国际公法讲义.docx

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国际公法讲义

国际公法讲义

第一部分总论——国际法基础理论问题

一、绪论——国际法的概念、特点、编纂、渊源、国际法与国内法的关系

1．立法方式：

各国协议共同制定

国际法的主要特征2．执行方式：

无超国家强制机构，通过国家单独或集体行动实施条约

国际条约

独立的渊源国际习惯：

客观要素（惯行）和主观要素（法律确信）

一般法律原则：

各国法律体系共有的原则

国际法渊源★★国际组织的决议

辅助资料司法判例

各国权威国际法学家学说

例题（2007年真题）国际人道法中的区分对象原则（区分军事与非军事目标，区分战斗员与平民）是一项已经确立的国际习惯法原则，也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。

甲乙丙三国中，甲国是该议定书的缔约国，乙国不是，丙国曾是该议定书的缔约国，后退出该议定书。

根据国际法的有关原理和规则，下列哪些选项是错误的？

A．该原则对甲国具有法律拘束力，但对乙国没有法律拘束力 

B．丙国退出该议定书后，该议定书对丙国不再具有法律拘束力 

C．丙国退出该议定书后，该原则对丙国不再具有法律拘束力 

D．该原则对于甲乙丙三国都具有法律拘束力 

国际法和国内法的关系：

一元论和二元论（平行论）、纳入、转化及混合方式、关系。

1．中国宪法就此未作统一规定

2．民商事领域，条约优先于国内法，但保留的条款除外

条约在中国的适用3．民商事以外的领域的条约如何适用，个案处理

4．某些条约和国内法并行适用（如外交、领事特权与豁免）

5．WTO规则原则上不能在中国直接适用

提示：

一国制定的国内法与该国参加的条约冲突时是否当然无效？

例题（2007年真题）：

根据国际法有关规则和我国有关法律，当发生我国缔结且未作保留的条约条款与我国相关国内法规定不一致的情况时，下列哪一选项是正确的？

B

A．如条约属于民事范围，则由全国人民代表大会常务委员会确定何者优先适用

B．如条约属于民事范围，则优先适用条约的规定

C．如条约属于民事范围，则由法院根据具体案情，自由裁量，以公平原则确定优先适用

D．我国缔结的任何未作保留的条约的条款与中国相关国内法的规定不一致时，都优先适用条约的规定

（民商事才优先）

（一）国际法的特点

（1）强制力依据：

国家协议意志；

（2）立法方式不同：

平等协议制定；

（3）主体和调整对象：

国家、政府间国际组织、特定政治实体；

（4）强制方式：

国家本身的单独或集体的行动；

（5）发达程度不同：

时间短，不如国内法发达。

（二）渊源

例：

下列哪些选项属于国际法的渊源？

（ABC）

A．国际条约（最主要的渊源）B．国际习惯（最早的渊源）

C．一般法律原则D．国际法院、其他国际私法机构、仲裁机构的判例及各国国内判例

E．各国权威最高之公法学家的学说F．国际组织的决议

（三）国际法与国内法的关系的实践

1．国际层面

（1）国内立法不能改变国际法的原则规则，国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。

（2）同时国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特殊义务。

（3）如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用其国内法造成其对国际法的违背，该国应对此承担相应的国家责任。

2．国内层面（国际法在国内法中的地位及两者冲突时怎么协调）

（1）国际条约：

民商事条约直接优先适用（保留除外）、转化适用、并行适用（外交特权、豁免方面）。

《民法通则》142条　涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

　　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

《民事诉讼法》第238条　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

《行政诉讼法》第72条　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。

中华人民共和国声明保留的条款除外。

注意：

WTO协议将主要采用“转化”方式在我国适用。

（2）国际习惯:

→国际惯例补缺原则＋公共秩序保留。

《民法通则》第142条第3款中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

《民法通则》第150条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

二、国际法的基本原则

（一）特点——各国公认、构成国际法基础、适用于国际法各个领域、具有强行法的性质。

（二）和平共处五项原则——互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处。

1954年由中印、中缅首倡。

（三）基本原则主要内容（原则的来源：

联合国宪章、和平共处五项原则）

★★主权平等原则、★★不干涉内政原则、★★禁止使用武力和以武力相威胁原则（例外）、各民族平等和民族自决原则（殖民国才可以）、和平解决国际争端原则、善意履行国际义务原则。

例题：

不干涉内政原则是国际法的一项基本原则，下列关于内政的说法错误的有：

（）

A.一国对另一国进行的经济援助有可能成为干涉他国内政的行为

B.发生在甲国领土范围内的甲国国家行为一定会属于甲国的内政

C.甲国利用经济优势强迫乙国从计划经济转而实行市场经济是干涉乙国内政的行为

D.在甲国的领土外实施的行为不可能属于该国的内政范围

1．国家主权平等原则——

（1）主权：

对内最高权、对外独立权、自保权（国防权、自卫权）；

（2）属性：

国家固有的（非国际法赋予的）根本属性、不可分割、历史性；

（3）领土主权是国家主权最重要的方面。

2．不干涉内政原则——内政：

国内管辖事项，不得违反国际法。

3．不使用武力原则（禁止侵略行为和禁止侵略行为的宣传）——例外：

自卫、联合国（UN）授权。

4．和平解决国际争端原则——1928年《巴黎非战公约》首次把和平解决国际争端规定为一项普遍性的国际义务。

第二部分国际法的主体

一、范围——国际法主体的范围

国家、政府间的国际组织、争取独立解放的民族解放组织（个人？

）。

例题：

下列哪些属于国际法主体？

（）ABC

A．国家B．政府间国际组织C．正在争取独立的民族D．香港E．美国各州F．邦联制国家G．英联邦I．微软公司

二、国际法的基本主体：

国家★★★★★

1．国家的四要素（定居的居民、确定的领土、政权组织、主权）

2．国家的类型（判断哪些为国际法主体，哪些不是）——单一国、复合国（联邦、邦联）、永久中立国。

（1）独立权①自主性

②排他性

（2）平等权①国防权

3．国家的基本权利（3）自保权②自卫权

①领土管辖，又称属地优越权

（4）管辖权②国籍管辖，又称属人管辖权

③保护性管辖

管辖权：

④普遍性管辖

（1）属地管辖权：

①依据：

行为发生地、结果发生地在境内。

②特点：

现代国家行使管辖权的首要依据和普遍形式；优越于其他管辖权；受到一定限制。

（2）属人管辖权（国籍管辖权）：

①对象：

本国自然人、法人，船舶、航空器、航天器等具有本国国籍的特定物。

②注意：

特定物作为管辖对象，适用属人管辖；特定物的内部空间作为管辖范围类比属地管辖。

（3）保护性管辖权：

该管辖权通过两种方式行使：

①上述行为人进入该受害国境内被依法拒捕和管辖；

②通过国家间对行为人的引渡来实现。

（4）普遍性管辖：

行使：

在本国或不属于任何国家管辖的区域行使，是指根据国际法的规定，对于普遍的危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，不论这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍，各国都有权行使管辖。

战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等被公认为普遍管辖权的对象。

4．国家主权豁免（绝对豁免主义和相对豁免主义、豁免的放弃）

中国：

绝对豁免主义。

（1）一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。

（2）一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。

国家主权豁免——“平等者之间无管辖权”。

（1）司法管辖豁免：

受案豁免、诉讼程序豁免、执行豁免（阶段放弃原则）。

①司法管辖的豁免：

即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的纠纷。

根据国际社会的一般作法，一国法院可以受理以外国国家作为原告提起的民事诉讼，且该外国法院也可以审理该诉讼中被告提起的同该案直接有关的反诉。

②诉讼程序的豁免：

即未经一国同意，即使该国放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证以及实施其他诉讼程序上的强制措施。

③强制执行的豁免：

指一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行。

国家及其财产豁免权三项内容有密切的内在联系：

司法管辖豁免是国家及其财产豁免权的核心内容，是诉讼程序豁免和强制执行豁免发生的前提条件。

但当一国在他国法院放弃司法管辖豁免时并不等于该国同时放弃诉讼程序豁免和强制执行豁免。

国家及其财产豁免权三项内容又有其相对的独立性。

（2）绝对豁免和相对豁免：

关于国家主权豁免原则主要有两种学说：

绝对豁免说和限制豁免说。

前者认为国家的一切行为和财产都享有豁免；后者主张将国家的行为分为商业行为和非商业行为（非主权行为和主权行为、管理权行为和统治权行为），认为国家的商业行为不享有豁免，非商业行为才能豁免。

现在，限制豁免说逐渐得到多数国家的认可。

但限制豁免说并不否认国家及其财产豁免制度是一项国际法原则。

我国关于国家及其财产豁免的立场是：

①理论上坚持绝对豁免。

即主权国家在国际民商事关系中享有以上所述三方面的豁免。

②我国的国有企业，虽然经营的是国家财产，但是，在国际民事诉讼中不享有豁免。

③豁免的放弃（个案放弃原则）：

明示放弃：

声明、公告；默示放弃：

起诉、正式出庭应诉、提起反诉、介入诉讼。

5．国际法上的承认（单方行为）

（1）对新国家的承认（基于新国家的出现：

合并、分离、分立、独立）。

（2）承认的方式包括明示承认和默示承认。

默示承认：

接受使、领馆；投票支持参加政府间国际组织；签双边政治条约。

共同参加不是承认。

（3）对新政府的承认：

原因是基于革命或政变；原则是有效统治原则。

（4）法律承认的效果：

可建交、承认对方的立法司法行政及豁免权、具有追溯力、对旧政府承认的撤销。

关于承认法律效果的争论——构成说与宣告说。

例题：

下列关于国际法上“承认”的说法正确的是？

（）

A．承认一经宣布就会在承认国与被承认国之间奠定全面交往的法律基础

B．承认一旦完成，就相当于双方建立了外交关系

C．支持新国家参加政府间组织构成对该新国家的默示承认

D．法律上的承认具有溯及的效果，而事实上的承认则不具有溯及的效果

承认：

⑴特征：

单方性、政治性、法律性。

⑵明示承认与默示承认（默示包括：

建交、正式接受领事、缔结政治性条约、正式投票支持参加政府间的国际组织）。

⑶法律承认（正式承认）与事实承认（非正式承认）。

⑷国家承认、政府承认：

①国家承认：

基于领土变更（独立、合并、分立、分离）；

②政府承认的原因：

基于剧烈革命、政变等导致的政府更迭；

③政府承认的条件：

“有效统治原则”。

⑸对交战团体和叛乱团体的承认：

后果是交战团体或叛乱团体自己承担国际责任，除非该团体自己掌握国家政权，组建新政府。

6．国际法上的继承（国家继承基于领土的变更：

合并、分离、分立、独立、部分领土转移）

应当继承：

非人身性条约

条约继承：

约定无约定不应继承：

人身性条约和政治性条约

不动产：

随领土一并继承

国家继承财产继承动产：

领土实际生存原则

非条约继承：

档案继承：

协议无协议，领土实际生存原则

合并：

全部转属继承

债务继承分离、分立：

协议无协议，公平地按比例

独立：

不予继承，除非另有协议

国家债务，不包括地方、私人债务和恶债

例题：

甲国在一段时期内附属于乙国，后又从乙国中独立出来，该国家目前面临着国家继承的问题，该国家与被继承国之间没有达成任何协议，该新独立国家可以继承的包括？

（）

A.甲国领土范围内属于乙国国家所有的不动产

B.丙国领土范围内属于乙国所有的一批动产，附属之前原属甲国所有

C.与该领土行政管理有关的归乙国所有的国家档案

D.乙国曾经为在甲国领土范围内与丁国争夺势力范围进行战争向丙国政府借款

继承：

人身性、政治性条约不继承

条约的继承非人身性条约要继承（如领土划界等）

不动产：

随领土走

继承财产的继承动产：

实际生存原则（实际联系原则）

继承：

国家债务、地方化债务（国家名义借的，用于地方）

债务的继承不继承：

地方债务、恶债、本国政府对外国私人所负之债、本国私人对外国所负之债

三、国际组织（有限制的派生主体，受到国际条约限制）

1．国际组织的表决制度（全体一致、多数同意、加权表决制、协商一致）

2．联合国（主要机关：

大会、安理会、国际法院、经社理事会、托管理事会、秘书处）

秘书处（秘书长由安理会推荐，大会简多通过，任期5年，可连选连任）

（1）联合国主要机关图示：

大会

（非立法机构，平权加多数同意）

经社理事会（54，每3年一任，可以连任，简多）

国际法院（15，大会和安理会分别选举，均多数获任，任期9年，可连选连任）

托管理事会（成立时11块托管领土，先都已经独立或自治，名存实亡）

安理会

（维护国际和平与安全；唯一有权采取行动的机构；9票+大国一致原则）

下有协议的17个专门机构

（2）联合国大会的职权，大会的表决制度：

一般问题、重要问题。

（3）安理会的职权：

和平解决争端、制止侵略。

其它；安理会的表决制：

程序性、非程序性事项。

机构

大会和安理会表决制度之比较

联合国

大会

⑴实行一国一票制；⑵一般问题采用简单多数通过，重要问题采用2/3多数通过，实践中也采用协商一致的方式；

⑶对于联合国组织内部事务通过的决议对会员国具有拘束力，对于其他一般事项作出的决议属于建议性质，不具有法律拘束力。

安理会

⑴程序性事项

9个同意票即可通过。

⑵非程序性事项

“大国一致原则”：

①同意票必须达到9票；

不得有常任理事国的反对票；

常任理事国的弃权或缺席不影响决议的通过。

⑶双重否决权

决定是否属于程序性事项，五大国拥有否决权；

对非程序性事项进行表决，五大国拥有否决权。

机构

表决事项的范围

联合国大会

的重要问题

⑴与维持和平相关的建议；

⑵安理会、经社理事会和托管理事会须经选举的理事国之选举；

⑶新会员国的接纳、会员国权利的中止、开除会员国；

⑷实施托管；

⑸联合国的预算及会员国应缴会费的分摊等。

重要问题采用2/3多数通过的规则。

安理会的

实质性事项

⑴向大会推荐接纳新的会员国或秘书长；

⑵建议中止会员国的权利或开除会员国；

⑶为维护和平与安全而通过采取行动的决议。

常任理事国可以行使否决权。

例题：

联合国是当今世界最普遍和重要的国际组织，根据《联合国宪章》的规定，下列表述何者不正确？

（）

A.联合国大会是联合国的立法机构，其所通过的决议对所有会员国都具有约束力

B.安理会是联合国的六大机构之一，其对于实质性事项的表决，要求包括全体常任理事国在内的10个成员的同意票，即需要2/3多数通过

C.中国是一个特殊的国家，其对于安理会和联合国大会关于任何事项的决议都享有一票否决权

D.安理会是联合国在维持国际和平和安全方面负主要责任的机关，也是联合国中唯一有权采取行动的机关。

如在表决某一实质性事项时，常任理事国弃权或缺席应视为否决，从而相关决议不能通过

3．联合国的专门机构——特点和性质

特点：

政府间的、成员具有普遍性的全球性国际组织，属于调整经济、社会、文化、技术等专门领域问题的国际组织，不包括一般政治性、军事性的国际组织。

性质：

具有独立的国际法律人格。

独立性、专门性、政府间、全球性的国际组织。

4．非政府国际组织（跨国、非政治、非营利、志愿性）

经社理事会给予的三种咨商地位：

①普遍咨商地位；②特殊咨商地位；③注册咨商地位。

非政府国际组织（NGO）：

（1）国际非政府组织的特点：

①跨国性；②非政治性和非政府性；③非营利性；④志愿性。

（2）法律规制：

①这种组织首先是在某个国家注册登记成立，受该国国内法规范；

②若在其他国家进行活动，也应当尊重有关国家法律，不得从事违法活动。

（3）联合国与一些非政府组织的联系机制：

根据《联合国宪章》及有关决议，联合国经社理事会通过给与一些非政府组织“咨商地位”建立联系。

“咨商地位”根据所涉及的事务领域的广泛程度分为三种：

对就经社理事会议程上几乎所有问题进行工作的大型国际非政府组织，给予“一般咨商地位”（所有），对仅与经社理事会少数问题领域有关的非政府组织，给予“特别咨商地位”（特定），而对那些经社理事会认为有时可对其工作作出贡献的非政府组织，给予“列入名册地位”（特别贡献）。

取得咨商地位或观察员身份后，这些组织可在联合国系统内，可参与联合国一定范围内的活动。

常见的非政府组织：

美国公民自由联盟（ACLU）、国际特赦组织、绿色和平、人权观察、国际难民组织、透明国际、无国界记者、樂施會、国际人道救援与发展、国际红十字会、国际红新月会、饥饿计划、国际救援委员会、无国界工程、无国界医生、国际标准化组织。

四、国际法律责任★★★★★国家不当行为的责任

国际法不加禁止的行为的损害赔偿责任

国家机关的行为

经授权行使政府权力的其他实体的行为

实际上代表国家行事的人的行为

可归因于国家别国或国际组织交一国支配的机关的行为（视为支配国的行为）

叛乱运动机关的行为（叛乱成功组建新国家可视为新国家的行为）

国家的间接责任（国家对自己的不作为、疏忽、放纵违法行为）

构成违反一般义务：

国际不法行为

违反国际义务违反至关重要义务：

国际罪行

同意

国际无排除不当性的情况对抗与自卫

法律不可抗力和偶然事故

责任危难或紧急状态

终止不当行为、恢复原状

传统责任形式：

赔偿、道歉

保证不再重犯、限制主权外空探索：

国家责任制（发射国家承担责任）

新发展：

国际法不加禁止行为的赔偿责任核能利用：

双重责任制（营运商、国家）

其他：

经营者承担有限赔偿责任

例题1：

下列有关国际法律责任的说法正确的是？

（）

A．国家只有在实施了国际不法行为的情况下才承担国家责任

B．一般一国地方政府机关的行为不属于可归因于该国国家的行为

C．如果叛乱未导致组成新国家，叛乱团体的行为不属于可归因于国家的行

D．只要受害国对加害国的不法行为事先表示了同意，则加害国即可免除其国际责任

例题2：

下列何种行为不构成国家的国际不当行为？

（）

A．某国军用飞机未经允许进入他国领空

B．一国对其公民哄抢外国使馆财产的行为，坐视不管

C．某国公民抢劫外国游客，受到其国内法的惩处

D．甲乙两国缔结了一项双边条约，由甲国向乙国提供贷款，但到期未如约履行

国际法主体的法律责任（主要是国家）。

1．国际责任的构成――国际不当行为

（1）可归因于国家：

①国家机关的行为（不管国家机关的级别高低、也不管是立法、行政、司法）；

②经授权行使政府权力的其他实体的行为；

③实际上代表国家行事的人的行为（一般不区分这些人的职务行为或非职务行为）；

④别国或国际组织交一国支配的机关的行为：

视为支配国的行为；

⑤叛乱运动机关的行为：

在一国领土上的被承认的叛乱运动的机关自身的行为，不应视为该国的国家行为。

已经或正在组成新国家的叛乱运动的行为，应被视为已经或正在形成的新国家的行为；

⑥国家的间接责任：

事前失职行为、事后纵容行为。

（2）违背国际义务（积极的作为和消极的不作为）：

①国际不法行为——违反一般国际义务；

②国际罪行——违反对人类至关重要的义务。

2．排除不当性的情况

（1）自愿同意：

违背义务方违背的不得是国际强行法上的义务（如种族灭绝）；

（2）对抗与自卫：

适度、有必要；

（3）不可抗力和偶然事故：

这个偶然事故不能是国家自己造成的；

（4）危难或紧急状态。

3．传统责任形

（1）终止不当行为；

（2）恢复原状；（3）赔偿；（4）道歉；（5）保证不再重犯；（6）限制主权。

4．新发展（注意三类主体的任何行为都是国家行为：

元首、大使、代表）

（1）国际刑事责任双罚原则：

对于国际罪行采取双罚制，既惩罚国家，又惩罚责任人。

《国家责任的条文草案》列举了构成国际罪行的四种情况，即：

①严重违背对维护国际和平与安全至关重要的国际义务的行为，如违背禁止侵略的义务；

②严重违背对于保护各国人民的自决权具有根本重要性的国际义务的行为，如以武力建立或维持殖民统治；③大规模地严重违背对于保护人类具有根本重要性的国际义务的行为，如灭绝种族、种族隔离、贩运奴隶等；

④严重违背对于保护和保全人类环境至关紧要的国际义务的行为，如大规模地污染空间或海洋环境。

1998年《国际刑事法院规约》条约拟建立一个全球性的刑事法院，对犯有灭绝种族罪、反人类罪、战争罪和侵略罪四种最严重的国际罪行的个人行使管辖权。

（2）国际赔偿责任：

国际法不加禁止的行为（国家虽然没有不当行为，但仍要承担无过错责任）。

核能利用：

双重责任制。

国家保证营运人的赔偿责任，并在营运人不足赔偿的情况下，对规定的限额进行赔偿。

外空探索：

国家责任制（见外空法部分）。

分论一国际法上的空间

一、领土

1.领土的范围——领陆、领水、领空及其底土。

2．领土主权——领土所有权和领土管辖权。

3．领土主权的限制：

一般限制（无害通过、外交及领事特权与豁免等）及特殊限制（共管、租借、国际地役、势力范围）。

4.界河：

以主航道或河道中心线为界分属沿岸国，使用界水时不得损害邻国的利益

5.多国河流（只对沿岸国开放，分段属沿岸国）与国际河流（依条约对所有国家开放）

6.★★★领土的取得方式先占：

A、无主地；B、有效占领——合法

时效：

有争议，现已不合法

传统方式添附：

合法

征服：

以战争合法性为基础，现已不合法

割让非强制——合法

领土取得方式强制——非法

殖民地独立

新方式公民投票（条约或国内法有规定）

7.边界——国际实践中以山脉与河流为界的通常处理方法

8.边境制度（界标维护、边境土地和界水的利用、边民往来、边境事件的处理）

9．南极地区法律地位

和平利用、科考自由及合作、冻结领土要求、公海制度、保护资源和环境、建立南极协商会议。

例题：

以下关于国际法上领土主权的表述中不正确的是（）

A．领土主权是国家在其领土范围内享有的最高权力，是国家主权的主要内容和表现，包括所有权和统治权两个方面

B．领土主权及于领土的全部范围，在领陆、领水、领空以及领陆、领水下的底土均能行使

C．派遣国对于本国驻他国大使馆享有领土主权

D．领土主权不得施以任何限制

二、海洋法★★★★★

重点掌握：

沿海国在各海域的权利和义务。

（1）内海、内海湾、历史性海湾、港口——属于沿海国之领土。

港口国对外国船舶的刑事管辖权。

（2）领海（属于领土，但受“无害通过制”的限制）