自考国际私法核心考点.docx
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自考国际私法核心考点
自考国际私法核心考点
国际法的定义和特性：
国际法是一个与国内法相对应的法律体系。
主要调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总称。
与国内法一起构成当代人类社会完整的法律秩序。
国际法与国内法对应而非与国际私法
对应。
国际法与国内法的区别：
国际法的特点
1、国际法的特点：
主权平等
（1）强制力的依据有所不同
A.国内法是国内统治阶级的意志
B.国际法是意志协议或者说协议意志
（2）立法方式不同
A.国内法是国家立法机关依一定程序制定
B.国际法是国家之间平等的基础上协议制定。
可以是成文法也可是习惯法。
（3）法律关系的主体和调整对象不同
（4）强制方式不同
国际法通过国家本身单独或集体行动实现国际法的主体主要是国家，国家享有主权，这就决定了国际法是平等者之间的法律。
除国家之外，争取独立的民族和政府间的国际组织也是国际法的主体。
国内法的主体则主要是自然人和法人，但自然人和法人都不是国际法的主体。
国际法主要是国家之间的法律，而不是国家之上的法律，也不是国家之内的法律。
国际法调整的对象主要是国家之间的关系，而国内法调整的对象主要是自然人、法人相互之间及其与国家之间的关系。
国际法是各国通过协议共同制订的。
国际法的实施主要依靠国际法主体自身的行为。
国际法的演进和范围：
英国法学家边沁最早引入。
1643-1648《威斯特伐利亚和约》，标志着近代主权独立国家的出现，成为近代国际关系的起点;同时它确认了国家主权、主权平等的基本原则，标志着近代国际法的开始。
荷兰人格老休斯（近代国际法之父）发表了《战争与和平法》（1625），为近代国际法学奠定了基础。
我国最早运用国际法的人：
林则徐
国际法最重要的发展在二战结束和联合国成立以后。
国际法的渊源与编纂
一、国际法渊源：
国际条约（造法性条约、契约性条约），国际习惯，一般法律原则，确立国际法原则的辅助方法（司法判例，国际法权威学者的学说，国际组织的决议）
司法判例、国际法学说、国际组织协议本身不是国际法的渊源，而是辨认证明国际法原则时的辅助方法。
二、国际法编纂
国际法与国内法的关系
一、国际法与国内法关系的理论
A.一元论：
认为二者同属一个法律体系
B.两元论或平行说：
认为二者是不同的法律体系，各自有其不同性质、效力根据、调整对象和适用范围，互不隶属各自独立
C.一元与二元这间。
目前多数学者持这种观点。
二、国际法与国内法关系的实践
A.除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况外，原则上处理这个问题是一国国内法事项。
B.国际法包括成文条约，也包括不成文的国际习惯
C.条约一般地只对缔约国具有拘束力
D.国际法与国内法冲突的解决也包括习惯和条约两个方面。
三、国际法在我国国内的适用问题
A.在宪法中将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中
B.条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用三种情况
C.民商事范围内中国缔结条约与国内法有不同规定的部分在国内可以直接适用。
保留条款除外。
D.民商事以外的条约能否在中国国内直接适用需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当结论。
E.民商事范围内条约与国内法冲突时条约可以优先适用。
F.宪法未规定国际
国际法基本原则
一、基本原则的概念 （基本原则的特征基本原则的内容来源）
强行法，指在国际社会中公认为必须绝对遵守和严格执行的法律规范，它不得被任意选择、违背或更改。
1、基本原则的特征：
A.各国公认B.适用于国际法律关系所有领域C.构成国际法体系的基础
D.具有强行法性质
二、基本原则的内容来源
A.1945年《联合国宪章》
B.中国、印度、缅甸首倡的和平共处五项原则。
C.其他国际文件。
三、基本原则的主要内容：
1.国家主权平等原则;
（1）国家主权对内最高权，对外独立权，自保权。
（2）主权最早由法国博丹提出
2.不干涉内政（建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度，处理其立法、行政、司法事务，以及制订对外政策、开展对外交往等所有方面的措施和行动）原则;
3.不使用威胁或武力原则：
指不非法使用武力，合法使用武力包括对对方侵略行为作的反击，联合国的授权。
7项侵略行为
（1）武装部队侵入或攻击他国领土;由侵入或攻击造成的军事占领;使用武力吞并别国的任何领土;
（2）以另一国的领土为对象使用任何武器;
（3）封锁另一国的港口或海岸;
（4）武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机;
（5）一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎;
（6）提供领土由他国使用进行侵略行为;
（7）以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。
4.和平解决国际争端原则
5.民族自决原则，自决原则只严格适用于殖民地民族的独立，对于民族分离主义活动，民族自决原则没有为其提供法律根据。
6.善意地履行国际义务原则
国际法主体概述
国际法主体的概念：
享受国际法上权利（包括平等权、缔约权、使节权、诉讼权、求偿权）和承担国际法上义务能力的国际法律关系参加者，或称为国际法律人格者。
A.具有独立参与国际关系的资格
B.具体直接享有国际法上权利的能力;
C.具有直接承担国际法上义务的能力
国际法主体的范围（主权国家国际组织特定的民族解放组织或民族解放无能无能运动在争取民族独立的过程中作为未来民族国家的过渡性实体关于个人和法人是否国际法主体的问题（不能））
下列各项中，可以成为国际法主体的是（）。
A.澳门
B.世界贸易组织
C.联合国秘书处
D.解决投资争端国际中心
答案：
BD本题考国际法主体的种类。
国际法主体的种类只有三种，即国家、争取独立的民族和国际组织。
本题中A是地区，B与D是国际组织，C是个人，因此选B和D.
第五章 外国人的民事法律地位
外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。
承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位，是国际私法得以产生的一个重要前提。
在历史上，外国人的民事法律地位曾几经变迁，由在奴隶制时期对外国人采取敌视待遇，经封建时期采取差别待遇，到资本主义时期才采取相互待遇和平等待遇。
国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。
目前，各国还将国民待遇制度通过缔结条约的方法相互赋予对方的法人、商船及产品等。
国民待遇原则最早是资本主义国家为追逐全球商业利润而提出来的。
1804年《法国民法典》率先在国内法中作出国民待遇原则的规定。
它也是WTO法律的一项基本原则。
当今国民待遇原则主要有以下三个特点：
（1）虽仍以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度。
（2）在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。
（3）还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。
中国在处理外国人的民事法律地位问题时，历来对国民待遇原则持肯定态度。
最惠国待遇是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民或法人的优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人或法人。
给惠国也称优惠授予国。
受惠国是已经或将来有以任一第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家。
最惠国待遇制度的作用，在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等。
最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于，前者是保证在内国的外国人之间的民事权利地位平等，而后者是保证在内国的外国人和内国人之间的民事权利地位平等。
第二次世界大战后，最惠国待遇原则也成为GATT和WTO的一项基本原则。
最惠国待遇的几个特点：
（1）最惠国待遇是根据某一双边或多边条约的规定授予国给予受惠国约定范围内的优惠待遇;
（2）当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款自动取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。
（3）最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。
（4）在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作了规定。
最惠国待遇主要可分为互惠的最惠国待遇和不互惠的最惠国待遇、有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。
从受惠的边数来看，现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。
目前，各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。
WTO所强调的最惠国待遇制度即属此类。
最惠国待遇的适用范围：
（1）国家之间的商品、支付和服务往来;
（2）国家之间交通工具的通过;（3）彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动;（4）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权;（5）著作权、专利权和商标权的保护;（6）判决和裁决的相互承认和执行。
最惠国待遇的例外：
（1）一国给予邻国的特权与优惠。
（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。
（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。
（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。
第六章 自然人
国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
国籍在国际私法上的意义，首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一;其次，国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素;最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。
在国际法上，把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突，而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。
在解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突时，必须首先明确的是，一个人是否具有某一国家的国籍，只能依该国国籍法来判定。
解决自然人的国籍冲突，在国际公法和国际私法上有着不同目的：
在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象;而在国际私法上解决国籍冲突，其目的仅在于确定应适用的当事人的本国法。
国籍冲突的积极解决：
1、一个人同时具有内国国籍又有外国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上得通行做法是以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。
2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要有三种做法：
（1）以最后取得的国籍优先。
如果当事人同时取得两个以上国籍，则以住所所在地法为其本国法。
（2）以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。
（3）以与当事人有最密切联系的国籍优先。
这一做法既为许多学者所倡导，也为许多国家的立法和实践所采纳。
国籍消极冲突的解决：
一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法;如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定：
“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。
对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题，该《意见》第181条仅规定：
“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。
”
住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。
包括主客观两个构成因素：
一是在一定的地方有居住的事实，二是在一定的地方有设立“家”的意思。
英美两国的判例对住所确立了以下几个原则：
第一，任何人必须有一住所;第二，一个人同时不能有两个住所;第三，住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非已取得了新的选择住所;第四，只有具有行为能力的人，才享有设立选择住所的能力。
住所在国际私法中的地位：
住所在国际私法中占有重要的地位，对管辖权和属人法的确定起着重要作用。
在当今，英美法系国家等仍采住所地法作为当事人的属人法。
在采本国法主义的大陆法系国家里，住所也不失其重要性。
在当事人国籍消极冲突的情况下，这些国家一般转而适用当事人在该国的住所地法;在一个复合法域国家里，适用当事人的本国法最终也常转而适用当事人在该国的住所地法。
有的国家甚至还把住所作为指定某些财产关系的准据法的连结点。
在国际私法上住所的重要功能还表现在它是行使管辖权的重要依据。
住所属于私法上的概念，是自然人民事活动的中心地，反映了居民与特定地域的联系;国籍是公法上的概念，它确定自然人的政治身份，反映了居民与特定国家的联系，非经法定程序不得随意变更。
居所也是私法上的概念，指居民暂时居住的某一处所，设定条件没有住所严格，不要求有久住的意思，只要有一定居住时间的事实即可。
惯常居所又称“习惯居所”，意味着必须持续某段时间的一种经常的身体出现。
第七章法人
法人，指依法定程序成立，具有组织章程与机构，拥有独立财产，能够以自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并能在法院起诉、应诉的组织体。
法人的国籍，是法人属人法的主要依据，表明法人与特定国家之间的固定法律联系。
确定法人国籍的标准有主张依法人组成成员的国籍为准的（此说未顾及许多法人可能由不同国家的人出资组成的事实）;有主张以成立地（组成地）为准的（但组成行为可能连续在多国发生）;有主张依法人实际上为何国人控制或操纵为准的（此说在战时确定敌性法人时用）。
但采用最多的是根据法人依何国法律成立（即准据法说）或根据法人住所、管理中心或主要营业所所在国定法人国籍。
其中更有兼采准据法和住所重叠标准的。
我国历史上确定法人国籍的实践
1、解放初期，在清理外国人在华企业时，为了肃清帝国主义在华特权，主要采法人资本实际控制说，以法人资本实际控制于何国人手中的情况确定法人的国籍。
2、目前对外国法人国籍的确定，采注册登记国说。
对于已在外国根据其法律取得该外国国籍的法人，我国亦承认其已取得的国籍，而不问该外国适用何种标准来确定法人国籍。
3、对中国内国法人国籍的规定，采取法人成立地和准据法复合标准。
故只有依照中国法律组成并在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。
对目前越来越多的跨国公司及其分布于其他国家的子公司或分支机构的国籍的确定，多主张依具体情况区别对待，然后依确定内国法人国籍的标准加以认定。
法人的住所，多在法人成立的章程中明确规定。
其他定法人住所的依据，还有法人的主事务所所在地和主营业所所在地等标准。
中国民法通则规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。
外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。
对外国法人是否许可其在内国活动，应分别从两个方面加以解决：
一是该组织是否已依外国法成立为法人;二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。
前者涉及外国法人是否存在的事实，只能依有关外国法人的属人法判定。
国际私法上认许外国法人在内国活动，必须同时适用两个法律：
一个是外国法人的属人法，另一个是内国的外国人法（它解决外国法人能否在内国活动、活动范围和权利限制以及对外国法人监督等）。
一般主张对外国法人的认许没有创设性质，而只有确认或宣示的性质。
未经内国认许的法人不得在内国以法人名义进行活动，否则，该法人将与行为人负连带责任。
外国法人的认许的程序：
特别认许程序，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。
概括认许程序（又称相互认许程序），即内国对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可。
一般认许程序，即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可在内国活动的权利。
分别认许程序，即对外国法人分门别类，或采特别认许，或采相互认许，或采一般认许。
法律行为是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。
意思表示是其必备要素。
法律行为的方式，主要分为要式和非要式两类。
在法律行为形式要件的准据法中，自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。
理由是：
（1）主权说。
（2）任意法说。
目前多倾向于第二说。
但对不动产物权的转移、设定、负担等行为，一般只允许适用物之所在地法;行使或保全票据上的权利的行为，以及行为地法律规定了其必需遵守的方式的行为，则是应当适用行为地法的。
在当代国际私法中，法律行为方式的法律适用已放得很宽，如有选择适用法律行为本身的准据法和行为地法的。
练习：
关于法律行为形式要件的准据法，目前国际上的立法趋势是：
A、行为地，B、法院地，C、当事人属人法，D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。
为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法，自20世纪30年代以来，出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。
此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。
代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。
英美法中的代理主要是委托代理。
而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理，雇佣关系不属代理法的调整范畴。
被代理人与代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。
如：
在法定代理中，应依身份关系得准据法;在意定代理中，仅从代理源于委托合同来分析，应依照合同冲突法原则决定准据法。
代理权关系准据法的适用范围有：
1、代理人的权限，2、代理人得请求报酬的数额，3、本人或代理人得中止代理关系的条件，4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭，5、狭义无权代理人应负的责任。
关于合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。
在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：
1、适用代理关系成立地法。
2、适用代理人为代理行为地法。
3、适用代理人住所地法或营业地法。
4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。
《中华人民共和国合同法》规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。
本人与第三人关系的准据法：
本人与第三人的关系，即效果关系，实际上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。
一般而言，若本人就代理人与第三人所缔结的契约应负责，必须满足两个前提条件：
一是代理人有权拘束本人;二是代理人与第三人订立的合同有效。
确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括：
（1）代理人是否享有代理权或表见代理权;
（2）代理权能否撤回;（3）代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。
关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律，各国常采不同的法律适用原则：
1、适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。
2、适用主要合同准据法。
3、适用代理人为代理行为地法。
（最多采用）。
对于某些特殊类型代理中本人与第三人的关系，常单独考虑它们的法律适用问题。
如船长的行为是否拘束船东，通常由船旗国法决定。
代理人与第三人关系的准据法的确定：
在代理关系中，代理人在代理权限内以本人的名义所为的法律行为，其效果直接由本人承担。
在通常情况下，就代理人与第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，即居于合同之外，与第三人并不存在权利义务关系。
但是，如果代理人的行为构成对第三人的侵权时，则应依照侵权行为准据法的规定，来确定代理人的责任。
另外，对于无权代理或越权代理行为，如果依据支配本人与第三人在系的准据法，本人对第三人不负任何责任进，那么，就产生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人与第三人的关系问题。
代理人与第三人关系的准据法采用最多的是主张适用主要合同的准据法。
关于代理法律适用的海牙公约：
《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的的国际公约。
主要内容：
1、公约的适用范围：
第一条规定：
它适用于一个即代理人有权代表另一个即本人与第三人进行交易或打算进行交易所产生的具有国际性的关系的准据法的确定。
不管代理人是以自己的名义还是以被代理人名义进行代理活动。
都属于本公约的适用范围。
它实际上既包括普通法上的“隐名代理”，也包括大陆法上的“间接代理”;既适用于商业代理，也适用于非商业代理。
关于代理法律适用的海牙公约规定它不适用于当事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理、由司法或准司法机关决定的代理、与司法性质的程序有关的代理和船长执行其职务上的代理。
该公约也不适用于信托关系。
2、代理人与本人内部关系的法律适用：
赋予代理人和被代理人选择准据法的权利。
但这种选择必须是明示的。
或者是从当事人之间的协议以及案件的事实中可以合理而必然地推定的。
如果当事人为选择准据法，应依建立这一代理关系时代理人营业地法律为准据法;若无该种营业地，则以其惯常居住地法为准据法;但如果代理人的主要活动地国家又是本人主营业地或惯常居住地所在国，则以该国法律为准据法;而且，如果代理人或本人有一个以上营业地，则一律以他们的与代理关系最为紧密地营业地为准。
适用范围：
代理权的存在和范围、变更与终止;代理人越权或滥用代理权的后果;代理人指定复代理、分代理或增设代理人的权利;在代理人和本人之间有潜在利益冲突时，代理人以本人名义订立合同的权利;非竞争性营业的条款和信用担保条款;代理人在顾客中树立的信誉的补偿;可以获得损害赔偿的损害的种类。
3、本人或代理人与第三者的关系的法律适用。
在本人与第三人之间有关代理人的代理权存续及范围、代理人进行代理活动的效力等均适用代理人进行代理活动时其营业地法律。
但如果存在下述情况，本人与第三人间的关系不适用代理人营业地法而适用代理人的代理行为地法：
1）如果本人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所，而且，代理人以本人的名义是行代理活动;2）第三人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所;3）代理人在交易所或拍卖行进行活动;4）代理人并无营业所。
如代理人根据与本人的雇佣合同进行代理活动，且代理人没有自己的营业所，则以代理人所属的本人的营业所所在地为其营业所所在地。
如果代理人与第三人在不同国家并通过电报、电话等长途通讯媒介进行交易，则以代理人营业所所在地为行为地，或者在他没有营业所时，以其惯常居所地为其行为地。
支配本人与第三人关系的准据法同样适用代理人与第三人间由于代理人行使代理权、超越代理权或进行无权代理活动所产生的关系。
对于代理外部关系得法律适用，允许按意思自治原则，经当事人合意选择。
4、其他问题。
本公约第四章规定了与公约适用有关的如公共秩序保留、公约的保留、内国法强制性规定的优先适用等。
特别注意地16条：
法院应给予任何一个与特定的代理关系有重要联系得更加的强制性法律规范以必须适用的效力。
这就实际上排除了当事人依本公约规定进行法律选择时，规避有关国家强制性法律规定的可能性。
最后，公约倾向于实体法的指定，不接受反致、转致贺间接反致。
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