博登海默法理学中的三个问题探析.docx

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博登海默法理学中的三个问题探析

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博登海默《法理学》中的三个问题探析

于兆波①

美国当代学者埃德加?

博登海默的代表作《法理学》一书提出的“综合法学”

（亦译为统一法学或整体法学）,奠定了其在法学界的地位。

《法理学》一书的副标题是“关于法的哲学与方法的思考”,虽然法学界有不同的译法,②但其基本意思是很明确的,在他看来,法理学就是从哲学和方法论的高度来思考法这一社会现象。

正是在这一新的思维方式指导下,博登海默《法理学》中关于一些问题的看法对于我们很有启发意义。

一、对法治对立面的重新理解

一般说来,人类社会的行为可分为个人行为和官方行为。

个人行为发展到极端时,表现出无政府状态,官方行为发展到极端时,则表现出专制政体。

无论是无政府状态还是专制政体都是假想的状态,实际上,没有一个社会是在纯粹无政府状态基础上运转的,也没有一个社会完全建立在专制基础之上。

而法律（法治的表现形式）③就是对个人行为和官方行为的限制,是在个人行为与官方行为之间寻求一种平衡。

用博登海默的话讲就是:

“法律在本质上是对专断权力行使的一种限制,因此它同无政府状态和专制政治都是敌对的。

为了防止为数众多的意志相互抵触的无政府状态,法律限制了私人的权力。

为了防止一个

专制政府的暴政,法律控制了统治当局的权力。

”

④在博登海默看来,法治无论对于无政府状态还是对于专制政体都处于不偏不倚的位置,在两者之间维持一种折衷,保持一种平衡。

法治既对私人的权利加以限制,也对统治当局的权力加以限制。

当前我国学界关于法治的讨论之中,基本上都把人治当作了法治的对立面。

这对于摈弃人治,高扬法治无疑具有极其重大的意义。

但作为严格的学术探讨来讲,却不能简单地说法治的对立面就是人治,而应该讲法治的对立面是专制和无政府状态。

法治既是对武断的官方行为的限制,也是对任意的私人行为的限制,是私人行为限制与官方行为限制的辩证统一。

不像有些人所理解的那样,法治就是治老百姓的;也不像学者所理解的那样,法治首先是治官僚机器及其官员的。

学者的理解对于推进我国当前的法治建设具有突出的意义,但给人一种矫枉过正的印象,还是两方面讲全了好。

再进一步讲,将法治的对立面理解为人治而不是专制和无政府状态,是一种简单化的思维方式的表现,也带有情绪化反应的嫌疑。

在一定意义上讲,法治不但是科学,而且还是艺术,是一种关于平衡的艺术、关于哲学上“质”和“量”统一体的“度”的艺术。

①②③④[美]E?

博登海默:

《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,邓正来译,第233页。

在博登海默看来,法律是法治的表现形式,法治是法律的必备内容。

在《法理学》一书中,法律与法治具有统一性,可以互相转换。

本文也采取这一方式。

如邓正来、姬敬武译为“法哲学及其方法”（《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版）;邓正来译为“法律哲学与法律方法（《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版）;沈宗灵译为“法律哲学及方法”（参见《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第457页）;张文显译为“法律的哲学和方法”（参见《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第352页。

于兆波:

北京大学法学院博士研究生。

二、关于法律解决问题的方式

法律是人类社会存在以来最伟大的发明。

其伟大之处不仅在于能够提前预防和减少冲突、纠纷,而且即使产生了冲突、纠纷,也能够用文明的方式加以解决。

冲突和纠纷与利益密切相联。

对相互冲突的利益进行调整不但是必需的,而且方式也是多种多样的,法律就是其中的一种,这也是法律的主要作用之一。

关于利益的划分,博登海默接受了庞德的观点,即将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三大类,并在此基础上又作了进一步划分;在关于如何确立利益的重要性和安排利益的次序问题上,博登海默同样接受了庞德的观点,认为很难对利益进行估价,但可采用实用主义和经验主义的方法,尽可能多地满足利益的需要,同时使牺牲和磨擦减低到最少限度。

对于法院来说,无论是对利益进行划分还是确立利益的重要性和安排利益的次序,都涉及到一个价值选择问题。

正是在价值选择问题上,产生了法律独特的解决问题的方式。

法律的独特的解决问题的方式是指面对互相敌对的双方主张,法律必须作出支持一方、反对另一方的判决,即作出二选一的判决。

这是一种或黑或白、或是或非的解决问题的方式。

是西方法治国家传统的解决问题的方式。

正如博登海默所说:

“一般而言,法律可以采取一种黑白分明的方法（ablack2and2whiteapproach）并只用确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。

这是普通法传统所偏爱的方式。

”①

法律的独特的解决问题的方式,对于我国的法治建设具有极其重要的启发意义。

法律是法官判案的依据,需要在复杂的层面上考虑既实现正义,又解决问题。

这是一个两难境地。

例如:

公共安全与个人权利到底孰轻孰重?

应该说这是一个公说公有理、婆说婆有理的问题,很难抽象地加以回答。

但在具体的法律规定上,则必须有明确的界限。

就我国1997年刑法来说,在间歇性精神病人和完全性精神病人问题上,采取的就是个人权利优先的原则,其犯罪甚至可以不负刑事责任。

如果说公共安全与个人权利哪个优先是法律必须回答的第一个问题的话,那么紧接着的问题就是,由此而忽略的其他价值如公共安全如何加以保护呢?

或者如何在公共安全与个人权利之间取得平衡?

只回答第一个问题是远远不够的,必须同时回答第二个问题。

如果只回答第一个问题,法律就暴露出僵化、武断的缺陷;如果只是回答第二个问题,则看不到法律解决问题方式的特殊性,就是“和稀泥”。

只有在回答第一个问题的同时充分照顾到第二个问题,才能较为理想地用法律手段解决纠纷、冲突。

类似的问题还有关于堕胎的问题、死刑的问题等。

法律的二选一的解决问题的方式如同其他任何解决问题的方式一样,具有自身难以避免的局限性和不足,如比较武断、呆板。

博登海默在《法理学》中也看到了这一点,并指出了产生这些弊端或缺陷的原因,一是法律的保守倾向,二是法律规范框架的僵化性,三是法律控制功能的有限性。

对于法律规范框架的僵化性,博登海默除了谈到法律只对物起约束作用之外,就是法律的二选一的解决问题的方式。

换言之,正是法律的或黑或白的解决问题的方式,产生了法律规范框架的僵化性。

就法律二选一解决问题的方式所产生缺陷而言,博登海默求助于运用仲裁手段和中国传统的调解手段。

博登海默说:

“在信奉儒家学说的中国,人们特别倾向调解,而不是诉讼,而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。

……在当今西方世界的一些社

①[美]E?

博登海默:

《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,邓正来译,第400页。

会关系领域中,人们也可以发现这种倾向于调解的趋势。

”

①实际上,博登海默主张,解决冲突和争议不能只靠法律措施,还要靠调解、仲裁等手段,用通俗易懂的话说就是要“实行综合治理”。

这充分体现了博登海默“综合法学”的特征,还体现了当代西方社会向东方学习的态度及“非法律化”的社会思潮。

应该看到,在走向法治的中国,法律在社会生活中的作用越来越大,用法律方式解决的纠纷和冲突越来越多。

法律的优越性和正当性是勿庸置疑的,但法律决不是万能的,在发挥其积极作用的同时也必然暴露出了法律的弊端或缺陷。

这需要采取措施加以弥补。

对于法律的弊端或缺陷,有学者提出,可采用法律外部的补偿和内部的补偿两种途径,其中法律的外部补偿包括:

1.法治与民主政治结合,并辅以德治。

一方面要实行现代民主的法治,而不是“人治底下的法制”,另一方面要变德主法辅为法主德辅。

2.实行综合治理,多种社会调整手段并用。

3.以政策补偿法律的缺陷。

但政策不能取代法律,一般也不能高于法

律,政策也要根据宪法和基本法律来制定。

②对此,笔者表示赞同。

三、关于判例法和成文法

美国是实行判例法的国家,与判例法相对的是成文法。

在《法理学》中,博登海默用较大的篇幅论述了判例法和成文法。

判例法实行的是遵循先例原则。

对于为什么要实行遵循先例原则,博登海默提出了以下五个方面的原因:

一是具有确定性和可预见性;二是为法律推理和法律咨询提供了某种既定根据;三是可约束法官的专断行为;四是可以增进办理司法业务的速度,促进司法工作的效力;五是可较好地体现人类正义感,即在相同的情

形中,所有的人都完全应当得到同样的对待。

③判例法促进的是时间上的公平,即在不同的时间针对同一案件的判决是相同的。

公平不单单是时间上的公平,而且还包括空间上的公平,即公平地对待不同地域的两个人或两起情形。

而成文法则能够较好地促进空间上的公平。

因此博登海默既是判例法的主张者,同时也承认律令的重要作用。

这不但体现了博登海默综合法学的特征,力图在判例法的基础上吸收成文法的优点,而且在一定程度上体现了当今世界法治发展的潮流:

二战以来,随着经济全球化、世界一体化和国际交往的日益加剧,两大法系有互取对方优点以弥补自身不足的倾向,两者的不同之处逐步缩小,共同之处日益扩大。

在公司、票据、证券、保险、海商等具体法律部门和法律制度上,两大法系也趋向同一。

例如,首先在美国发展起来的针对产品的严格责任制度被多数大陆法系国家所接受;法国和德国的缔约过失责任也为英国和美国的依赖利益原则所吸收。

就我国的法治建设来说,1997年党的十五大提出了依法治国,建设社会主义法治国家的基本方略。

1999年全国人大九届二次会议将这一基本治国方略写进了国家根本大法。

推进依法治国的进程需要方方面面的共同努力,既要吸收世界法治文明的优秀成果（如两大法系互相取长补短的态度、两大法系互相交融后的成果等）,也要立足我国法治的本土资源。

实际上,我国素有混合法的传统。

中华法系源远流长,举世闻名。

在数千年的发展中,既有判例法占统治地位的时期,也有成文法起主导作用的历史时期,但更长的历史时期则盛行两者交融所成的混合法。

混合法以成文法和判例的相互补充和相互结合为

①②③参见[美]E?

博登海默:

《法理学——法律哲学与法律方法》,第540-541页。

参见郭道晖总主编:

《当代中国立法》,中国民主法制出版社1998年版,第326-330页。

[美]E?

博登海默:

《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,邓正来译,第401页。

显著特点,同时也是中华法系的优点。

对于混合法,战国时期的荀子很精辟地讲过:

“有法

者以法行,无法者以类举,听之尽也。

”①这里所说的“类举”是指在成文法没有规定的情况

下,依法理、原则、政策和判例断案。

近些年来,许多中青年学者提出要重视我国法治本土

资源的研究,离开了本土资源,所谓的法治也就只会成为空中楼阁。

②这就要求我们在加强制定法的同时,也要借鉴英美发达国家的判例,具有判例法精神树立案例意识。

具有判例法精神,树立案例意识,可更好地实现法律面前人人平等,既可以较好地保障法律在空间上的平等,也可以较好地保障法律在时间上的平等性。

法治的核心原则之一是相同的情形得到相同的处理。

相同情形相同处理的法治原则体现了平等精神,平等包括时间上的平等和空间上的平等。

成文法在其效力范围内是普遍有效的,体现的主要是一种空间上的平等;判例法实行遵循先例的原则,体现的主要是一种时间上的平等。

树立案例意识,参考先前案例的法治精神,对于形成时间上的平等具有极其重要的价值。

具有判例法精神,树立案例意识,可以降低法治的成本。

对法律进行经济分析,以同样的投入得到更多的产出,或者以较少的投入产生更多的产出,是推进依法治国进程所面临的重要课题。

正如博登海默所说:

“遵循先例可以节约时间并保养法官的精力,与此同时还可以减少当事人的诉讼费用。

它使法院在一个法律问题每次重新提出时就重新考察该问

题的作法成为不必要。

”

③具有判例法精神,树立案例意识,可以使我们的法律武器更好地跟上时代步伐。

21世纪是知识经济的世纪,知识经济是创新型经济,专门性、变动性是其突出特点,必将给人们的政治、经济、文化等社会生活带来巨大变化,对保守滞后的成文法提出了严峻挑战。

面对蓬勃兴起的知识经济浪潮,判例法灵活性、易变性的优点日益得到人们的公认。

我国完全可以考虑通过案例对具有典型意义的个案的裁处,而软化制定法严格规则的僵硬性,强化制定法的预见性,弥补制定法的缺漏,迎接知识经济的挑战。

以制定法作为法院判案的根据,同时树立案例意识。

这一观念为我们走向法治开辟了新的道路。

实际上,从1983年以来,为了配合严厉打击刑事犯罪的需要,我国最高人民法院陆续选编印发了许多案例。

从1985年起,《最高人民法院公报》经常选登典型案例,内容涉及经济法、民法、行政法等诸多领域。

这说明我国的司法界已经认识到判例对于法院如何审理案件具有的参考意义,对于法官在适用法律上所具有的引导作用。

这里所讲的参考意义或引导作用包含着以下几层涵义:

一是我国成文法有规定的,应当适用我国成文法的规定。

二是成文法只作原则规定的,具体的规则和结果可参照适用案例的判决。

三是我国成文法没有规定的,可以根据需要,参照英美等判例法发达国家对新问题的法律判决。

只要不与我国法律的性质和目的相冲突,司法诉讼都可以考虑适用。

因此,《最高人民法院公报》刊登的典型案例,在地域上,不应仅限于国内,还可考虑适当刊登英美等国家的判例;在司法判决理由上,宜作大胆改进,使之尽量详细而全面。

这样在概括、抽象的法典无法取得效果时,借助于案例汇编制度,具体案件的处理及司法统一性就有了强有力的依托。

（责任编辑:

章向平）

①②③[美]E?

博登海默:

《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,邓正来译,第541页。

参见苏力:

《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。

《荀子?

君道》