《担保法》若干规定在货款案件中的具体适用.docx
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《担保法》若干规定在货款案件中的具体适用
《担保法》若干规定在货款案件中的具体适用
杨宗媛
随着贷款纠纷案件的逐年增多，我在审判实践中发现有许多相同或相似的普遍性问题，现归纳总结出来，与广大同仁和相关人士一起探讨。
业内人士都知道，贷款纠纷的主要被告往往不是借款人，而是担保人。
因为借款人大都在银行的监控范围之内，如果借款人有能力归还贷款，往往用不着上法院打官司。
因此从某种意义上说，贷款案子实际上就是担保案子。
担保能否有效地降低银行贷款的风险，关键在于保证合同或担保条款签订之时和以后执行过程中，工作人员能否吃透《担保法》的立法精神，能否全面正确理解《担保法》条文，能否使保证合同或担保条款真正起到防范风险的作用。
实际工作中，几乎所有的保证人都曾签订过书面的保证合同或在贷款合同担保条款中签字、盖章。
可为什么有些保
证人能在发生纠纷后不承担保证责任呢?
现就普遍存在的四个问题举例谈谈《担保法》的若干条款在贷款合同中的具体适用。
一、《担保法》第五条规定：
“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据过错各自承担相应的民事责任。
“
此条款可以看出担保合同可以在两种意义上设定担保：
其一是在贷款合同有效的情况下，保证人为债务人的履约义务进行担保;其是在贷款合同无效或者被撤销的情况下，保证人为作为债务人的一方给银行造成损害应当承担的赔偿责任进行担保。
前一种意义的担保具有从合同性质，是担保合同的本来之义。
后一种意义的担保不具有从合同的性质，它是由合同当事人另行约定的，《担保法》第五条所说“当事人另有约定的，按照约定”，应该就是指当事人可以约定在合同无效的情况下，担保人为债务人给债权人造成的损害承担担保责任。
从以上分析可看出，在贷款合同有效的前提下，保证人为借款人的还款义务担保，一般异议不大，其异议多发生在贷款合同无效的情况下，而且保证人也往往通过主张贷款合同无效来达到逃避保证责任的目的。
在贷款合同无效或者被撤销以后，要使保证人仍然承担保证责任，要么是保证人在订立贷款合同或保证合同中有过错，即其缔约过失责任;要么是在贷款合同中的担保条款或者保证合同中对保证责任作出了相应的明确具体的约定，如“贷款合同无效或者被撤销以后，保证人仍对借款人给银行造成的损害承担连带责任。
损害包括借款本金、利息以及为实现债权而支付的费用”。
要特别注意的是，在约定保证责任时切忌笼统，否则可能导致担保条款无效，达不到防范银行贷款风险的目的。
案例一：
A公司向商业银行B申请贷款500万元，利息按月息2%计算，期限2年，C厂为A公司提供担保，并在贷款合同的担保条款中约定：
“保证合同独立存在。
贷款合同无效，保证合同仍然有效”。
事后因A公司违规炒股巨额亏损，不到2年就面临破产。
该商业银行便以A公司和C厂为共同被告，向法院提起诉讼。
C厂在诉讼中辩称：
1、该贷款合同因利息超过国家规定而无效;2、该条款直接与《担保法》第五条相抵触而无效。
《担保法》第五条明确规定：
“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
”该合同居然约定“保证合同独立存在。
贷款合同无效，保证合同仍然有效。
”虽然该法条紧接着又规定了“担保合同另有约定的，按照约定”，但是，对于这一规定显然不能理解为合同当事人可以作出与一般规定相反的约定，而只能理解为当事人在不违背担保合同一般规定的情况下可以作其它约定。
因为该一般规定是关于担保合同基本原理的规定，而基本原则不能依当事人的约定而改变的。
保证合同的从合同性质并不因为当事人约定了“保证合同独立存在”就具有了独立性。
而该担保条款除了对担保合同的一般规定予以否定外，当事人并无其他约定。
法院在审理中认为C厂上述抗辩理由成立，驳回了银行要求C厂承担连带责任的请求。
二、《担保法》第24条规定：
“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证书面同意的，保证人不再承担保证责任”。
此条款表明，银行与借款人如果达成与原借款合同有关的新协议必须经得保证人书面同意，否则，保证人就可以免除保证责任。
在实际工作中，银行与借款人难免要对原借款协议内容作这样那样的变更，诸如：
1、在借款人不能按期还款时，银行可能同意借款人延期还款;2、当借款人出现还款困难时银行可能同意借款人免除部分利息或者逾期利息;3、当借款人的经营思路调整后，银行可能同意借款人变更借款用途;4、因情况变化，借款人可能同意银行减少借款数额或分批支借等等。
这些现象在实际工作中普遍存在。
那么，无论上述哪种情况，不管对保证人有害还是更有利，只要这些变更没有经得保证人的书面同意，保证人的保证责任都有可能得以免除，哪怕这些变更并不保证人的利益。
笔者认为，立法者制定此条款的目的是保护保证人的利益，防止借款人与银行随意变更主合同的内容而扩大保证人的保证责任，同时使借款人的经营活动在保证人的监控之下，减少保证人的风险。
但在实际工作中，我们发现即便借款人与银行新达成的协议不影响或者减少了保证人的责任，降低了保证人的风险，保证人依然可以根据《担保法》第二十四条规定，免除担保责任。
案例二：
A厂向该市商业银行申请150万元贷款用于购买钢材，期限1年，2001年2月10日至2002年2月10日。
B公司为此借款提供担保。
因钢材行情发生变化，A厂主动要求推迟1个月获得贷款，即将借款期限改为2001年3月10日至2002年3月10日，并将原来的150万元减少到100万元。
应该说这些变更对保证人影响不大，甚至减少了保证人的风险。
但此案发生后，结果是法院适用《担保法》第二十四条规定，免除B公司保证责任，驳回银行要求保证人承担连带责任的诉讼请求。
三、《担保法》第二十八条规定：
“同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
”此条款明确规定，在同一债权既保证担保，又有物的担保（如有抵押权、质权或留置权），保证人反对物的担保以外的债权承担保证责任。
因此，如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内保证责任免除。
在实际工作中，银行为了更好地防范风险，经常要求借款人既有保证人担保，又有物的担保，即通常说的“双保险”。
但是，“双保险”往往并不保险，有时甚至使银行全部或者部分丧失收款保证。
案例三：
A公司向某银行申请贷款800万元，B厂提供担保。
同时，银行又要求A公司将其设备、汽车作该笔贷款的抵押，并签订了抵押协议。
事后，A公司擅自将已经抵押的设备、汽车转让给C公司。
A公司不能按期归还该笔贷款，银行诉之法院，要求B厂承担还本付息及实现债权费用的连带责任。
B厂辩称：
根据《担保法》第二十八条规定，自己仅对有抵押担保（设备和汽车）以外的贷款部分承担保证责任，A公司非法转让抵押物与已无关。
法院认为抗辩理由成立，B厂仅对设备和汽车以外的贷款部分承担连带责任。
四、《担保法》第三十条规定：
“有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：
1、主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的;
2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的“。
此条款直接依据于《民法通则》的“诚实信用原则”，大家比较熟悉，也容易理解，银行与借款人恶意串通骗取保证人担保的现象很少出现。
但是银行信贷工作人员在“转货”过程中，却经常忽视此条法律规定，造成“转贷”风险。
案例四：
A厂向银行申请贷款200万元，期限1年，用途“购买木材”，B公司提供担保。
贷款到期后，A厂暂时无法归还该笔贷款。
银行鉴于A厂仓库有价值近1000万的家具待售，保证人B公司实力又强大，便欲同A厂和B公司长期合作，经过三方友好协商达成另一份新协议：
银行向A厂发放贷款200万元，期限1年，用途仍为“购买木材”（实际上是归还前一笔贷款），B公司提供担保。
一个月以后，A厂仓库发生火灾，家具全部被烧。
银行将A厂、B公司诉之法院，请求B公司承担还款连带责任。
B公司则辩称：
自己不应当承担保证责任，因为银行与A厂有互相串通骗取保证的情节，即贷款合同用途栏写明“购买木材”，而实际用途却是归还贷款;前一笔贷款也已归还，不存在保证责任。
由于银行无法举证B公司事先知道“转贷”事实，法院驳回银行要求B公司承担连带责任的诉讼请求，最终导致银行200万元贷款无法收回。
《担保法》实施近八年来，它为理顺担保关系，保护债权人利益，规范债务人、保证人的权利义务起到了巨大作用，在我国法制进程中是一大亮点。
但是《担保法》有些条款规定得比较原则，实施中难以把握，希望有关部门制定相应的实施细则或者作出司法解释。
同时，我也提醒广大银行工作人员，要特别注意上述四个方面的问题，这是我在审判工作中经常遇到的问题。
论经济法的独立法律地位
赵文博
从经济法产生﹑法律部门划分标准﹑经济法与几个法律部门的关系﹑经济法的重要作用出发，拟探讨经济法的独立法律地位。
在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。
一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位
经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。
现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。
从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。
虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。
二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位
法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。
在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：
一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。
因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃;一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。
“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。
其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。
（一）经济法具有特定的调整对象
经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。
这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。
具体而言有两大类：
1、微观经济管理关系。
微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。
它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。
建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。
为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。
2、宏观经济管理关系。
宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。
它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。
实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。
当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。
在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。
因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。
（二）经济法具有特定的调整方法
经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。
随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。
我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。
另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。
勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法。
三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位
有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。
所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。
（一）经济法与民商法的关系
经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等;二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。
它们二者的区别主要表现在：
1、调整范围不同。
民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益;而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。
2、调整方法不同。
民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式;而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。
3、根本作用不同。
民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现;而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。
4、性质不同。
因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法;而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。
（二）经济法与行政法的关系
经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。
但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：
1、调整范围不同。
行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系;而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。
虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。
行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。
2、调整方法不同。
行政法以大量的行政责任方式为主;经济法的调整方法如上所述。
3、原则不同。
行政法的原则是依法行政、廉洁高效;而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。
4、目的不同。
行政法是国家本位法;在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。
5、国家权利大小不同。
行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自主权;而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自主权较小。
四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位
经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。
在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：
（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展
国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。
国务院发布的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。
《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。
另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。
（二）保证经济体制改革的顺利进行
建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。
（三）保证国民经济持续、快速、健康发展
经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。
社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。
因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。
参考文献：
1、杨紫烜.经济法[M].北京大学出版社,1999.
2、潘静成，刘文华.经济法[M].中国人民大学出版社,1999.
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