完成公司的工作任务造成严重影响，或者经公司提出，拒不改正的；
8）、员工被依法追究刑事责任的。
3、违约金支付情况：
在约定培训与保密、竞业条件下支付的。
4、赔偿金：
违反本法规定解除或终止合同的，按经济补偿金的2倍支付。
按实际情况承担赔偿责任，87条、88条、89条、90条，91-93条承担连带责任。
（三）、法律责任
1、公司自用工之日起超过一个月不满一年未与员工订立书面劳动合同的，应当向员工每月支付二倍的工资。
2、公司违反本法规定不与员工订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向员工每月支付二倍的工资。
3、未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付员工劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付员工工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向员工支付经济补偿的。
责令公司按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向员工加付赔偿金。
二、劳动合同法实施后对公司的不利因素分析
劳动合同法的实施，增加了企业人力成本和用工风险、增加了解除与终止劳动合同的附随义务与告知义务及履行法律程序义务、辞退员工就得困难、违法用工面临更为严厉的惩罚。
实施合同法不能突破四条底线：
与员工建立劳动关系必须签订合同、报酬不底于最低工资标准、同工同酬，保障员工自由择业。
（一）、禁止设定担保和收取抵押金：
目前公司为了应对协防人员流动较快，保证对所配备物品的有效管理，对协防人员收取500－2000元不等的押金。
押金已收取33万元。
劳动合同法明确规定：
公司招用员工，不得扣押员工的居民身份证和其它证件，不得要求员工提供担保或者以其它名义向员工收取财物。
这个矛盾十分突出、十分尖锐、十分敏感。
加班费面临同样问题。
（二）、企业规章制度民主程序的禁令：
《劳动合同法》规定，公司在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经员工代表大会或者全体员工讨论，提出方案和意见，与工会或者员工代表平等协商确定。
即民主程序成为公司规章制度制定和修改的必经程序，否则规章制度无效。
这就要求公司建立健全工会或员工代表大会，签订集体合同，并及时履行规章制度的公示、培训、记录和告知程序。
（三）、建立劳动关系要规避事实劳动关系风险
《劳动合同法》规定，建立劳动关系从用工之日起，应当订立书面劳动合同。
已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
如果在超过一个月还未订立书面劳动合同，则有可能面临着赔偿员工双倍报酬或者与之签订无固定期限劳动合同的双重“风险”。
公司现在对一线人员均没有签合同。
合同法施行后，这种事实劳动关系的存在，就是炸弹。
签了合同，又会面临新的问题。
按现在实有人数测算，人力成本增加40%左右。
高新区的社保基数07年是846元，08年要提高到1000元左右，而一线保洁人员工资不过600元左右。
工资与社保基数的差额部分，一旦员工不意承担，也是公司的风险成本。
且保洁员绝大多数是非城镇户口，对非城镇户籍人员的社保尚无明确规定。
因此，就要求公司在招聘用工过程中要遵守法律，制定明确的任职要求与胜任力标准，聘用员工及时签订合同，避免因草率用工、因事实劳动关系产生风险。
（四）、解雇成本增大
《劳动合同法》扩大了经济补偿金的支付范围，除了员工没有过错被解除劳动合同需要支付经济补偿金外，劳动合同到期时，公司不签订劳动合同的，也需要向员工支付经济补偿金。
如公司签订了三年期劳动合同，合同到期终止，不续订合同的员工有20%，会支付相应经济补偿金。
加之最低工资标准提高，保洁人员解雇成本增加。
（五）、固定期限合同的限制
《劳动合同法》规定，如果公司与员工连续签订两次固定期限劳动合同之后再次续签，就应该签订无固定期限劳动合同，即法律诱导劳动关系的稳定和长期化。
这与现阶段公司采用的短用工方式（一年签订一次劳动合同）正好相反。
因此，要把好用工的入口关，与什么人签订什么劳动合同，是否使用劳务派遣用工，要及时明确的做出选择、决断。
签中长期用工劳动合同成为必然选择。
（六）违法解聘将承担严重后果
《劳动合同法》规定，公司违法解除或者终止劳动合同，员工要求继续履行劳动合同的，公司应当继续履行。
即《劳动合同法》实行后，如果公司出现违法解聘的情况，是否继续履行劳动合同的决定权在员工，而不是公司。
同时，《劳动合同法》增加了对公司的惩罚性规定，即如果员工不同意继续履行劳动合同，公司需要支付双倍的经济补偿金。
因此，公司在解除劳动合同时，是否具有充足的法律依据非常关键，否则将承担更严重责任。
三、对合同法实施后的应对措施
（一）、重新评审现有员工。
对现有员工从品德、技能与绩效三层面在12月30日前重新评定，对一些问题员工，及时劝退，以减少新合同法实施后的风险与经济赔偿，减少解雇成本。
把现有人员按四类劳动合同普查统计（目前在职10年以上的有2人，10年以内1145人，临时的85人），做到心中有数。
起草劳动合同样本，12月26日前与相关律师、法律顾问探讨，尽可能合情合理合法。
（二）、应对社保缴纳的方式。
目前对现有人员130人有社保，近1000人没有缴纳。
按照岗位编制，尚有400人的缺编，这样1400人的社保费用，基数按846元测算，缴纳五险一金，一个月公司净增加近60万元人力成本。
要减少成本，应对的方式有四种可供选择：
1、以收定支。
以预算的收入向前倒推，在有限的人力成本基础上，定岗定编，实现收支匹配。
同时，在其他成本费用不能压缩的情况下，压缩人力成本，实施减员。
2、对一线员工在招聘时或签合同时就明确，协商在原籍缴纳或不缴纳社保，如果愿意就录用，不同意这个条件就不予录用。
征求员工意愿，不愿意缴纳的，签协约书，表明自愿不交；或缴纳部分社保项目；在原籍缴的，需出示证明。
3、主动说明，如果不予缴纳，可给一定补贴，这个补贴标准低于缴纳标准。
举例：
一个保洁员，月工资600元，公司按600元缴纳的6项社保费用为306元，如果不缴纳这个费用，可给她补贴200元。
员工同意这样做，也可以减少整个人力成本。
4、劳动派遣
一种方式：
把一线业务外包，让专业的公司承接，把现有人员让其择优录用。
另一方式：
自己成立劳动派遣公司，以承接业务名义，只把相关人员择优录用取，以劳务公司的名义与各员工签订合同。
第三种方式：
使用劳务派遣公司的员工。
协约关系，承担一定的连带责任。
使用这种方式的利与弊：
1）、 对用工单位的利：
A、降低用工成本； B、人事管理关系简单； C、减少劳动争议；
D、方便人员流动； E、从琐碎事务中解脱出来。
2）、 对用工单位的弊：
A、 解决同工同酬的问题；
B、 与派遣单位一起承担对派遣员工的连带法律责任。
5、采用非全日制用工的方式回避部分风险。
如一些绿化季节工、水化验、看车棚、邮局等临时用工问题，一可解决同工不同酬；二可解决劳动合同的风险。
（三）、修正规章制度，增强民主程序。
成立公司工会、劳动纠纷调解委员会两个机构。
按照民主管理程序，修正规章制度，发挥工会与调解委员会作为调整劳动关系当事人的重要作用，以解除劳动合同法中工会的民主、监督作用；
1、公司在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、员工培训、劳动纪律、劳动纠纷等直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经员工代表大会或者全体员工讨论，提出方案和意见，与工会或者员工代表平等协商确定。
这些制度具体包括：
劳动合同管理制度、劳动报酬制度、福利制度、社会保险制度、休假制度、奖惩制度、人事管理制度。
2、在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者员工认为不适当的，通过协商予以修改完善。
公司直接涉及员工切身利益的规章制度和重大事项决定提前公示，培训或者告知员工、留下记录。
3、出现劳动争议时，通过调解委员会，可以将事情及时协商解决，避免诉诸法律。
（四）、延长合同签订期限，约定合同内容。
改变合同一年一签的方式，将3－5年中长期合同作为签订的首选；巧妙约定员工违约责任，如离职未提前30天申请者，约定一月工资作为违约金等；让员工填写对公司规章制度完全遵守的承诺书，包括优胜劣汰、末位淘汰制度及制度规定的其他方式的解聘条件。
同时签订保密与竞业协议。
（五）、严格把握招聘与录用环节。
完善现有的岗位说明书，重新梳理流程，规范岗位胜任条件，健全录用标准，运用严格录用条件，将潜在问题员工挡在门外。
要求各级直线管理人员具备更专业的人力甄选水平、慧眼识人的能力。
同时，要求应聘人员出具个人健康证明、无犯罪证明，辅之以背景调查等工具，化解风险。
序号
审查内容
可导致的风险
应对措施
1
学历、工作经历的真实性
招聘失败
行使知情权、签诚信承诺书
2
有无潜在职业病
解除合同受限
入职健康检查
3
年龄（16岁及以下）
行政处罚
查验身份
4
与其他单位的劳动关系解除
承担连带赔偿
开具解除证明
5
与其它单位有无竞业、保密义务限制
承担赔偿责任
签订不负有竞业协议书
6
外国人有无办理就业手续
违法，合同无效
查验身份、相关证件
（六）、加强员工柔性化管理。
在此法实施后，除了与员工签劳动合同外，采用柔性化管理。
所谓刚性管理是指根据成文的规章制度，依靠组织职权进行的程式化管理；所谓柔性管理则是指依据组织的共同价值观和文化、精神氛围进行的人格化管理。
采用非强制性方式，把公司的指令变为个人的自觉行动。
对员工的管理既可以凭借制度约束、纪律监督、直至惩处、强迫等手段进行刚性管理；也可以依靠激励、感召、引导等方法进行柔性管理。
如推进企业文化建设，增加福利项目，提供培训深造的机会，提供有薪假期、关心员工健康，丰富业余文化生活等更加人性方式。
柔性化管理将逐渐成为主流管理方式。
通过柔性管理，提升管理效率，进而提高工作效率，使劳动关系双方能得到和谐发展，合理合法的解除、终止员工合同。
修订薪酬福利制度、奖惩制度、绩效办法，编制员工手册、文化手册。
（七）、押金问题有两种途径解决，一是根据管理需要，签订培训协议，在协议中约定个人先垫付费用，工作到一定的年限给予报销。
二是与员工签订专项承诺书，明确保管的物件及丢失、损坏等的赔偿责任与法律追讨责任。
（八）、加班费严格按照先申报后加班的原则，严格控制。
能倒休的，加班给补休假，不能补休的按规定支付加班费用。
（九）、败诉点及对策
1、订立原则层面
败诉点
对策
订立合同时，如内容不合法或显失公平，或采用欺诈、胁迫等手段订立的，面临无效合同风险及赔偿风险
本着合法、公平公正、协商一致、诚实信用原则订立、变更和履行合同，避免合同败诉风险。
2、规章制度或公示层面
败诉点
对策
1）、制订、修改或决定直接涉及员工切身利益的规章制度或重大事项时，未经职代会或全体员工讨论，提出方案与意见，未与工会或员工代表平等协商确定。
规章制度需经过民主程序制订、合法、公示三个条件，才可作为依据；
规章制度制订修改需经过：
职代表或全体员工讨论、提出方案意见、与工会或员工代表平等协商确定、公示告知程序；
2）、直接涉及员工切身利益的规章制度或重大事项未公示、公告员工，或公示公告因方法使用不当，导致无法向仲裁或法院举证。
严格履行制度程序，保留讨论、协商的书面证据。
删除旧制度中不合法的条文。
公示的技法主是要内网、电邮、张贴、员工手册发放（保留记录）、规章制度培训（培训签到记录）、规章制度考试（试卷记录）。
3、入职审查层面
败诉点
对策
招聘过程简单化、形式化，审查不严，背景调查不细、拟聘员工双重劳动关系、拟聘员工资料不实。
严格制订录用标准如学历年龄、从业经历等，入职做背景调查，需要新聘员工提供离职证明及无竞业义务的书面证明；
4、未履行入职告知义务层面
败诉点
对策
公司未如实告知应聘者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全状况、福利报酬及应聘人需要了解的情况；这是主动承担的义务。
即使员工不提出要求也得主动告知。
实践中公司往往会忽视这个主动告知义务，导致发生“欺诈”的败诉风险。
公司主动履行告知义务，劳资双方均有知情权。
隐瞒真实情况将影响到合同的效力。
操作实务中，从举证角度考虑，公司应当以书面形式告知员工，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计
5、强令员工提供担保或收取财物的败诉风险
败诉点
对策
败诉节点一、公司在订立劳动合同时扣押身份证和其他证件
败诉节点二、订立劳动合同时要求提供担保，一般表现为要求提供担保人进行担保
败诉节点三、订立劳动合同时收取风险抵押金，一般以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取
严格执行法律的强制性规定，避免以上违法行为
为避免员工不当行为造成公司损失风险，可向第三方商业保险机构或金融机构购买商业保险转移风险
6、建立劳动关系过程中不订立或迟延订立劳动合同的败诉风险
败诉点
对策
败诉节点一、公司在与员工建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同，需支付双倍工资
败诉节点二、用工之日起满一年不与员工订立书面劳动合同的，视为公司与员工已订立无固定期限劳动合同
劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求，不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同
实践中公司应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗，订立劳动合同最迟不得超过一个月。
7、劳动报酬约定不明的败诉风险
败诉点
对策
败诉节点一、招用员工未订立劳动合同，也未约定或未明确约定劳动报酬
败诉节点二、虽已订立劳动合同，但劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确
①先订合同再上岗，或者虽暂未订立合同，但也应以书面形式约定劳动报酬
②已订立劳动合同的，劳动合同中对劳动报酬和劳动条件等标准进行明确约定，或发生争议时，尽量协商确定
8、无固定期限劳动合同环境下的败诉风险
败诉点
对策
败诉节点一、员工符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，公司拒绝订立
败诉节点二、在员工符合法定三种情形时，公司与员工订立固定期限劳动合同，员工也默认接受，但公司没有保留员工提出订立固定期限劳动合同的书面证据，时隔数月或者数年，员工突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资
败诉节点三、员工口头要求订立固定期限劳动合同，公司依员工的意思订立，但未保留员工提出订固定期限劳动合同的证据，履行一段时间后，员工反悔，要求公司支付两倍工资，如公司不能举证系员工提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险
①员工符合订立无固定期限劳动合同条件的，公司不得拒绝订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资
②如员工主动提出或同意订立固定期限劳动合同的，公司应当保留书面提出的相关证据
9、劳动合同订立程序瑕疵的败诉风险
败诉点
对策
公司单边持有劳动合同，或者虽给员工持有一份，但未保留送达证据
劳动合同必须给员工持有一份，并且应当有员工的签收证据
10、劳动合同必备条款缺失的败诉风险
败诉点
对策
公司提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者公司未将劳动合同文本交付员工的，由劳动行政部门责令改正；给员工造成损害的，应当承担赔偿责任
制作劳动合同应当具备必备条款，或者直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本
11、劳动合同试用期相关问题败诉风险
败诉点
对策
败诉节点一、试用期约定超过法定标准
败诉节点二、重复约定试用期
败诉节点三、签订单独试用合同
败诉节点四、试用期工资约定不合法
败诉节点五、试用期随意解雇
败诉节点六、人财两空风险：
根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，公司对员工提供出资技术培训的，员工在试用期内依法解除劳动合同的，公司不得要求员工支付培训费用
①试用期严格按照法律规定约定，不得超期
②与同一员工只能约定一次试用期，不得重复约定
③切忌签订单独的试用合同，不仅达不到约定试用期的目的，反而浪费了一次固定期限劳动合同
④试用期工资必须不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于公司所在地的最低工资标准
⑤试用期解雇员工必须有充分证据证明员工不符合录用条件，且要严格按照法定程序办理
⑥慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期
12、用人单位不给员工上社会保险的败诉风险
败诉点
对策
如果公司再不为员工参保，员工以此为由可以随时单方面解除合同
企业不仅要为员工补齐保险，还将交纳每天以千分之二复利计算的滞纳金
公司及时办理社会保险手续
行政人事中心
2007年11月9日
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