精选对法律意图主义的另类思考.docx

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精选对法律意图主义的另类思考

对法律意图主义的另类思考

摘要：

面对规则与例外之间相互纠缠的法律统一性难题，一些人提出以法律意图主义为方法论内核的“想象性重构”方案。

但是其对立法者意图的“历史性再现”之企图遭遇客观情境、主体思维及目的希求殊异之挑战，故而在实践中极难实现。

如是，与其说“重构”，不如说“续造”。

关键词：

法律统一性；法律意图主义；想象性重构；法律续造一、法律统一性的难题司法作为一项正义的事业，它所需要的法律必须是统一的、稳定的和可预期的。

同时，法律也承诺为人们提供自由、正义和安全之秩序，提供可以预期的规则和行为模式。

为此，大陆法系国家沿袭古罗马的立法模式制定了体系庞大的成文法典，从而发展出了历史悠久的成文法传统；英美法系国家通过司法实践的点滴探索也为人们留下了数量可观的判例汇编，亦形成了别具一格的判例法传统。

这两种传统形异而实同：

即在为人们的行动提供统一规则的同时，更为其生活提供稳定的预期。

但是社会关系的发展总是一再突破立法者为人们创制的行为模式，在这个模式的边沿上打下自己独特的印记。

当例外频繁地出现时，例外也就成了规则；当例外不断要求自己的特权时，法律的统一性也就面临着危机。

面对规则与例外之间互相纠缠的法律统一性难题，人们提出了许多救治方案，其中，最引人注目也是最容易为人所轻信的是亚里士多德（aristotle）、惹尼（francoisgeny）、赫克（philippheck）、卡多佐（benjaminn.cardozo）、哈特（h.m.hart）、萨克斯（a.m.sacks）、德沃金（ronald.dworkin）和杨仁寿等人的解决之道。

对于此种法律思维方式，波斯纳称之为“想象性重构（imaginativereconstruction）”。

根据波斯纳的总结，该重构发生之前提是法官遇到模糊的法条，但又不能请示立法者，也没有查明立法目的和背景之资料；该重构运用的方法是想象和移情的方法，即“将自己放在这一成文法的、并要求对其立法加以解释的立法者的位置上”；该重构的最终目的是“努力懂得立法者所想解决的问题”。

①很显然，这一行动是解释学中法律意图主义的典型表现，是一种对立法者意图的“历史性再现”。

那么，让我们先来看该方法的首创者抑或最初阐释者亚里士多德，是如何运用该方法处理因例外之涌现而引致的法律统一性难题的。

面对从普遍规则的缝隙中生长出来的特殊例外，亚里士多德认为，“法律是以一般术语发布的，当出现针对该一般规则的例外情形时，正确的做法是，在立法者忽略这种情形的范围内，以及由于其一般陈述是错误的情况下，通过想象假如立法者本人处于现在这种情形中将会如何规范、假如立法者预见到这种情形出现他会提供什么法律，来纠正这种疏忽”。

②接下来我们来看作为科学法学的创始人惹尼是如何采取该方法处理规则之缺漏引发的法律统一性难题的。

在遇到法律出现漏洞或欠缺充分之情形，惹尼认为，法官应当把自己当作立法者来解疑释惑，必须抱有与立法者同样的目的以作出法律决定。

③同样，在法律出现缺漏甚或矛盾时，“利益法学主张从利益冲突的角度，按立法意图来作法律解释，而不是只按字面意义，拘泥于空洞的概念、原则的解释”。

④例如其代表人物赫克认为：

“利益法学从两个着眼点出发。

第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。

法官必然要调整各种利益，并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突。

当事人之间的争议使法官面对着各种利益冲突。

但法官对人们利益冲突所作出的判决要受立法者在既定法律中所体现出来的对人们利益冲突所作出的评价的限制。

利益法学的第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。

现代立法者对于法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所作的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。

法官不仅仅在法律规则的框架内对案件的事实进行判断，而且还应该在法律规则出现漏洞的地方构建新的法律规则，以弥补法律规则的不足。

换言之，法官不仅应当运用一些法律命令，而且他还必须保护那些立法者认为值得保护的一般利益。

”⑤面对缺乏法律规制之例外时，作为社会学法学代表人物的卡多佐法官与上述科学法学、利益法学站在了同一个阵营之中，他引用惹尼的话，指出：

“这里的问题都是如何在每个案件中尽其可能地通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的要求。

因此，在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：

他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。

”⑥在冲突着的利益或价值面前，卡多佐认为，“一个法官适用的不是自己的价值标准，而是在阅读社会观念时所揭示的价值标准。

他尤其不能用自己的理解取代立法机关在宪法允许的范围内用成文法确立的价值标准”。

⑦在面对原意模糊的历史文本时，哈特和萨克斯认为：

“法院应该努力通过想象将自己放在采取这些步骤的立法者的位置上……除非出现了毋庸置疑的事实，法院应假设立法是由合理地追求合理目的的人制定的。

”⑧在无法还原立法过程中的事实性信念时，德沃金也主张通过想象性重构之方法来建构一种规范性意义上的融贯，他说：

“立法者的适切意图是关于透过建构性诠释所组成的该立法者之整体信念的问题，而非关于他的特定希望、预期或个别具体意见的问题。

”⑨同样，在面对同一法律文本有多解而导致法律统一性难题时，我国学者杨仁寿认为：

“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立者本身对各种利益业已衡量，而加以取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。

若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加以取舍。

斯即利益衡量。

换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。

”⑩同时，在我国也有为数不少的人主张，在个案解释中法官应当优先进行旨在获得个别正义之“想象性重构”。

还有一些人则认为，法官为应付例外所设计的裁判方案必须“符合立法者的立法意图”，而且它是一个正当裁判首要的技术性衡量标准。

这也可以被认为是一种对立法者意图的想象性重构。

从文本上看，想象性重构的行动似乎也得到了一些国家实定法的支持。

例如，在法无明文规定时，《瑞士民法典》第1条规定：

“法律应用到根据条文或者解释该法所包含的一条为之规定的一切问题上。

如果不能从法律里找到一条规定，法官应该根据习惯法作出判决，如果没有习惯法，则根据他作为立法者提出的规则进行判决。

在提出规则时，他遵循经受考验的学说和传统。

”杨仁寿将该条后半部分（即第2项）解释为：

“依自居立法者所应行制定之法规判断之”。

但问题是，上述想象性重构是可能的吗？

从以上叙述看，这取决于如下三个条件：

第一，司法情境与立法情境之间具有内在一致性吗？

第二，法官与立法者可以进行换位思考吗？

换言之，司法思维与立法思维具有实质相似性吗？

第三，司法追求的效果也是立法者所希求或至少认同的吗？

换言之，立法者是否与法官有类似的目的希求？

如果上述三个条件都不成立，那么此种通过想象性重构寻求立法者意图的方案就不可行。

二、对想象性重构三个条件的考察法官所处的情境是一个纠纷未了的、双方当事人处于相互对立状态的“个案情境”。

这种情境具有下述三大特点：

第一，该情境存在于一个特定的时空条件下，由一系列的行为、事件和态度所掣动，并围绕着对立的、剑拔弩张的权利主张而运转；第二，该情境要求法官依一套具体的规则和技术作出制度性反应，因而，法官都是在立法者划定的空间内“戴着镣铐跳舞”；第三，该情境要求法官的反应不仅应是合乎规则的，而且还应是合乎情理深得人心的，因而经常出现的情形是，法官试图将立法文本中的正义和价值贩卖给当事人及社会公众，但无一例外地会遭到后者的断然拒斥。

相对于法官而言，立法者所处的情境则要超然、从容、洒脱得多，回旋的空间相应地也要广阔得多：

他所面临的虽然可能是矛盾丛生、危机四伏的社会现实，但是现实再残酷也没有哪一件活生生的社会纠纷摆到他面前需要他立即去解决；即使他需要去解决一系列棘手的社会矛盾，也不必在规则和技术狭小的空间内小心翼翼地行走，而可以直抒胸臆大展宏图。

在人类历史上也不乏想在司法领域一展身手大干一番的法官，但是他们的宏大志愿最终不得不屈从于规则与技术上的锱铢必较，而终老于立法者为其设定的逼仄的制度空间之中。

面对立法者直抒胸臆时不小心留下的制度空隙，面对立法者拙劣的起草方法造成的模糊“有时甚至是荒谬”，勤勉的法官“试图通过司法行动从法律制度内部完全克服这一缺陷殊非易事，而真正有效的救济方法往往来自外界，或通过行使政治权力来促成立法以完善法律，或建立一个衡平法制度以严格意义上的法律制度进行补充和修正”。

也就是说，法官不仅要为立法者的粗心或无能买单，而且最后还得讨好后者通过立法程序认可自己的解决方案。

更为重要的是，法官与立法者所面对的社会情境也是不同的，它们之间不仅存在时空上的间距，而且也存在价值上的间距：

在立法时认为是对的、善的行为、事件，在司法时未必是对的和善的，相反甚至可能被认为是错的、恶的；立法者所应回答的社会问题和情况未必——而且往往不是司法者所要面对的社会问题和情况。

这样，法官与立法者的价值立场必然也会有所差异，或者说存在一定的间距。

法官必须站在个案发生时的价值环境中判案，否则，其判决就难以得到当事人和社会公众的认同。

法官所生活的空间制约了他对这个空间内发生的行为、事件的理解。

法官也不可能带着一块“心智白板（tabularasa）”去执行立法者的命令。

即便如此，谨小慎微的法官仍然可能掉进立法者和当事人之间双重指责的夹缝中：

立法者可能指责法官曲解其立法之真意，而当事人却可能抱怨法官忽视了个案之情境。

因而，行走在纠纷边缘，急需说服当事人和社会公众接受自己的解纷方案的法官，能够与始终处于从容状态的立法者进行换位思考吗？

个案的复杂情境也不允许法官有时间去对立法者的意图进行想象性重构。

既然面对的“情境”已经不同，法官又如何能采取“移情”的方法站在立法者的角度来裁判手头案件？

“境”已失，“情”亦能“移”往何处？

更何况在现代社会，立法所需要的是一种从纷繁复杂的社会现象中抽象出本质性规定的“归纳思维”，而司法所需要的则是根据社会情境将抽象的法条适用到具体个案中去的“演绎思维”；立法所需要的是尽可能详尽地、周到地覆盖其认为重要的、关系全局的生活领域的“防纷思维”；而司法所需要的则是根据个案情境作出让当事人和社会公众认可的解纷方案的“解纷思维”。

思维的路向和目的既然不同，思维的主体又如何换位呢？

而且从认识论上深究，两种思维是需要不同的教育背景、职业训练和社会经验养成的。

在当下中国，要想成为一名法官至少需要经过四年大学本科教育，接着是通过全国统一司法考试，然后是在进入司法系统那种艰难而复杂的选拔考试中脱颖而出，当然在最终成为一名“开庭法官”前还得熬过平凡而漫长的书记员生涯。

而立法者则不需要这些，他只要在日常工作中表现出色深得民心，就可能被选举为人大代表进而成为立法者。

如果说立法所追求的是对其认为重要的生活领域和事件的规制，那么从严格法治主义的角度看，司法则没有自己独立的追求：

它所追求的是立法者创规立制所欲的结果，它在运行时不得不考虑到法律的安定性和可预期性。

相对于立法者而言，任何法官在人格上都是“不健全”的，它以前被认为是立法者之“喉舌”，现在仍然被认为是为立法者所欲之自由、正义和安全的秩序“保驾护航”。

当然，在司法实践中，法官确有异于立法者的目的希求，即他不仅关注立法文本所载规则是否得到了遵循，而且更关注纠纷是否得到了平息，当事人和社会公众是否认可其解纷方案。

为达此目的，法官必须进行基于自身立场和个案情境的独立判断。

因而，此种判断往往超越立法文本和一般正义的判断。

三、不是重构而是续造事实上，法律意图主义者也承认，法官要发现想象中的立法者的意图，必须在理解立法文本的基础上将自己的主观性因素掺杂到理解当中；理解者总是带着自己的“前见”来理解立法文本，“而所谓立法者的意图不过是经过乔装打扮后的理解者的意图而已”。

在上述想象性重构中，法官所采取的“移情”手法只不过是对魔术师的障眼法的拙劣模仿而已。

同时，法律意图主义者主张，“通过解释只能查明立法放置到其中的规范的要求内容，而不能得出其他”。

但是，我们又怎么知道立法者把哪些规范要求放置到法律文本当中呢？

除了通过对法律文本的常识理解和专业理解外，我们反过来又只能仰赖司法者的法律解释。

因而，立法者的意图终归是立法者的，司法者的意图终归是司法者的，两者无法通过想象性重构实现同构。

从心理学上看，在例外出现时，人们总是希望法官是在发现法律，是在找法，而不是在造法，这既符合人们对法官的角色预期，也符合人们对法律的预期。

同时，法官也一直声称他们始终是在立法者画地为牢的制度空间内艰难地行走，而从没有越雷池一步去僭越立法者的权限。

但是，例外既是对规则和传统的突破，是一个反常事件出现的标志，那么法官又如何将例外纳入常规，将反常归为正常呢？

法律的统一性难道仅仅意味着铁板一块，抑或仅仅意味着法官只能对立法者的心思进行揣摩吗？

换言之，法官难道只能在想象性重构的帷幕下进行法律修补吗？

如果法官打着想象性重构的旗号进行了真正的造法，那么对于当事人和社会公众而言，这种行为不是欺骗又是什么？

因此，与其羞羞答答地说“重构”，不如明明白白地说“续造”。

正如弗里德里希·米勒所指出的：

“裁判始终是以法官塑造出来的规范为基础，因此，所有适用的法规范都是‘法官法’。

”续造不是对立法者权限的僭越，因为它是在制度空间内干着类似缝衣妇或维修工的活，而不是“拿着布料做新衣”或“推墙凿基盖新房”；续造不是对法律统一性的破坏，因为它是续写立法者未竟的篇章，是苦心经营维护人们对法律的合理预期；续造更不是对秩序的颠覆，恰恰相反，它在维持秩序的同时，更在逼仄的制度空间内刷新了某一局部秩序。

续造是在穷尽立法者所提供的解决方案之后对个案漏洞或法律不公的创造性修补，“法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划而对之作或多或少的修正”。

诚哉斯言！

abstract:

facingthelegalpredicamentofunityofrulesandexceptions,somepropose“imaginativereconstruction”schemewhosemethodologykernelisintentionalismoflaw.but“historicreproduction”ofthelegislator’sintentionmeetschallengesofobjectivesituation,subjectivethinkinganddifferentgoalsandpurposes,whichisdifficulttoachieveinpractice.thus,itisrathertosay“furtherdevelopmentoflaw”（richterlicherechtsfortbildung）thantosay“reconstruction”（rechtsumbildung）.keywords:

unityoflaw;intentionalismoflaw;imaginaryreconstruction;furtherdevelopmentoflaw