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论合同法第121条的存废
论《合同法》第121条的存废
解亘南京大学法学院副教授
2013-06-1015:
47:
00 来源：
《清华法学》2012年第5期
关键词:
《合同法》第121条；第三人的原因；违约；废止论
内容提要:
以《民法通则》第116条为蓝本“扩建”而成的《合同法》第121条，在“建立社会主义市场经济”成为时代主旋律的背景下，原本就不合时宜。
该规范不仅强行介入合同当事人对履行风险的分配，违背意思自治的原理，而且曲解了债的相对性理论。
因第三人原因导致给付目的不能实现的问题，本可以通过违约责任的一般规定（第107条）来应对。
第121条也不像不可抗力、情事变更规范那样具有作为任意规范的价值，应当予以废止。
一、序言
《合同法》在总则第7章“违约责任”的第121条，设置了有关因第三人的原因致使给付目的不能实现[1]之情形的责任分担规则。
依该条的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
”由于第121条未对“第三人的原因”作任何限定，因此，“第三人的原因”可能微弱到接近履行辅助人的通常疏忽，也可能强烈到接近不可抗力。
如果属于履行辅助人的通常疏忽，通常可以将违约的效果归属于债务人；反之如果属于不可抗力，那么债务人一般将获得免责。
从接近履行辅助人通常疏忽的程度到不可抗力之间，因第三人的原因造成的履行障碍存在着极其广阔的中间地带，真的能像第121条那般整齐划一地将一切给付目的不能实现的风险都划归债务人吗？
本文探讨该条的合理性问题。
尽管在某种程度上我国是一个没有民法传统的国度，当今主要的私法制度几乎都来源于法律继受，但令人遗憾的是，改革开放以来我国的立法作业向来缺乏母法意识，对于绝大多数的制定法规范，法律的起草者们均不交代其母法为何。
这就使得其后的法解释学缺乏依据母法的展开。
这一点在本文所关注的《合同法》第121条上亦不例外。
不过从比较法上看，该规则格外大胆，无论在德国法为代表的大陆法系上，还是更多体现英美法特色的国际条约中都难以找到类似的规范，当属我国之独创。
或许，这一条规定就不存在母法。
照理，如此特立独行的规则应当引起民法学界的高度关注，解释论的成果即使不至于汗牛充栋，也应当有相当可观的积累。
然而令人不可意思的是，围绕该条规则的解释论却相当贫瘠。
造成这种局面的原因可能有两种：
一种可能的解释是，该规则的涵义非常清晰，也不存在争议，所以毋庸多余的解释；另一种可能的解释，则是该规则隐含的瑕疵尚未被学界所察觉。
在笔者看来，很不幸，答案恰恰就是后者。
以下，本文力图通过全篇幅的文字来论证这一点。
二、立法意图
要对第121条做深入细致地评判，首先就需要确认起草者当初的意图。
遗憾的是，在十多年前国内对重要立法的立法资料的整理非常简陋，所能找到的有限的文献往往也只有只言片语的交代。
（一）《民法通则》第116条的扩张
关于第121条的立法理由，在时任全国人大法工委负责人的王胜明先生所撰写的介绍[2]中，完全没有提及。
从参与合同法起草的我国学者江平教授主编的文集中，可以看到当初设计的原委。
即，该条的源头可以追溯到《民法通则》第116条：
“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。
”《技术合同法》第19条也有类似的规定。
《合同法》第121条“在以上旧有合同法规定的基础上，将引起违约的上级机关扩大至一般的第三人，这样更适合于一般合同的适用”。
[3]至于最为关键的，《合同法》何以能够作此扩张，却完全没有提及。
既然对立法理由的交代语焉不详，那么我们只好从原点出发，探寻立法者的初衷。
要理解我国的立法，不能不结合当时的立法背景，特别是国家政策。
立法者在《民法通则》与《技术合同法》中设置上述规定是有其历史缘由的。
[4]
《民法通则》和《技术合同法》立法的关键时刻——1986年，距离1984年10月通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》时间很近。
这期间虽然在一定程度上导人了市场机制的理念，但指导经济工作的根本理念依然是“以计划经济为主，市场调节为辅”。
[5]在这一时期，经济法学界提出了之后相当长的一段时期占据支配地位的“纵横统一论”。
该理论将计划经济视为社会主义经济的本质属性，认为经济组织间的产品生产和交换都必须遵照国家的经济计划。
因此，基于国家经济计划形成的经济关系，不是单纯的财产关系，其中包含有权力性的要素，是一种全新的社会关系。
水平的经济关系与纵向的经济关系相互制约。
[6]但学界多认为，该理论的重点是强调水平经济关系受纵向经济关系的制约，即便是由企业参与的一切经济活动，即便要适用契约自由的原则，但也要服从国家的经济计划。
[7]
《民法通则》的制定正处于这种纵横经济关系论盛行的大背景之下，当时“大民法”还是“大经济法”的论战如火如荼。
《民法通则》第7条正是那个时代留下的印记：
“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”在论战阶段，民法与经济法的关系一直左右摇摆。
但等到《民法通则》第2条正式确立了其使命——“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，争论便被画上了休止符。
于是，企业之间的横向关系不再由经济法来调整，而是由民法来调整。
既然以计划经济为主、市场经济为辅，那么，国家的经济计划对市场的干涉便具有了正当性，不容置疑。
特别是对比重极大的全民所有制企业来说，主管的行政部门——上级机关几乎就是家长般地存在。
国有企业之间订立的合同，不过是对国家经济计划的执行手段而已。
[8]加之在当时的观念上没有清晰的财产权概念，国有企业并不享有独立的财产权主体地位，因此，当上级机关干涉——主要是国有企业间的——合同的履行时，哪怕承担违约责任企业也要无条件地服从。
企业承担违约责任后的善后工作，自然由扮演家长角色的“上级机关”来负责。
这在当时的时代背景下是合乎逻辑的。
然而，到了合同法的立法阶段，社会背景已经发生了变化。
早在1993年11月，中国共产党第14届代表大会就已经确立了“建立社会主义市场经济”的目标。
“政府管理经济的职能，主要是制订和执行宏观调控政策，搞好基础设施建设，创造良好的经济发展环境。
同时，要培育市场体系、监督市场运行和维护平等竞争，调节社会分配和组织社会保障，控制人口增长，保护自然资源和生态环境，管理国有资产和监督国有资产经营，’实现国家的经济和社会发展目标。
政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动。
”[9]统一合同法的制定方针也就是在这一年确立的。
之后确立的立法指导思想之一，便是“充分体现当事人意思自治，在不违反法律和公序良俗的前提下，保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关及其他组织的干预。
非基于重大的正当事由，不得对当事人的合同自由予以限制”。
[10]这里所说的合同自由不受干涉，显然不仅指締约，还应当包括履约，否则合同自由便毫无意义。
既然如此，《民法通则》第116条本身就已经不足为典范，但合同法的起草者们却为何又在其基础上将“上级机关”扩大至一般的第三人？
这样的设计难免有开历史倒车之嫌。
（二）合同相对性的体现
按照参与《合同法》制定的我国学者梁慧星教授的理解，第121条的制定是为了体现合同的相对性原则，可以防止当事人将合同以外的第三人拉人诉讼。
[11]也就是说，从债权人的角度看，他只能追究债务人的责任，而不能追究第三人的责任。
这种观点看似颇有说服力，却隐含了一个前提，即因第三人原因造成的给付目的不能实现都可以评价为违约。
然而，下文的论述将证明这个前提本身的妥当性就令人怀疑。
此外，这种观点对合同相对性的理解本身也有明显的漏洞。
所谓合同的相对性或者说债的相对性，原本是指债权人原则上只能向债务人主张债权，但该原则并不拒绝例外。
最主要的例外，除了债权人代位权、债权人撤销权外，还有一定要件下的债权侵害。
在成立第三人侵害债权的情形，债权人不仅当然可以直接向该第三人请求损害赔偿，而责务人未必就一定会承担违约责任。
[12]本文所讨论的因第三人原因造成的给付目的不能实现，完全就有可能是因为第三人对债权的侵害所导致的。
这时，债权人当然有权利直接追究合同以外的第三人的侵权责任。
三、学界与法院的理解
（一）学界的定性、解释及其初步评价
1.定性——违约责任的扩张
《合同法》施行后，学界也有人认识到了第121条的特异性。
他们也承认该条实际上扩张了违约责任的范围，即除了遭遇不可抗力和情势变更的情形外，债务人对于给付目的的不能实现都需要承担违约责任。
例如，“在大陆法系传统的理论上，债务人对于通常事变原则上是不负责任的，《合同法》突破了这一禁区，实为扩张违约责任的一个表现”。
[13]通说对这种立法并未作任何否定性的评价。
至于最为关键的问题——《合同法》何以能够突破这一禁区，却无人给出解答。
2.仅有的解释论
围绕该条的解释论，几乎是空白。
估计是民法学界一致认为该条不仅表述清晰，而且结论妥当，无需学者再指手画脚。
只有个别学者主张要对其作限缩解释，例如：
在债务人被他人伤害致其不能履行合同等情形，债务人不必承担违约责任。
[14]
这里，我们既可以看到主流观点对《合同法》第121条的首肯，也可以看到少数学者对第121条不加限制地适用所表现出的谨慎。
只不过这种谨慎表现为对第121条的限制性解释，并未从根本上否定该条的妥当性。
（二）司法实践的状况
与学界的冷清相比，司法实践中对《合同法》第121条展开的讨论显得相对热闹。
司法实践中对第121条的适用主要有以下的特点。
1.简单套用
从笔者在北大法宝的数据库中所搜集到的涉及《合同法》第121条的案例看，绝大多数的判决完全是按照字面含义来理解该条文，只是作简单的引用，便得出结论，几乎不作进一步的解释。
例如，旅客在客运车中途休息时在餐馆就餐吃火锅，其间服务员向炉中加酒精时，不慎引起酒精喷出燃烧，造成原告烧伤。
法院就直接引述《合同法》第121条，判决客运公司对旅客承担违约责任。
[15]这一点与学界的状况基本一致。
甚至有的判决将《合同法》第121条概括为“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”，似乎《合同法》第121条是一条理所当然的“定理”。
[16]
2.债权的绝对化
问题在于，这种简单的套用是否能得出妥当的结论呢？
如果结论是妥当的，那么简单的套用也未尝不可。
然而关于这一点，仅仅依据判决书的叙述恰恰难以判断。
这是因为，法院在审理此类案件时一般不对合同内容作实质意义上的确定作业，而是仅从形式上理解债权内容。
[17]这一点，在如下的判决理由中体现得淋漓尽致：
“但被告未履行把大米款带回的委托义务，虽是第三人原因造成违约，仍应向原告承担违约责任。
双方在运输合同中特别约定了委托代理，即‘由被告把大米款带回来’，被告自愿接受了这一委托，整个合同才成立。
被告未将大米款带回，应向原告承担违约责任。
”[18]实际上，任何合同都是双方当事人在一定的关系中达成的合意，这种关系决定了合同债权往往受到这种关系（主要是以往的交易经历、交易习惯、社会环境等）的限制——仅仅在某些前提下才负担“把米带回来”的债务，尽管这种限制没有被明示。
这部分内容便是合同的他律成分。
尽管在如何定位这种他律性成分的问题上存在着不同的理解，[19]但他律性成分的存在却是共识。
然而，在上述判决中，合同当事人在约定“把大米带回来”时所处的背景、关系完全被忽略。
如此一来，他律性成分完全被排除，合同内容只剩下了由自律性合意产生的规范，债权人的债权便被绝对化了，成为了超级债务——债务人负担排除万难（不可抗力除外）也要“把米带回来”的债务。
3.强调合同的相对性
一些裁判例从合同相对性的角度来理解《合同法》第121条，认为尽管是因为第三人的原因造成了“违约”，但合同关系仅存于当事人之间，所以还是应当由债务人向债权人承担责任。
例如，“合同具有相对性，合同一方由于第三人的原因造成违约的，应先向对方承担违约责任，再依据法律或约定解决与第三人的纠纷。
”[20]对于债务人因第三人对其的违约行为而导致的债务人不能向其债权人实现给付的免责抗辩，一些裁判例认为，根据合同相对性的原理，第三人与债务人之间的约定只能拘束他们双方，不能成为债务人对其债权人的免责理由。
[21]还有的裁判例针对债务人的免责抗辩认为，债务人与第三人之间的纠纷与债务人与债权人之间的纠纷不属同一法律关系，从而判定不予合并审理。
[22]
尽管角度不同，当上述两种观点都强调应当由债务人向债权人承担违约责任。
换言之，债权人不能向实际造成履行障碍的第三人主张权利。
关于从合同相对性的视角来理解第121条的问题性，在前文已经阐述。
不再赘述。
四、安全保障义务的绝对化
简单适用《合同法》第121条所带来的后果，远不止对债权侵害理论的破坏。
对121条不加限制地理解，还将导致另一个恶果，那便是为安全保障义务的绝对化倾向推波助澜。
在我国法上，有关违反保证义务的责任属于侵权责任的一种（《侵权责任法》第37条）。
依主流观点，该侵权责任是过错责任的一种。
[23]其实，既然过错要件已经客观化（等于注意义务的违反），再谈论安全保障义务是否属于过错责任已经没有意义。
真正重要的，是安全保证义务的具体内容。
主张过错责任的观点，其实是想告诫法律的适用者们：
安全保障义务并不是绝对的，绝不意味着只要出现了人身损害的结果就一定构成对该义务的违反，从而需要由“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”来承担侵权责任。
换言之，上述管理人、组织者是有免责可能的。
然而，由于《合同法》第122条宣称了合同责任与侵权责任的竞合，而在涉及两种责任竞合的因第三人引发的安全保障义务纠纷中，当被害人追究“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”违约责任时，将遭遇《合同法》第121条。
既然按照《合同法》第121条的规定，债务人应当无条件地对第三人原因造成的给付目的不能实现承担违约责任，那就意味着按照侵权构成有可能获得免责的管理人、组织者，在违约构成之下却几乎没有免责的可能。
法律效果上如此的悬殊，绝不会是立法者所预想和期待的。
由此可以看出，如果不加修正地适用《合同法》第121条来解决此类纷争，就会在实质上造成安全保障义务中的“过错”要件被架空，从而导致安全保障义务的绝对化。
《合同法》第条的根本症结究竟在哪里呢？
五、两种债权拘束力理论下的定位
《合同法》第121条试图解决的，是当合同债权因第三人的原因不能（完全）实现时债权人能否追究债务人违约责任的问题。
该规范触及的，其实是债权的拘束力问题，即一旦拥有了债权，债权人到底可以对债务人干什么？
以下再作具体批判之前，作为铺垫，有必要介绍一下围绕债权拘束力的两种完全不同的基础理论。
关于合同债权的基本框架——即合同债权的拘束力问题，存在着两种彼此完全对立的理论体系。
（一）债权—债务构成下的定位
一种是以传统德国法为代表的债权—债务构成。
所谓债权—债务构成的理论模式，指在面对合同债权的拘束力问题时，不在合同总则层面，而是在其上位的债法总则层面思考。
换言之，在探讨合同债权的拘束力时，作为债权发生原因的合同被舍弃不顾，而是将其与其他法定债权（特别是因侵权行为所生之债权）一视同仁。
这种构成强调债权为请求债务人为一定行为的权利——履行请求权。
该履行请求权的范围是无限的，无论债务人遇到怎样的履行障碍债权人都可以请求其作“完全的”履行。
从理论上讲，无论发生什么情势债务人都要履行该债务。
如欲限制履行请求的范围，只能在合同拘束力之外寻找凌驾其上的原理，如诚实信用、权利滥用等。
[24]因情势变更而导致的合同变更、因不可抗力导致的免责，都可以从这个涵义上来解读。
不过，这样具有无边请求力的债权显然是不合常理的。
对债权效力的进一步限制则依靠的是过错这个“装置”。
即要追究债务人的债务不履行责任，除了要给付的内容没有实现外，还需要债务人存在过错。
也就是说，债权—债务构成开始时不对债权的请求力范围作任何限制，但它事后通过“过错”这个“装置”使债务人的债务负担得以理性回归。
在债权—债务构成下，因第三人原因造成的给付目的不能实现的风险，主要是通过过错这个“装置”来分配的。
即如果被评价为债务人的过错，则债务人需要承担违约责任；反之，则债务人因为无过错而免责。
当然，如果第三人的原因强大到构成不可抗力的程度，则可以借助不可抗力规则免责。
（二）合同构成下的定位
另一种基本框架则是以英美法以及日本近年来的新动向为代表的合同构成。
所谓合同构成的理论模式，是将合同视为双方当事人对未来种种履行障碍所引发之风险的分配。
合同债权的拘束力不再被当做游离于合同之外的抽象的债权问题来看待，而是作为合同的问题来构成。
在合同构成之下，债务人之所以负担损害赔偿责任，不是因为有过错，而是因为他（她）通过合同承接了债务，不履行债务本身就是可归责的。
债务不履行责任或者说合同责任的核心是合同内容的解释。
[25]损害赔偿是合同债务所产生的效果，而非不履行时的过错所产生的效果。
[26]合同构成之下的债权，不再是请求力无边的权利,而是局限在一定关系之下的请求权，即债权人仅仅在某特定的前提下才享有请求债务人实现一定债权利益的权利。
它确定债权内容的进路与债权—债务构成恰好相反，从一开始就在一定的关系中理解、确定债权的内容。
在合同构成之下，因第三人原因造成的给付目的不能实现这个风险的分配，是通过对合同内容的确认来实现的。
换言之，要看第三人原因所造成的给付障碍，是否属于被债务人承接的债务内容。
如果属于，则构成违约；反之，则由于原本就不属于合同的内容，当然不构成违约。
这两种理论构成的思考模式不同，但殊途同归，在债权的拘束力问题上本没有太大的差异。
[27]在本文所关心的如何应对第三人原因造成给付目的不能实现的后果问题上，结论也相同，都不需要设置额外的规则。
（三）我国法的定位
有关合同的拘束力问题，尽管不那么纯粹，《合同法》在总体上可以定性为合同构成。
这一点，从无过错责任的引入（《合同法》第107条）、解除不以过错为必要、瑕疵担保责任的定性等方面可以得到印证。
不纯粹主要体现在为过错责任的残存、解除与风险负担制度的并存、损害赔偿的预见主体还有下文将要分析的《合同法》第121条上。
至于不那么纯粹的根本原因，在于理论工具的选择不当。
长期以来，我国民法学界一直缺乏清晰的“债权—债务构成”和“合同构成”这样的理论工具，而是运用所谓的“严格责任体系”（或者“客观责任体系”、“无过错责任体系”）和“过错责任体系”作为分析工具来理解债权拘束力问题的，但这套工具仅仅侧重于归责事由的有无，不能全面抓住债权拘束力问题的本质。
[28]
（四）《合同法》第121条的异质性
既然合同法在总体上属于合同构成，那么，当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，就应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。
[29]这里，一切都可归结为合同内容的解释问题。
如果属于债务人所承接的债务范围，适用违约责任的一般规定（《合同法》第107条）即可，没有另行设置《合同法》第121条的必要。
以个别文献所提及的债务人被第三人打伤时的应对为例，通常债务人不大可能明示或者默示地承接即便自己被打伤也要克服困难去实现给付目的的义务，而且从通常的交易习惯也很难支持债务人负担自己被打伤依然要实现给付目的之义务的判断。
因此，当债务人被第三人打伤导致其不能向债权人提供给付时，就不存在违约，自然不需要承担违约责任。
但是，在当事人就被打伤仍要履约达成合意的情形，以及某些特殊合同——例如提供安全保卫服务之合同的情形，即便债务人——保镖本人被第三人打伤，致使自己未能有效地提供安全保卫，此时视合同的约定以及交易习惯的具体情况，债务人有可能仍然需要向债权人承担违约责任。
从《合同法》第121条的表述看，似乎任何因第三人原因造成的给付目的不能实现都需要债务人承担责任，立法者强行地介入了当事人对给付障碍之风险的分配。
这种对债务不加限制的立场，与上文描述的债权—债务构成下对债权的理解完全一致。
唯一的不同，是债权—债务构成可以通过过错这个“装置”使得债权内容得以理性回归；但我国合同法采取了无过错主义的立场（《合同法》第107条），使得法解释者丧失了“过错”这个调节器，从而导致债务人所承担的债务变成了不可思议的超级债务。
[30]
针对上述判断，或许会有不同意见欲比照不可抗力和情势变更规范。
既然合同构成将合同视为双方当事人事先分配未来之给付风险的工具，那么通常来说，在订立合同之际，债务人一般是不会将因不可抗力所生之履行障碍的风险也揽到自己身上的，也不会在承接发生情势剧烈动荡之情形也要继续履约的债务。
既然如此，在合同构成之下，原本情势变更原则、不可抗力免责的规则完全可以被合同内容的确定作业所吸收，本属多余。
然而尽管如此，无论在英美法色彩浓厚的国际条约中，还是在此次日本民法（债权法）改正检讨委员会草拟的《债权法改正の基本方针》[31]都仍保留了这两类规范。
我国法也保留了这两种制度。
这说明，即便采取合同构成，保留这些看似多余的规则也是可能的。
上述观点的核心，是将《合同法》第121条与情势变更原则、不可抗力规则作类比。
然而，在合同构成之下的情势变更原则和不可抗力规则有着特殊的涵义。
首先，在合同构成之下之所以可以保留情势变更原则，一个重要的原因，是可以通过该规范在实定法上正式确立再磋商的义务。
而再磋商义务是现代合同法理论普遍承认的义务。
其次，在合同构成之下，作为免责依据的情势变更原则和不可抗力规则，被定位为任意规范，即它们只不过代表了常态下合同当事人对未来履行风险的分配。
也就是说，实际上有关风险的分配，在交易社会一般存在着行动指针，否则交易便无法成立。
当事人订立契约时，理所当然地以该指针为前提。
[32]既然如此，不排除当事人就情势发生某种剧烈变动时的履行风险另作特别约定的可能。
这个结论同样适用于不可抗力规则。
情事变更原则与不可抗力规则在合同构成之下依然能被保留，主要是因为它们规定了出现诸如情事变更、不可抗力这样的重大事变时人们通常都会作的风险分配。
它们实际上是经验规则的明文化，所起的是预设规则（defaultrule）的作用，通常可以填补当事人的意思欠缺。
然而，基于常识判断便可知，《合同法》第121条没有资格填补当事人的意思欠缺，根本不存在这样的经验规则。
（五）限缩解释的可能性？
如上所述，若完全依照字面来解释《合同法》第121条，不仅会造成负担沉重的超级债务从而丧失了妥当性，而且还使得第121条丧失了作为任意规范补充当事人意思的资格。
那么，作为解决方案，能否通过对该条文的限缩解释使其趋于合理，从而重新获得任意规范的资格呢？
上文债务人被第三人打伤时可以免责的主张就是这样一种努力的体现。
只不过，该主张过于突兀不具有说服力。
或许通过类型化的手法可以发现常见的契约类型中《合同法》第121条的妥当范围？
此外，对大量案例的总结或许也可以从中发现司法实践中是如何限制性适用《合同法》第121条的?
然而，“第三人的原因”实在是一个涵盖面极其广泛的表述，在无穷无尽的、千姿百态的合同关系中，根本无法能够像不可抗力规则构成一个普适的给付风险的分水岭。
所谓类型化的设想，无非是归纳某几种较为常见的合同类型，与常见的因第三人原因导致的履行障碍做排列组合，再逐一得出是否构成违约的结论，最后以此作为基准去指导后案的裁判。
但遗憾的是，这种设想同样不切实际，因为这个基准是无法通过概括出一个规则来预先拟定的。
合同双方对未来风险的分配，并不能简单地归结为合同的类型问题。
即便是相同性质的合同、完全相同的
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