B882场经济条件下商品房购房者的权益保护.docx
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B882场经济条件下商品房购房者的权益保护
论市场经济条件下商品房购房者的权益保护
摘要
在我国政府加大对房地产行业新一轮的宏观调控力度的时候，
本文尝试从我国商品房的基本概念和特征入手思考我国商品房市场
的立法问题和配套制度的完善问题，尤其是针对当前商品房交易过
程中暴露出来的焦点问题和热点问题，从商品房的经济价值内涵剖
析、商品房和《消法》的关系以及对05版《北京市商品房买卖合同
示范文本》的得失分析这三个角度，从认识的层面、法律规定的层
面和实践操作的层面来探讨对商品房购房者权益的保护问题。
期望
通过本文的探讨，能够对充实我国商品房立法的相关内容，指导法
律工作者在实践中更好地运用相关法律法规的规定保护商品房购房
者的权益有所帮助。
论文撰写共分为五个部分：
第一部分，前言。
系统阐述当前我国商品房市场发展的现状和
特点，并讲明本文研究的主要内容和方向。
第二部分，从商品房的基本概念入手，对市场经济条件下我国
商品房的经济价值内涵进行分析，从而肯定预售商品房交易的重要
性，并提出应重视对商品房配套权益的立法研究的论点。
主要分为
两个方面：
1、分析商品房的经济价值内涵，肯定预售商品房的经济
价值，提出应将预售商品房的交易纳入法制的轨道。
2、从商品房配
套权益的产生过程和形成原因、内涵和基本分类以及在商品房价值
体系中的重要性三个方面分析对商品房配套权益研究的重要性。
第三部分：
重点探讨《消法》在商品房买卖关系中的适用问题以及与《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法
律若干问题的解释〉》的冲突问题。
主要分为两个方面：
1、分析应
如何正确认识《消法》的保护对象和保护范围，正确区分不同性质
的购房者。
2、主要针对“惩罚性赔偿”的问题从四个方面提出对《解
释》和《消法》之间的冲突的质疑。
第四部分：
以北京市05版商品房示范文本为例研究我国《商品
房买卖合同》范本从内容到形式上的发展变化，对其进步性和缺陷
逐一进行评价，并提出如何进行修订的法律建议。
第五部分：
结语。
对本文阐述的三个方面的主要问题进行系统
的总结。
目录
摘要............................................................................................................................Ⅰ
Abstract...........................................................................................................................Ⅲ
一、前言......................................................................................................................1
二、重新认识市场经济条件下我国商品房的经济价值，树立正确的立法观........3
（一）肯定预售商品房的经济价值，将预售商品房的交易纳入法制的轨
道..................................................................................................................4
（二）正确把握我国商品房的经济价值内涵，完善我国商品房立法的内
容..................................................................................................................6
1．应正确认识商品房配套权益的产生过程和形成原因.....................7
2．应正确认识商品房配套权益的内涵和基本分类.............................8
3．应正确认识配套权益在商品房价值体系中的重要性...................10
（三）小结............................................................................................................11
三、正确认识《消法》在商品房买卖关系中的适用问题，探讨《解释》在现实
中的合理性和几点质疑........................................................................................13
（一）明确购房者的法律地位，正确认识《消法》的保护对象和保护范
围................................................................................................................13
1．应正确理解《消法》出台时的立法背景和立法原文的前瞻性，
肯定《消法》对商品房法律关系的适用........................................13
2、应以《消法》的基本原则为指导，正确区分不同性质的购房者，
明确为生活消费目的购买商品房的购房者符合消费者的特征...14
（二）正确理解《解释》对《消法》的突破性发展，探讨《解释》在现
实中的合理性和几点质疑.......................................................................15
1．《解释》回避了“消费者”的概念，却明确了适用“惩罚性赔
偿”的五种情形.................................................................................16
2．《解释》中规定的“惩罚性赔偿”的适用情形有别于《消法》
的规定..................................................................................................17
3．《解释》中规定的“惩罚性赔偿”的赔偿数额有别于《消法》
的规定..................................................................................................19
4．《解释》对于房地产中介机构等经营者提供的服务具有欺诈的
内容时是否适用《消法》的规定没有明确做出解释，和现实的发展要求不符.....................................................................................19
（三）小结............................................................................................................21
四、从《消法》的规定审视我国《商品房买卖合同》范本的发展变化，探讨完
善范本规定的可行性............................................................................................23
（一）05版示范文本内容的主要变化.............................................................24
（二）对05版《北京市商品房买卖合同示范文本》的评价.......................26
1．05版示范文本的进步性....................................................................26
2．05版示范文本的缺陷........................................................................27
（三）对05版示范文本进行修订的法律建议................................................35
（四）小结............................................................................................................36
五、结语........................................................................................................................37
参考文献资料................................................................................................................38
后记..........................................................................................................................401
一、前言
从我国1979年颁布《中外合资经营企业法》，首次明确我国土地使用权
的有偿使用制度以来，已经过去了二十八年的时间。
在这二十多年中，伴随
着我国土地使用制度的逐步改革，和城乡居民生活密切相关的住房市场也经
历了从福利分房到以计划严格控制的指标式分房（主要指经审批计划指标后
形成的以国有资金集团购买住房），直至非计划指标控制的个人购房的发展
过程。
通观整个过程可以认为：
只有当土地有偿使用和住房转化为商品进入
市场流通这两个条件均具备时，我国才有了真正的商品房市场，而健康、有
序的商品房市场的建立和完善是我国市场化经济过程中一项必须完成的艰
巨任务。
当前，几乎有关住房市场的一切问题都已经成为全国上下关注的焦点，
各类法律、行政法规、部门规章、地方法规的逐步出台，对于指导我们的商
品房市场的实践起到了至关重要的重要，尤其是大量政策的出台对房地产及
相关行业的发展更是起到了关键的作用，可以说这也是我国商品房市场的特
色之一。
但是，在这众多法律文件的背后，却隐藏着很多法律概念不清、相
关概念使用混乱等问题，比如：
至今在我国的任何一部正式的法律文件中均
找不到关于“商品房”的正式法律解释，而和商品房相关的概念，如“商品
房买卖合同”、“商品房销售”、“商品房预售登记”等却大量地出现在各类法
律、法规或者部门规章中，不仅如此，在我们的法律文件或司法实践中，还
经常出现诸如“房屋”、“房地产”、“房地产开发”、“房地产交易”、“房地产
转让”等极容易和商品房概念相混淆的概念。
同时，商品房市场的配套制度
和规定也极不完善，不仅造成了实践当中的混乱，不利于对商品房消费者这
个弱势群体的保护，也在很大程度上阻碍了我国公正、透明的商品房市场的
建立和发展。
这其中有着立法技术的原因，但是也无法回避的是由于我国商
品房市场发展过于迅猛，大量的新概念、新问题的出现令立法者措手不及、
经验不足又急于解决现实问题从而导致的立法上的疏漏。
毕竟，这在中国，
是前无古人的事情。
但是，时值今日，在我国政府加大对房地产行业新一轮
的宏观调控力度的时候，重新审视市场经济条件下我国商品房的经济价值，并从其基本概念和特征入手思考我国商品房市场的立法问题和配套制度的
完善问题就成为一件非常重要的事情。
因此，本文针对当前商品房交易过程
中暴露出来的焦点问题和热点问题，尝试从商品房的经济价值内涵剖析、商
品房和《消法》的关系以及对05版《北京市商品房买卖合同示范文本》的
得失分析这三个角度，从认识的层面、法律规定的层面和实践操作的层面来
探讨对商品房消费者权益的保护问题。
3
二、重新认识市场经济条件下我国
商品房的经济价值，树立正确的立法观
笔者在查阅了大量的法律法规和文件后发现，至今并没有任何一部法律
文件对商品房给出正式的法律定义。
如1995年1月1日起施行的《城市房
地产管理法》仅在总则部分对“房屋”、“房地产开发”和“房地产交易”等
给出了一个比较模糊的概念，即便这样，也并没有对“房地产”给出定义；
《商品房销售管理办法》和《商品房预售管理办法》也仅对“商品房预售”
和“商品房现售”给出了定义；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠
纷案件适用法律若干问题的解释》也仅仅是给出了“商品房买卖合同”的定
义，而在最高人民法院民事审判一庭编著的《最高人民法院〈关于审理商品
房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一书中将商
品房解释为：
“商品房应是由房地产开发企业开发建设并向社会公开出售的
房屋。
”
①
显而易见，该解释是比较粗犷的，并没有能够完全概括商品房的基
本特征。
除此以外，有很多学者曾经对商品房给出了不同的定义
②③④
，这些
定义基本上都是从开发建设的主体、开发建设的目的、是否进行公开市场交
易、所有权是否完整等角度入手。
但是，笔者认为，这类定义更像是在为“商
品房交易”或“商品房买卖”做释，而并没有从根本上阐释商品房这种特殊
类型的商品的法律特征。
笔者认为，商品房首先是一种经济价值的载体，要
深刻解读我国商品房的法律特征，就必须要澄清对我国市场经济条件下商品
①
参见《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，
最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2003年版，第18页。
②
参见《最新中国房地产法实务》，习龙生、王肯堂主编，今日中国出版社，1994年版，第37页：
“商品
房，是指由开发公司进行综合开发建设后用于出售的住宅房、商业用房、以及其他用房的建筑。
非商
品房，是指自建或委托施工单位建设或者参加统建，由自己使用的住宅和其他房屋建筑。
”
③
参见《商品房预售法律制度研究》，符启林主编，中国政法大学出版社，2002年版，第6页，其主要认
为：
在我国，商品房实际上是与非商品房并列的房屋的一种类型划分，是房地产开发经营企业开发、
建成后的用于出售或出租的房屋（包括住宅用房和商业用房等）。
而自建或者委托施工单位建设或者参
加统建，又是自己使用的住宅和其他房屋，则不属于商品房范畴。
④
参见《商品房买卖法律问题专论》，陈耀东著，北京，法律出版社，2003年版，第13页：
“现今中国
的商品房，实际上特指房地产开发公司以盈利为目的建造的，经批准于市场自由出售的，具有真正商
品经营意义的，法律上拥有完整所有权的房屋。
”4
房的经济价值的内涵的认识，因为只有这样，才能从认识的层面解决预售商
品房交易的市场准入问题、商品房配套权益的法律保障问题等现实中的焦点
问题。
（一）肯定预售商品房的经济价值，将预售商品房的交易纳入法制
的轨道
1980年版的《辞海》中对商品的表述是：
“商品，是为交换而生产的产
品。
具有使用价值和价值。
为自己消费，而不是为交换而生产的劳动产品，
不是商品。
为他人生产，但不经过交换的劳动产品，如农民向地主交纳地租
的一部分产品，也不是商品。
”
①
可见，“商品”这个概念最初来源于经济学。
经济学理论普遍认为，无论商品的类型多么千变万化，作为“商品”应该包
括以下几方面的根本特征：
⑴具有价值和使用价值；⑵是人类劳动的结晶；
⑶是用于交换的劳动产品。
在我国，根据销售时商品房是否具备完整的物质形态，法律将商品房分
为现售的商品房和预售的商品房，这是我国对于商品房最基本的分类，也是
最具有法律意义的分类。
那么，商品房和商品的关系到底是什么？
是不是所
有的商品房都是商品呢？
从我国《商品房销售管理办法》、《商品房预售管理办法》对于商品房销
售和预售的法律规定来看，毫无疑问，现售的商品房具有商品的全部经济属
性，即现售的商品房不仅具有价值和使用价值，而且是用于交换的劳动结晶，
是商品的一种重要类型。
那么预售的商品房是否是商品呢？
笔者认为，商品
房在符合预售条件进行预售时，已具备了一定的价值，但是其使用价值尚不
具备，虽然购房者支付了定金或一定比例的购房款，但是购买的并不是预售
时的商品房的使用价值，而是通过这种方式获得了合同债权和现售商品房的
物权期待权。
从这个意义上讲，预售的商品房并不具备真正意义上的商品的
构成要素，不是商品，也正是由于预售商品房经济价值上的特殊性和不确定
性导致了在预售商品房的转让问题上存在比现售商品房更大的风险。
我国现行法律对于预售商品房的转让采取了回避的态度，《城市房地产
管理法》第37条第6款规定：
“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转
让。
“，但第45条又规定：
“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工
①
《辞海》，上海辞书出版社，1980年版，第357页。
5
的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。
”不仅同一个法律文件内的
条文之间互相矛盾，而且到目前为止国务院对此问题都没有做出任何规定，
这令执法者和购房者在如何适用法律的问题上感到无所适从。
目前有关预售
商品房转让的规定主要散见于一些地方法规和规章，由于没有国家法律作为
指导，因此这些规定的内容并不统一。
通过对全国主要省市的相关规定的比
较分析后可以看出，主要呈现出以下三个特点：
⑴原则上规定由房地资源局
根据房地产市场的变动情况提出意见，人民政府视宏观调控需要做出决定，
在调控认可的前提下允许预售商品房的转让和再转让；⑵在房地产市场开放
之初，一般各省市均允许预售商品房在符合合同法的一般规定的前提下自由
转让；⑶随着房地产市场的逐步发展，大多以省市政府文件的形式明文禁止
购房者在取得房地产权属证书前对预售商品房进行转让，房地产登记机构也
不予办理预售商品住房转让的预告登记。
如：
1997年上海市政府颁布了《上
海市房地产转让办法》，允许上海市的预售商品房按照合同法的一般规定处
理，不施加特别的限制，
①
在2004的该办法的修正案中则增加了关于政府宏
观调控权的规定，使对待这一问题的态度模糊起来，后又以政府决定的形式
明文禁止预售商品房的转让
②
。
又如：
2003年北京市颁布了《北京市城市房
地产转让管理办法》，采用了和上海市同样的做法，允许北京市的预售商品
房按照合同法的一般规定处理，并不施加特别的限制
③
，但时隔两年以后，
又同样以政府通知的形式明文禁止预售商品房的转让
④
。
所以，从整体趋势
上而言，政府对预售商品房的监管力度在逐渐加大，由允许到禁止的变化反
映出了由于预售商品房转让的特殊风险性和实践中的很多不规范操作已在
一定程度上影响了社会稳定，导致对预售商品房的监管已经势在必行，但政
府是否就必然采取禁止的态度，还是采取在宏观调控下，在有效的法律手段
规范的前提下允许符合条件的预售商品房转让和再转让就是一个需要思考
和解决的问题。
①
《上海市房地产转让办法》第40条，第42条，1997年4月30日上海市人民政府第42号令发布，根
据2000年9月20日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第一次修正，根据
2004年4月21日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第二次修正并重新发
布。
②
《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》第1条，[2004]16号文。
③
《北京市城市房地产转让管理办法》第44条，2003年8月26日北京市人民政府第13次常务会议通过，
自2003年12月1日起施行。
④
《北京市人民政府关于贯彻落实国务院办公厅切实稳定住房价格文件的通知》第4条，京政发[2005]12
号文。
6
笔者认为，虽然预售的商品房并不具备真正意义上的商品的构成要素，
不是经济学意义上的商品，预售商品房的转让在实践中确实存在一定的弊
端，但是在现有的市场条件下，总体上是利大于弊的，法律应对之持宽容和
肯定的态度。
首先，决定一个城市预售商品房转让的频率和投资者回报的关键因素并
不在于政府的禁止与否，而在于市场的供给和需求之间是否平衡的关系和整
个城市的经济发展水平，预售商品房的转让只是这一关系的表现形式而已，
因此希望通过禁止预售商品房转让来限制城市商品房价格的上涨或下跌是
不现实的，也是不符合客观经济规律的。
其次，允许预售商品房转让符合房
地产开发投资的现状，允许“炒家”进入房地产市场风险投资，不仅可以解
决房地产开发企业的部分投资问题、盘活商品房交易，而且作为“炒家”而
言，利润和风险是并存的，他们为获得经济回报必然会根据市场规律办事，
限制“炒家”的投资行为本身就是违反市场经济规律的行为。
最后，政府禁
止预售商品房转让的规定并不能堵塞实践中的灰色交易，购房者为了利益的
需要必然会采取很多方式巧立名目来规避这一规定，因而出现了很多“地下
交易”，甚至连很多开发商本身也参与其中，因此政府的这一规定实际上是
治标却未能治本。
所以，对于预售的商品房，法律应该肯定其存在的价值，在预售商品房
的交易问题上，应采取大禹治水的办法，以疏通为主，视之为商品的一种类
型，允许其自由流通，从而发挥商品的最大效用，只不过为防止投机的过分
泛滥，可通过必要的法律手段使之规范化运行，如法律可规定：
⑴预购人付
清购房款的一定比例方能转让；⑵转让人与受让人须到有关部门办理手续，
交纳税费；⑶转让的价格不得超过原预售价格的一定比例等等。
（二）正确把握我国商品房的经济价值内涵，完善我国商品房立法
的内容
国内大部分学者认为，商品房的价值是由两部分构成的——土地的价值
和房屋的价值，房屋对土地存在着必然的依附关系，因此承认商品房的价值
就必须充分认可和重视其占用范围内的土地使用权的价值。
土地的异质性决
定了商品房的“异质性”，也就是说世界上永远不会有完全相同的商品房存
在，这从根本上决定了商品房市场只能是不完全竞争的市场，房地产运动也7
就必然具有区域性的特点。
①
故此，有学者认为，如果说完全竞争市场是一
个标准市场的话，房地产市场就只能是一个准市场或者次市场。
②
上述观点
有一定的道理，尤其是对商品房市场是不完全竞争的市场的概述非常具有理
论价值，但是，笔者认为，其对商品房经济价值内涵的概括是不全面的，这
只是在商品房市场化初期对商品房价值的一种简单的概括。
事实上，随着商
品房市场的逐步完善和发展，构成商品房价值的因素除了土地和房屋的有形
资产价值以外，还表现出了越来越多的时代内容。
比如表现为商品房附属的
物业服务、小区配套建设等其他资产或服务的价值，而且后者的价值在决定
购房者是否购房中已经起到了越来越大的作用。
比如，该商品房的物业服务
是否优良、物业费用是否合理、小区内的配套服务是否完善不仅直接决定了
一手商品房的价格，而且决定着二手商品房的价格和租赁价格。
因此，重视
商品房的价值就不得不承认这些因素在商品房价值体系中的重要作用，这也
就从另一个侧面回答了“开发商销售商品房实质销售的是什么？
”的问题。
笔
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