我国房地产按揭及期房按揭性质之我见.docx

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我国房地产按揭及期房按揭性质之我见

开放教育试点法学专业毕业论文

我国房地产按揭及期房按揭性质之我见

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一、房地产按揭在香港的演化

二、我国房地产按揭的现行做法和担保体系构造基础的关系

1、现房按揭

2、期房按揭

三、期房按揭性质的争议

1、抵押说

2、权利质押说

3、准抵押说

4、让与担保说

四、期房按揭性质之我见

1、在《房屋产权证》及《土地使用证》转移给银行之前，期房按揭的法律性质为权利质押

2、在《房屋产权证》及《土地使用证》转移给银行之后，期房按揭的法律性质为让与担保

【摘要】按揭被引入我国大陆房地产市场已十余年，它先由香港传入我国，深圳建行率先在当地试行，之后逐渐流行全国。

目前因通过这种方式买卖商品房发展规模相当之大，故对广大置业者、房产商、银行、甚至保险公司等的利益影响也无疑十分巨大，它的好处被认为是：

缓解了房地产市场资金紧张的状况，扩大了房地产的销售市场，并带动相关行业。

所以这一制度是多赢的设计，似乎是1993年房市泡沫之后的一剂良方，房地产买卖言必称按揭。

但是，必须看到：

按揭被引到我国大陆，与其说是制度的引入，倒不如说仅是称谓的引入。

尽管目前我国物权立法的步伐正在加紧，有些专家草案建议稿中根据大陆法的体例提出了让与担保（目前它们主要体现在判例中），但毕竟是两种不同的制度。

在实务中，银行常只是根据自己制定的业务规则操作，合同形式上多表现为格式条款。

楼花按揭是债务人以其享有的对楼花的权利向其债权人提供的担保。

对于楼花按揭的性质历来众说纷纭，笔者认为应分阶段对其性质给予定位，在《房屋产权证》及《土地使用证》转移给银行之前，楼花按揭的法律性质为权利质押；在《房屋产权证》及《土地使用证》转移给银行之后，楼花按揭的法律性质为让于担保。

【关键词】按揭，期房、楼花，抵押，质押，让与担保

一、按揭在香港的的演化

在香港，虽然继承了英国的按揭制度，但其按揭在广义上还包括了质押和抵押，此处的抵押是指使债权人取得“权益”作为保障的意思，而与狭义的按揭使债权人取得“产业”作为保障相区别，“权益”和“产业”或许可分别理解成大陆法中所有权概念中的交换价值和整个所有权本身，但是一定要使两个不同法系的法律概念一一对应则无疑是困难的，也是没有必要的。

故依此，香港的广义按揭中的抵押与大陆法的抵押已经几无实质区别。

按香港的法律，房地产被视为产业（或产权），它分为法定式产业和公义式产业，前者是法律承认的既存产业，后者则是目前暂不存在的产业，如“楼花”即是，楼花购买人只持有公义式产业，按衡平法的理论，这种产权是有效的。

但是，只有发展商事实上建成楼宇，按法律规定取得工务司署颁发的“入伙纸”和屋宇地政处颁发的“满意纸”，并签订正式的官地租契，方可取得法定产权，之后再依法律程序将该法定产权转让给楼花购买人。

“入伙纸”意味着楼宇在实物上已建成可入住，在法律上已完成；“满意纸”则是表明发展商履行了其在批地条款上向政府承诺的职责。

狭义的按揭基于上述产业的分类也分为法定式按揭和公义式按揭，前者债权人获得法定的产权作担保，而后者则仅获得衡平法上的公义式产权作担保。

但是，根据香港《地产转让及物业条例》第44条规定，自1984年11月1日起，以法定式产业担保的，必须以契约形式设定法定式抵押而不可设定法定式按揭，该日之前设定的法定式按揭从该日起自动转为法定式抵押，所以事实上不动产按揭只存在一种公义式情形，这一点将对理解我国内地所谓的现房按揭和期房（预售房）按揭会有重要的启示，对应于内地的概念，也就是说，现房只能抵押，而期房则可按揭。

香港人买楼既是生活必须又是一种投资，基本上都通过银行按揭，上世纪90年代初，香港跟随美国大幅减息，房市出现了历史上罕见的大牛市直至1997年金融风暴爆发。

之后随着经济复苏，同时香港银行又随美联储数次减息，按揭利率创30年新低，房产市场曾一度十分火爆。

二、我国按揭的现行做法和担保体系构造基础的关系

当我国内地也试行着按揭的时候，马上引发了关于它的法律属性等问题的很多讨论。

就我国目前房市而言，买卖形式非常丰富。

跟所谓按揭有关的是商品房买卖，即开发商在完成一级市场的运作后，进入二级市场与购房者之间发生买卖关系，包括期房按揭和现房按揭。

其实际的做法经常是：

1、现房按揭由购房者在合同签订生效后，将其买得的房屋所有权和土地使用权证书交银行执管，并在房地产管理部门作登记，向银行担保其用以清偿开发商房款的借款本息，此外，开发商也常同时为保证人，借款额度一般最高为房款的70%左右，此后买受人依约分期还款至清偿完毕。

购房者不偿还银行贷款本息（通常约定连续六期不清偿）时，银行有权将该房折价或以拍卖、变卖该房的价款优先受偿，或者由开发商（保证人）将该房回购，并将回购款偿付银行本息。

在按揭关系消灭之前，购房人未经银行同意，不得为负担行为或处分行为。

银行为保障债权顺利实现，常以格式条款要求购房人以银行为受益人作房屋财产保险。

由此也可看到，银行在所谓现房按揭中事实上不过是言按揭之名，行抵押之实而已。

2、期房按揭则由购房人凭商品房预售合同向银行贷款，将合同交银行执管，并向房管部门登记依此担保银行贷款，待房屋交付使用，购房人将取得的房产所有权证和土地使用权证作登记担保未清的贷款本息，其余同现房按揭。

但值得注意的是，央行在2001年6月26日重申了1998年的“零首付”禁令时，也规定了借款人申请个人住房贷款购买期房的，所购期房必须是多层住宅主体结构封顶、高层住宅完成总投资的2／3。

由上可见，房屋按揭至少涉及以下几种法律关系：

首先是购房人与开发商的房屋买卖关系；其次是购房人与银行的借款关系；再次是购房人与银行的按揭关系，除此，可能还有开发商与银行的保证关系以及后续的开发商与购房人的房屋回购关系等，他们之间关系相互交叉。

三、 期房按揭性质的争议

期房又名"楼花"，这个词首创于香港，香港立信置业公司于1954年率先推出房屋"分层售卖，分期付款"。

由于房屋尚在施工中便被"拆零"分期分批地预售给投资者、消费者，俗称：

"卖楼花"。

与"现楼按揭"不同，由于楼宇尚未建成，"楼花按揭"实质上是一种针对房产期权所作的担保。

这一方面扩大了房地产融资渠道，有利于房地产产业的发展；但另一方面，房地产商建房的风险一部分转移给了购房人和金融机构，使房地产商、购房人、银行三方关系更为复杂化。

因此，楼花按揭也被认为是购房人、银行、房地产开发商共同参加房地产经营开发的一种活动。

虽然期房在按揭合同签订时未建成且风险较大，但由于期房的价格较现房低，许多购房人还是趋之若鹜。

具体来说，楼花按揭是指购房人与房地产商签订房屋预售合同的同时，购房人、房地产商与银行三方共同签订楼花按揭合同，约定购房人支付部分购房款后，将其依合同取得的对于房屋的期待权抵押给银行作为取得银行贷款（其额度为尚未支付的购楼款）的担保，如果购房人未能依约履行还本付息和及时支付有关费用的义务，银行可以以此期待权及以后取得的房屋优先受偿的民事行为。

期房按揭在香港和英美法地区已是较为成熟的理论，所谓期房按揭就是指按揭人将其对于期房的权益（香港称为衡平法产权）转让给按揭权人作为其贷款担保的制度。

这种做法在形式上类似于大陆法上的让与担保，但因为在大陆法并不承认衡平法产权的存在，因此如何用大陆法的概念解释按揭制度就成为一个重要的法律问题。

按揭是一种担保物权，这一点理论界并无多大疑问。

但是对于期房按揭属于什么性质的担保物权，国内理论界和实务界则有诸多不同见解，归纳一下，大致有以下几种：

一是抵押说，认为楼花按揭属于不动产抵押。

其主要依据在于银行对按揭的期房享有监督权和处分权，无论从按揭的设定目的还是从法律效力方面，期房按揭与抵押基本相同。

二是权利质押说，认为期房按揭属于权利质押。

其根据在于期房预售合同的预购人在与银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的期房并不享有任何物权而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期待权。

三是准抵押说，认为期房按揭属于准抵押。

其理由是：

按揭权人（银行）并不占有、使用标的物；按揭权的实现方式与抵押权的实现方式相同；按揭人是以预售商品房合同中的全部权益作为抵押，即抵押的标的物是权利，因而有别于以现存的实物作为标的抵押，应属准抵押。

四是让与担保说，认为期房按揭属于让与担保。

其理由在于:

第一，在期房按揭中，按揭人须将其对期房的全部权益转让与银行；第二，按揭贷款合同，按揭人必须将《房产买卖合同》和按揭房屋的《房地产证》交给按揭权人执管；第三,期房按揭中的贷款只能用于购买楼；第四，按揭方式是从香港引进，期房按揭相当于香港地区的公义式按揭。

四、期房按揭性质之我见

香港的期房按揭与国内的期房按揭的最大不同在于，在香港房屋按揭中，银行与房产商不存在任何法律关系，房屋按揭仅限于购房人与银行之间，与房产商无关。

国内按揭则把房产商列入房屋按揭法律关系且占据重要地位，这是从我国经济发展水平、企业资信、个人信用等各方面实际情况出发而提出来的，实践证明这种模式适应了中国目前实际情况，极大地促进了我国住房商品化进程。

如何认定期房按揭的法律性质即用何种制度去规范楼花按揭中的诸多法律关系对明确各方当事人之权利、义务、责任以及维护房地产市场的繁荣和银行信贷资产的安全都具有极其重要的意义。

如何确定期房按揭的性质？

鉴于此问题争议极大，解决的办法却不外乎两个：

一是为其"正名"，使其与抵押权，质权，留置权，优先权等同样成为担保物权的一种，实际上就是像香港的衡平法产权那样为其正名。

二是用原来的法学理论解释它，将其细化成不同的阶段。

笔者认为，创设一个新的担保物权的种类，必须要动很大的手术，如果能在现有的法律框架下得到较为满意的解释，就不必大动干戈了。

笔者现试图通过这一途径来进行揭示期房按揭的法律性质。

1、在《房屋产权证》及《土地使用证》转移给银行之前，期房按揭的法律性质为权利质押

在购房者获得房产证前，由于楼宇在物理上的不存在，预购人用以担保的标的不是该楼宇的所有权。

预购人与售楼方签订《房地产买卖合同》，按揭人在向银行申请按揭时，将该合同项下所有的权益转交给银行。

根据区分原则，物权的变动和债权的变动是两个法律事实，债权的变动要依据当事人间的意思表示一致，物权的变动要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记和动产交付来加以证明。

在《房地产买卖合同》签订时，双方就权利义务达成一致，债权行为完成；同时双方也达成了这样的意思：

楼宇竣工，所有权转移。

由此可知，双方成就了附带停止条件的物权行为。

因此，此时预购人用以担保的标的物是对楼宇所有权的期待权。

预购人将此权利转移至银行作为对贷款的担保，明显具有质权性质而没有必要另设让与担保的，也与让与担保"充分发挥动产担保物的使用效益"的价值理念不相符，所以这一阶段按揭的法律性质应该是质权担保，并且与"权利质权，谓，以所有权以外的可让与之财产权为标的之质权相符，所以是一种权利质权担保。

将这一阶段的期房按揭的性质解释为债权质虽然不能完全达到理论上的圆满，但已接近其本质。

其缺点主要存在于：

期待权横跨债权或物权两个领域，兼具债权与物权两种因素之特殊权利。

此中期待权能否作为权利质权的标的物。

我国的担保法并为给予明示。

2．在《房屋产权证》及《土地使用证》转移给银行之后，期房按揭的法律性质为让与担保

在楼宇竣工前，预购人享有了期待权，然后将该权利转让给银行，其外在表现就是将《房地产买卖合同》正本交由银行占有；在楼宇竣工后，预购人取得了对楼宇的所有权，之后，按照实务中的操作，要将《房屋产权证》及《土地使用证》交由银行，在预购人不能清偿贷款时，银行有权直接将楼宇拍卖抵偿贷款。

可见，此时银行享有的是一种受到限制的所有权，这个限制就是担保的目的。

在《房屋产权证》及《土地使用证》转移给银行之后，意味着在发挥房屋"使用效益"的同时，发生了所有权的转移，当然这种转移是以贷款债权的存在为前提的；并且在债务人不能偿还贷款的情形下，银行可以直接以房产拍卖受偿，而不必"债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

所有这些都说明，此时的按揭与不动产抵押是不同的。

与让与担保"转移所有权进行担保"的内涵比较，与让与担保"充分发挥动产担保物的使用效益"的价值比较，我们可以看出，这阶段按揭的法律性质正是让与担保，而不是不动产抵押。

此中解释也还有一些理论上的瑕疵。

譬如：

让与担保设定最为耀眼的地方在于"充分发挥动产担保物的使用效益"，而按揭设定后，预购人向银行转移了对期房享有的财产权益，而并未充分使用该项权益的使用价值，从这个意义上讲，按揭与让与担保在功能上仍然存在差别。

我国各地期房按揭的实践并不一致，不完全符合笔者所作的分析，并且笔者目前的解释也有不少的瑕疵。

但将期房按揭看作是权利质押与让与担保和分阶段的结合，既有利于实践的统一，又能较好地解决了将该制度纳入到大陆法的问题。

参考资料

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社会科学文献出版社，2000年.该部分主要由陈华彬负责撰

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《房地产案件新问题与判解研究》[Ｍ]

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法律出版社2000年4月版。

[6]房地产商在楼花按揭法律关系中的地位主要体现为：

房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证

关系和当按揭人不能按约定向银行偿付本息，由房产商按原房价的一定比例回购按揭房屋所产生的房屋回购关系。

[7]樊静，殷明尧：

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