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司考指导民法重点内容上

2011年司考指导:

民法重点内容(上)

    第一章民事法律关系

  1、支配权:

不一定是物权

  2、请求权:

债权请求权物权请求权等等

  3、形成权:

单方行为就可以使法律关系产生终止的权利。

撤销权解除权抛弃权追认权拒绝权催告权取回权选择权等等

  不适用诉讼时效限制(可变期间),但受除斥期间(无中止中断延长)的限制。

  4、抗辩权:

永久抗辩权(用时效经过)

  暂时抗辩权(同时不安先履行抗辩权)

  抗辩权与否认权区别:

  抗辩权基于当事人之间存在某种法律关系才存在。

  否认权当事人之间没有关系。

借一万已还了,但还要,不给就是否认权。

  5、绝对权:

指义务主体的不特定性。

  除讲物权外,还讲知识产权和人身权。

  6、相对权:

  主权利和从权利

  专属权和非专属权:

人身权

  自救行为

  民事责任

  第二章自然人

  1、民事权利能力

  户籍证明最高效力。

弃婴出生的认定:

没有时间证明,以捡到的日期认定。

  胎儿不是民事主体,也不享有民事权利。

胎儿不享有继承权。

  现在脑死亡。

脑电波成一条直线。

民事主体权利消灭,原则上不享有,特别法有规定的依照特别法规定。

  保持作品完成权,署名权等人身权。

不享有人格权。

  鲁迅的后代,侵害死者肖像、名誉、(按照惯例不可以)

  2、年满十八周岁,没有行为能力,对人实施的侵害造成的侵权行为,责任的承担人应当是本人。

但父母负有先行垫付的义务,是强制性的。

  向别人借钱,还不起,父母没有先行垫付的义务。

不能做扩张解释。

  进行侵权的时候不满十八周岁,但审判的时候已满,且也有能力承担,这时是由自己承担,而不是由父母承担。

  已满16周岁不满18周岁时,有独立生活能力,视为完全民事行为能力人。

但是:

  第一:

立遗嘱时,无效。

遗嘱必须年满18周岁。

  第二:

处分不动产的行为。

  其他和完全民事行为能力一样。

  3、住所:

户籍所在地为住所。

经常居地住时,一年以上。

医院不算。

  牵户口:

在身上时,原户籍所在地为住所地。

  被监护人的住所由监护人的住所为住所。

主要是诉讼文书送达。

  4、监护:

父母当然成为监护人。

不受离婚影响。

父母之间不能通过协议排除自己的监护权。

  父母将孩子委托给别人看护时,监护人仍然是父母,但监护责任不同。

(监护权与监护责任不同)

  父母离婚,未成年人与父母一方共同生活时,侵权时,由与未成年人一起共同生活的人承担,无能力时,才由另一方承担。

  父母双亡或同时没有行为能力时,由法定监护义务的人做为未成年人的监护人。

  祖父母外祖父母,(首先)成年兄姐是法定义务。

(其次)是法定的。

  (直系血亲)(旁系血亲)

  争当时,看谁对未成年人有利。

如果都差不多,依顺序。

  朋友或其他亲属:

自愿原则,而且要得到相应部门的同意。

不能强行指定。

  可以协议承担,但要排除父母。

  有关单位:

社会承担。

先行指定是处理指定监护的必须程序,否则法院不受理。

  精神病人:

配偶,父母,成年子女,其他近亲属。

有法定监护义务。

其他近亲属是指:

祖父母外祖父母孙子女外孙子女兄弟姐妹,不能类推。

  监护人的职责:

管理被监护人的财产(除非为被监护人利益,否则不得处理)

  代理被监护人进行诉讼:

是法定代理人的诉讼地位,不是当事人不是第三人。

  承担民事责任:

主要是侵权的民事责任。

应当是无过错责任原则。

确实尽到责任可减轻责任。

  两个无民事行为能力人时主体看损害是谁造成的。

如果是精神病人,由监护人承担,但如果尽到责任可减轻。

(动物是由挑逗人承担。

  5、宣告失踪:

从下落不明日起,战争时,从结束时起算。

(两年)必须是利害关系人申请。

民诉适用三个月。

  财产由谁管理:

谁对财产有利。

都差不多时,按顺序:

  配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

(利害关系人)

  债权债务由谁清偿:

财产代管人是当事人的角色。

  6、宣告死亡:

意外事件时经证明不可能生还时不受两年的限制。

  四年。

战争时也是四年。

  失踪次日算,意外事件从发生之日起计算。

  宣告死亡不受顺序限制。

普通失踪公告是一年,意外公告是三个月。

应当以判决中确定的日期为准,如果没写,以宣告日为谁。

  法律后果:

  一:

法律关系消灭;

  二:

实施的行为有效;

  三:

婚姻消灭;

  四:

遗产分配。

  如果回来了:

以现成财产返还。

自然恢复,如果不想恢复要离婚。

配偶再婚,财产要返还。

如无恶意,以现成财产返还。

  宣告死亡期间两个问题:

一是借钱问题,二是增加财产。

婚姻关系自然恢复时,不仅是人身关系,而且财产关系也恢复。

新的婚姻关系时,债务和财产不能变成共同的,应当是个人的。

  收养的还有效。

  7、个体工商户:

有执照的个人或户。

否则非法经营。

  农村承包经营户:

  如果以个人名义或主要是用于个人消费的要以家庭财产承担。

  合伙企业法的规定

  锁与钥拾。

汽车与备胎。

交易上认为的。

一幢楼,前面的传达室。

  主物与从物区别意义:

  主物所有权转移,从物所有权转移。

  担保的物权效力:

及于从物。

  债权法上的效力:

主物合同解除的效力及于从物合同。

  孳息:

孳息要分离的,与原物相连系的时候是孳息。

交付之前的归买方,交付之后归卖方。

  10万分之一。

有牛黄。

是牛的胆结石。

  承缆合同中,法律没有约定,当事人没有约定,由原物所有人。

牛黄只是牛的孳息,而不是下水的孳息。

  借款讲的是所有权,而不是使用权。

货币上所有权与占有权合二为一。

  有价证券转移时的无因性。

  甲赠乙钱买彩票,中奖后归乙。

如果让乙替甲摸,中奖后应归甲。

  第五章民事法律行为

  民事行为:

  无效的民事行为,可撤销的民事行为,可变更的民事行为,效力未定的民事行为,民事法律行为,事实行为(无因管理、侵权、正当防卫、紧急避险、不当得利)

  行为和事件区别是以是不是当事人的意思表示。

  民事法律行为分类:

单方行为(有相对人的单方行为一定要到达相对人时发生效力,无相对人的单方行为行为做出时发出效力如抛弃行为,遗嘱行为)

  财产行为身份行为:

身份行为原则上不适用代理。

  有偿行为无偿行为。

  诺成性行为与实践性行为:

实践性行为是以交付为要件(定金行为,质押行为,无偿保管,民间借贷,小额运输,赠与两种观点)

  要式与不要式:

  有因无因

  民事法律行为形式:

对口头形式书面形式

  在诉讼中又有口头又有书面,一定要以书面为准。

  书面证据不一致时,变更原协议的协议优于原协议,

  特殊书面形式:

  公证:

当事人约定,法律规定采用的极少。

外国人在中国收养子女必须采用公证形式。

  外国人在中国结婚要公证。

经过公证的效力高于没有经过公证的效力。

  经过公证的债权文书,不用经过审判,直接申请执行。

  登记:

身份行为:

法人登记,结婚离婚登记。

不动产。

类似于不动产的登记:

飞机,汽车等

  知识产权的登记:

专利商标权登记

  登记效力:

证据效力有些是生效效力有些是对抗效力。

转让是所有权发生转让的生效效力。

  房屋买卖登记并不是生效效力。

房屋买卖合同如果没有登记,有效,如果一方外卖,可以请求赔偿责任。

如果没有外卖,可以要求继续履行即去过户。

海船和民用航空器买卖登记是对抗效力(与国际接轨)。

  抵押的行为必须要登记,是生效效力。

留置权一定要以动产为限。

  知识产权登记是生效效力。

  推定:

  沉默:

法律明确规定或当事人特别约定。

  1、欺诈:

行为人是不是基于对方的欺诈行为形成错误认识,只是事实上的欺诈不是民法上的欺诈。

  如果后果严重是合同诈骗,如果后果轻就是民法上的欺诈问题。

  第三人的行为是否构成欺诈:

如到商店买布,边上人推销,买回后很差,第三人?

  要区分:

如果第三人行为是商场行为人一部分,是托儿,就是欺诈,

  如果只是好事的人,不构成欺诈行为。

  本应告知而不告知,就构成欺诈。

如果不问是否不答。

  如果合同领域必须欺诈损害国家利益才无效。

如果在其他领域则不同。

  2、胁迫:

是否产生或加深当事人心里上的恐惧。

否则不构成胁迫。

  胁迫可能是违法行为可能是合法行为。

行为是否合法对胁迫不产生影响。

  3、乘人之危:

在他人危难之机。

提出高利时是乘人之危。

无效。

  儿子掉水,答应给五万,不构成乘人之危。

  合同领域就是可撤销可变更行为。

乘人之危在合同法中:

国家在交易中没有危难。

  被动接受就是主动允诺,如果是主动索要就是乘人之危。

  4、重大误解:

五种情况:

  对当事人的重大误解:

误把甲当做乙。

并不是所有情况下都构成。

有人身性质的法律行为可以。

  甲打电话订蛋糕,纯粹是财产行为。

不能撤销。

  对标的物的误解:

本来要买铜条,给了金条,可以撤销。

  对标的物的型号、数量、质量、品质等:

买18K,给了24K的,可以撤销。

  对行为方式的误解:

误把买卖当赠与,可撤销。

  由于传达行为造成的误解:

买80吨煤,传成800吨,可撤销。

  我国就五个,其他不是。

  动机的误解,对合同条文的误解。

  有过错的一方承担责任,双方都有过错,平分。

对于传达造成时,传达人不负责,由委托人负责。

  显失公平?

  民事法律行为成立与生效:

  自然人:

  附延缓条件的,附延缓期限的,法律规定的民事生效要件,

  实质要件:

无民事行为能力人的民事行为不完全无效,一类是接受报酬且无负担有效。

  小孩子接受后,监护人无权要求返还。

另一类是小孩子进行的细小的民事行为。

  限制民事行为能力人:

四种

  一类是接受赠与,二类是与其能力相适应的,三类是与其能力不相适应的合同行为是效力待定的,

  四类是进行的与其能力不相适应的合同行为以外的行为无效。

  法人:

超范围经营

  签定的合同原则上有效,但违反限制性经营禁止性经营以及特许性经营的无效。

  限制经营的受国家政策影响……

  超越职权的有效,但对方明知的除外。

  违反禁止性规定的(法律上通说)

  根本没有的房屋买卖的,无效。

  附条件的民事法律行为:

遗赠抚养协议不是附条件的民事法律行为。

  条件一定是影响效力的,也仅仅影响效力的。

违约承担责任,是义务问题。

不是条件问题。

有些行为不能附条件:

防碍形成权利益的。

  违背公共利益的。

违反社会公德的不生效。

  已经发生的事实不能做为条件。

所附条件等于未附条件,民事行为即时生效。

  不确定的事实才做条件。

不可能发生的和必然发生的不能做为条件。

  要考虑行为人意思的真实性。

如说太阳从西边出来的时候借钱给某人,则不借。

  附条件的本来成就

  当事人基于不正当行为促使条件成就或不成就,做出不利于当事人的决定。

  附期限的民事法律行为肯定要到来的。

  意思对,但不全面的不能说对!

合同法在民法中不叫特别法,就是民法的普通法,特别法指商法,公司,票据。

物权法与担保法是后法。

社会团体法人与社团法人不同,以进行学术研究组成的法人,社团法人是外国的,以人、社员团,以人为基础的都是社团法人。

再代理人给被代理人造成损失的,如果再代理人有过错要承担责任,如果没有过错就不承担责任。

  无效民事行为:

  不能叫无效的民事法律行为。

民事法律行为都是有效的。

  第十一章用益物权:

  客体,依照我国法律规定只能是不动产。

  所以在动产上不能产生用益物权。

  一定是以用益为目的,有期限。

  地上权(在他人土地上所享有的权利,一条是建筑,二是种植。

)永店权就是地上权。

包括三个:

国有土地使用权、集体土地使用权、农村承包经营权。

  地役权是讲在他人地上进行通行、排水、通风等有点象相邻权。

  国有土地使用权:

  1、取得方式:

  划拔:

能不能转让划拔租?

转让可以,要被交土地出让金,要抵押也可以,必须是为了公益,公益抵押,实现抵押权要被交土地出让金。

  出让:

国家土地管理部门做为出让方,与受让方签定合同,要交土地出让金。

  转让:

其他的民事主体都可以转让。

期限不能超过原土地使用权规定的期限。

  用途:

不能变更原土地使用权的用途,如果要变更可以去国家土地管理部门变更。

  2、土地承包经营权:

不太好命题

  实践中肯定的:

期限最长30年,转包要经过发包人同意,现在包括农民农业公司农村合作社都可以。

  3、城镇居民在符合条件的情况下也享有宅基地使用权,不能继承!

不能抵押!

出卖出租房屋后就不能申请使用宅基地。

只能建生活用房,不能建生产用房。

  4、典权:

只有习惯法上的典权

  审判上有四条,民通上有四条

  目前叫典权有法律依据的是城镇私有房屋可以设立典权。

  典权的成立是以典价的交付为标准。

  维修义务谁承担:

典权人是用益物权,维修由典权人承担。

价钱可以在出典人回收的时候可以充抵。

典权人能否转典?

可以,但要经过出典人同意,不能超过原典价。

典权人能不能进行抵押?

不能。

出典人可以抵押?

可以,但要告知已设典的事实。

能不能卖?

可以,但要先行通知,典权人享有优先购卖权。

典物要回收,没有在规定的期限内回收,典物就归典权人,30年就视为决卖。

  回收的时候按原典价支付典价,不是按照回收时的典价。

典权人可以要求出典人将增值部分进行补偿。

  第十二章担保物权

  是为了担保债的履行而设立的。

抵押不能约定时间:

担保物权是主债消灭而消灭,主债没消灭担保物权就不能消灭。

所有担保物权都有从属性,如果约定抵押权的效力不受主债的效力影响是错误的,是有从属性的。

如果约定

  担保物权具有从属性。

主债有效担保物权才有效,也可以单独无效。

  担保物权具有不可分性。

存在在整个抵押物上,不可分。

  1、抵押权

  抵押财产:

  性质:

将来的财产能否设置抵押?

原则上不能。

有例外:

(1)建造中的船舶,建造中的房屋可以设定抵押权。

必须登记。

(2)在一审辩论结束之前能够办理产权证书的,可以认定抵押有效。

(主要是公改房,进行了抵押情况下用的)

  在他人的财产上能不能成立抵押权?

(一般是不需要登记的动产)主流观点:

不能。

  禁止流通物上不能成立,限制流通物上是能成立的。

  种类:

可以抵押的财产:

房屋。

表现为公益设施的房屋不能成立抵押权!

医院医疗用房、学校的教学用房。

  

(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

  

(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

  (三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

  (四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

  (五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

  (六)依法可以抵押的其他财产。

  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

  汽车到交通部门、林木到林木管理部门。

  没有登记的机关,没有登记有效,但不能对抗善意第三人。

59条(担保法解释)

  依法可以抵押的其他财产:

土地所有权、公益设施、所有人不明的财产、对查封扣押的财产不能设定抵押。

抵押的财产被查封抵押权不受影响!

(消除地方保护)

  抵押合同采用书面形式

  哪些是确定的:

  1、抵押财产必须是确定的,如果说以全部财产设定抵押是集团抵押,不能说无效。

  集团抵押在学理上承认,法律上没规定。

  2、担保的债权数额应当是确定的。

可以适用最高额抵押。

  3、期限的条款约定是无效的,主债权因诉讼时效经过,抵押权人能否行使抵押权?

不能适用67条规定。

抵押权人仍然可以行使抵押权,但有时间限制:

主债权诉讼时效届满之日起两年(除斥期间)

  4、约定留置:

债务人不能清偿债务人的债权约定抵押物归债权人是无效约定。

对质权留置权都无效。

  在职权中间在容业质(当铺)的情况下有效。

  5、抵押权人享有竞买权。

  6、抵押权人享有优先购买权的约定是无效的。

物权中才有,且法律规定。

  一般登记到公证部门,有对抗善意第三人的效力。

  抵押物不转移占有:

占有使用收益处分权归抵押人。

只能进行法律上的处分,不能进行事实上的处分(不能烧、吃)。

法律上的处分受限制:

转让必须告知抵押权人,否则无效。

不能依照合同法,要依照担保法。

追及性的前提是没有经过抵押权人同意,如果同意了就没有抵押权了。

一是动产善意取得的限制二是不动产登记取得限制

  抵押人的义务:

妥善保管抵押物,不能抛弃抵押物,不能不合理的使用抵押物,如果因保管不善可以要求抵押人另行提供抵押物或提存或提前清偿。

如果因不可抗力灭失,抵押权人无权要求抵押人重新抵押。

这时的抵押权人与抵押人之间的债转变为普通之债。

  实现抵押权:

抵押权人效力如何?

  1、抵押权能不能及于从物?

及于从物!

  2、抵押权的效力及不及于孳息?

一般不及于孳息!

有例外:

在法院扣押期限产生的孳息。

  3、房与地的问题:

土地抵押了,房子能不能卖?

可以,根据房随地走的原则。

如果房子设定抵押权,卖房时土地也要卖掉,但土地使用权所卖的价金不能适用抵押。

适用地随房走的原则。

都要进行登记。

  实现抵押权的顺序:

在同一标的物上可以适用多个抵押,但不能重复抵押(超过价值)。

登记在先的先清偿。

同一天登记,不同地方的,是以同一天登记同一顺序。

58条。

  质权:

  动产质权:

成立一定要交付占有。

  多数是简单交付。

也可以单据交付。

(拟质交付)没有交付没有完成交付就不成立。

  1、禁止流通物不能质押。

2、限制流通物可以质押。

黄金文物。

实现的时候向国家有关部门来实现。

  3、动产多数没有权利证明吗?

多数没有。

占有就是证明。

  4、脏物和遗失物上不能取得质权。

  5、质权是否有善意取得?

主流观点是可以的。

  6、共有物上设置质权,没有经过其他人同意?

也是可以的。

  质权人控制:

  1、质权人有收取孳息的权利。

但不享有所有权。

孳息首先用于清偿收取孳息费用,然后作为质权。

对于孳息只是享有优先受偿权。

  2、质权人能不能转质?

责任转质是无效的,承诺转质是允许的不效的。

承认了质权的善意取得。

  责任转质是没有经过出质人的同意,擅自将质物转给别人,不产生新的质权。

  承诺转质是经过出质人的同意,质权人将质物转质,是有效的。

因为转质权人保管不善,由谁承担?

根据担保法,由质权人向出质人承担责任。

坚持合同的相对性。

  3、质权人享不享有使用质物呢?

不享有!

  保存质物的价值偶尔使用是可以的。

  4、质权人享不享有出租的权利?

不行!

  5、质权人能不能将质物进行抵押?

不行!

抵押必须是自己所有的财产。

也不可以抵押给出质人!

  6、质物发生风险责任由谁承担?

由所有权人出质人承担。

  7、保管费用由谁承担?

由出质人承担。

  权利质权:

一定是可以转让的财产权!

  有价证券的质押:

汇本支债券(债权凭证)、存单仓单提单(物权凭证)

  凭证交付之日起生效。

  股份、股票的质押:

无记名股票自登记之日起生效,记名以背书并交付之日起生效。

  专利商标等财产权质押:

以登记之日起生效。

  留置权:

  一、是法定物权不是约定物权。

  1只有在法律有规定的情况下才产生留置权。

  其中有:

保管仓储、运输(担保法)、行记合同、提存机关、加工承缆、

  2、当事人在合同中约定的留置权是否有效?

不能约定留置。

  3、当事人能不是约定排除留权?

可以!

  二、一定是动产物权,不能是不动产物权。

  建设工程交付后如果得不到工程款可依法拍卖,但不是留置权。

  一种认为是优先权,一种是法定抵押权。

这两种观点。

  限制流通是可以设定留置权。

禁止流通物上不可以。

  三、留置权的取得

  1、债权已届清偿期。

  2、必须依据同一合同、合法占有对方财产。

丧失占有一般丧失留置权,但有例外:

被偷。

  不享有使用权、也不享有出租权,也没出质权、抵押权、转让权。

有保管义务,费用有约定按约定,没有约定没有惯例,由债务人承担。

  留置权人享有孳息收取权,也可以做为留置的标的。

  风险:

由所有权人承担。

有约定依照约定。

  四、留置权的行使:

  一留要有两个月的宽限期,等待期,如果有些留置物不能等待,就不受两个月的限制。

要及时行使。

  第十三章债权

  债权要有相对性

  债权要有平等性,极少数有优先权的问题。

破产、海商有优先

  不是先借先还,有例外:

破产海商

  标的:

不能讲物行为等

  债的标的是给付或给付行为。

  债的标的物:

是物、行为、智力成果等

  债的种类:

  一、法定之债:

侵权行为之债、不当得利、无因管理、赡养等

  约定之债:

合同之债

  二、特定物之债与种类之债(标的物的性质)

  三、简单之债与选择之债(债的履行是否可以选择)

  四、按份之债与连带之债(权利义务)

  五、单一之债与多数人之债(按主体)

  六、主债与从债:

保证之债是从债,定金之债也是从债,利息之债不是从债、违约金之债不是

  从债要随主债的转移而转移。

  定金约定利息无效、压金、保证金、预付款都不能约定利息。

  七、财物之债与劳务之债

  具有人身发生的劳务之债不能强制履行。

一般的劳务也是可以的。

  债的履行:

  特定之债:

不能向债权人履行的三种情况?

  也存在代为履行的:

债务人之外的第三人履行。

  第三人履行不符合约定时,必须向债务人追索,不能向履行人追索。

  代物履行必须达成合意,实际是债的变更。

  履行地点:

当事人有约定按照约定,法律规定,都没约定时,按习惯确定。

  保护债务人利益原则

  选择之债:

当事人有约定按照约定由谁行使选择权,

  法律有规定的按照规定

  按照承诺消法:

首先修两个,不行的退。

  都没有规定的归债务人。

  因债的不能履行:

因不可抗力。

一部分灭掉,另一部分债权人有义务接受。

  因债务人的原因导致的灭失,一部分灭掉,如果债权人享有选择权,就没义务。

  如果是债务人享有选择权,债权人有义务接受。

  因债权人的原因导致的,债权人当然有义务接受。

  种类物之债:

是把种类物特定化。

  按份之债:

只在诉讼上有意义。

  连带之债:

可以向任一债务人要求履行。

如果与某一债务人有债务关系,可以抵消,免除某一债务人债务当然可以,对其他债务人不发生效力。

  连带之债与保证之债不同。

  保全问题:

  代位权:

  1、代位权诉讼中彼此的诉讼地位:

债权人是原告、次债务人是被告,债务人可以为诉讼中的第三人。

没需要就没债务人的事。

  2、代位权是债权人自身的权利。

债权人要起诉是以自己的名义起诉,是一定法定的执权。

  3、要有条件:

A要到期。

两个债务都要到期。

  B要求债务人无力履行债务。

主流观点是不以金钱债务为限。

  C不能是专属于债务人的债权。

  D必须是债务人没有向次债务人主张债权。

  4、次债务人的权利:

享有债务人

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