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合同基础知识doc
合同基础知识
合同制作基本步骤之一：
前期准备
在下笔以前，你应该：
（1）清楚地了解当事人的要求
（2）了解交易结构以及商务背景
（3）进行相应的调研
（4）考虑怎样利用合同先例文本
在下笔起草合同之前，首先要清楚地了解当事人的要求，包括当事人在本次交易中的商业目标。
其次要了解整个交易的结构以及商务背景，包括：
当事人与对方过去是否有过类似交易，以及双方在本次交易中所处的地位等。
随后要进行相应的法律调研。
虽然根据合同自由原则，合同绝大部分条款由双方当事人约定，但是也有一些强制性、禁止性法律规定会对当事人的权利和义务产生实质性的影响，因此，律师要了解这些规定并采取相应对策。
律师最后还要考虑是否有合适的先例文本以及如何加以利用。
下面我们逐项进行讨论。
第一节 清楚地了解当事人的要求
前期准备：
你应该明确了解当事人要求之一：
当事人的商业目的是什么？
提问
与你交谈的人士是否对你了解情况最有帮助，
该交易对当事人有多重要？
当事人希望以何种方式达到其商业目的？
是否有其他方案可供选择？
交易各方的动机是什么？
当事人注重的是“结果”还是“手段”，还是两者都要兼顾？
律师首先应该明确当事人希望通过执行该合同而达到的商业目标，所采取的主要方式是向客户提问。
因为很多客户并不清楚自己需要律师起草的合同类型，律师要通过提问的方式来了解当事人的商业目标，对之加以评估，最终确定符合客户实际需要的合同类型。
在这个过程中律师要考虑与之交谈的人是否对了解情况最有帮助。
此外，还要了解该交易对当事人的重要性，根据交易对当事人的重要程度起草相应的合同一一即对于一般性的交易，只需起草较为简单的合同；而对于重要的交易，则需起草篇幅较长、权利义务规定得较为详细的合同。
例如，如果合同标的是租赁复印机作为办公设备，租期1年，提前30天通知可以终止合同，同时每月的租金也不高。
这种合同对当事人通常并不是很重要，因而当事人不会希望律师在该交易上花费太多的时间。
反之，如果当事人欲购买一家生产复印机的工厂，那么这个交易对当事人非常重要，律师此时要考虑的问题与租一台复印机完全不同。
在实际操作过程中，很多交易对当事人的重要性开始不是很明显，而是需要律师与当事人沟通后做出判断。
举例来说，如果交易在两个关联公司之间进行（如一方是国外母公司，另一方是国内子公司），通常合同真正重要的读者并非交易对方，而是相关的第三方（如海关或银行）（我们在这里不考虑当事人一方是上市公司的情况，因为在那种情况下，可能会有特定的披露和批准要求）。
因为只有在相关第三方确定交易存在的情况下，才不会对付款、设备人关等交易环节造成障碍。
在这种情况下，即使所涉及的交易比较重要且复杂，仍可能只需要一份相对简单的合同。
但如果该合同涉及第三方的利益，则律师需要考虑许多全新的问题，要根据各方当事人之间的关系对合同条款进行调整。
比如，国外母公司从银行取得货款后转贷给国内子公司，它们之间的贷款合同就可能与独立的两方之间的贷款合同一样。
了解当事人的商业目标及交易背景后，下一个步骤同起草法律咨询函时相似，即了解客户打算以何种方式达到其商业目的。
我们在介绍起草法律咨询函时已经进行了详细的说明，此处不再赘述。
在下笔以前，律师需要了解当事人要求提供什么文件，这主要取决于项目进行的阶段。
当事人在交易初期和交易谈判结束时要求律师提供的文件完全不同。
下图列出从交易开始至交易谈判结束期间可能需要的文件，这一系列文件有各自不同的特点，而这些特点取决于文件读者的身份和项目阶段。
前期准备：
你应该明确了解当事人要求之二：
当事人要你提供什么文件？
交易结构建议？
交易要点？
备忘录？
合同草稿供当事人内部讨论？
合同草稿供当事人与对方谈判用？
供双方签字的合同终稿？
供当事人在一系列类似交易中采用的范本？
就讨方提供的合同文本出具修改意见？
合同是英文本、中文本，还是双语版本？
当事人何时需要合同文本？
当事人预计就此项服务支付多少律师费？
如果律师提供的文件与当事人的期望不符，将会给双方的工作关系蒙上阴影。
例如，在项目初期，当事人会提出商业目标并希望律师做出一个最有利于实现其商业目标的交易结构建议书。
如果在客户确认交易结构之前，律师就向当事人提供详细的合同，就会让当事人感觉很唐突。
交易要点和备忘录看起来有些类似，但在具体操作中可能是两个不同性质的文件。
交易要点列出己方客户所设想的项目结构和步骤并发给合同的相对方，要求对方确认能否按照所列内容实施项目；而备忘录通常是双方在就项目的一些基本条款达成一定共识后，对形成共识的事项予以记载并就项目谈判如何继续进行所做出的约定。
在实际操作过程中，这两者之间可能没有明显的界限。
交易要点也可以反映双方当事人对项目整体的安排，而备忘录也可以由一方起草后交给对方，征求对方的意见。
所以，在起草和审阅项目文件时，重要的是了解该文件的用途及读者对象，而不必拘泥于文件的名称。
供当事人内部讨论的合同草稿与发给对方的草稿之间有较大差别。
律师在供当事人内部讨论的文本中会就一些条款提供两个或三个可供当事人选择的文本，中间可能还会插入对各文本利弊的说明。
该版本通常包含当事人内部的商业秘密，如谈判的策略和商业动机，因而不应透露给对方当事人。
只有在经过内部讨论并最后定稿后，合同的草稿才会提交给合同相对方作为谈判文本。
送交对方的谈判文本同双方最后签字的合同稿之间也有很大的差别。
律师一定要注意双方谈判稿应该包括的条款。
例如，假设当事人已经同对方就一个具体的项目花费了6个月时间进行谈判，并且就某些商务条款已经达成一致，要求律师提供反映双方共识的合同稿供双方确认。
如果在这个合同文本中律师新增对自己当事人有利而对对方不利的条款，不仅会使对方当事人不满，也会使自己的客户处于尴尬境地。
最后，在提交签字版本前，律师一定要向当事人确认双方对各条款均认可。
总而言之，在整个合同起草过程中，律师要充分理解当事人的要求，只有这样，律师起草的合同才能够最大限度地保护当事人的利益，同时又最有利于交易的完成。
律师起草供当事人在一系列类似交易中所采用的标准合同文本应有别于针对特定项目制作的合同文本。
作为标准文本，要考虑其中条款的普遍适用性，而作为特定项目合同，则要考虑当前项目的具体特点。
律师在执业过程中经常会应当事人要求审阅对方起草的合同并提出修改意见。
此时律师应询问当事人是就所有条款进行全面评论，还是仅限于审阅涉及当事人关键利益的条款并提出相应的修改意见。
这些都对达到客户的期望值产生关键作用。
在涉外商事交易中，当事人通常会要求律师起草一份合同的不同版本——中文版、英文版或中英双语版本，律师一定要向当事人确认其所要求的合同的语言版本，以免最后工作成果与当事人的预期不符。
合同制作的前期准备工作中最后两项同制作法律咨询函一致，即确认当事人需要合同文稿的时间以及预计支付的律师费数额。
第二节 了解交易结构和当事人背景
第一，律师要了解参与交易的当事人的数量、相互之间的关系；并且要了解各当事人的法律地位，包括法律行为能力和相应授权。
前期准备：
你应该了解该交易结构和商务背景之一——此项交易的当事人：
有几个当事人？
合同主体关系
法律地位
当事人之间的法律关系
签约能力
签约授权
例1：
此项交易的当事人
甲方
买方
中外合营企业
需要董事会批准
签约人是否获得相应授权？
乙方
卖方
香港公司
对甲方控股的外方投资者的全资子公司
丙方
分包商
非法人美国财团
需要全体财团成员的批准
签约人是否获得相产授权？
例如，在一个涉及三方当事人的交易中，甲是买方，乙是卖方，而丙是代表乙方向甲方提供服务或部件的分包商。
甲方是一家中外合营企业，乙方是一家香港公司，而丙方是一个非法人的美国财团。
乙方是甲方控股的外方投资者在香港成立的全资子公司。
因此甲方和乙方实际上是关联公司，它们之间的交易是关联交易。
就签约能力而言，甲方要签订本合同一般需要其董事会通过决议批准。
在很多买卖合同中，通常对签约授权并没有明确的要求，无须董事会批准，因为买卖行为应属公司的正常业务。
但在一个典型的合营企业章程中，需要董事会批准的事项会包括关联方交易，即合营企业与任何一个股东进行关联方交易需要董事会批准，即使不是一致批准，也至少需要包括对方董事会成员的半数以上批准。
因为在合营企业中，少数股股东通常面临的风险是控股股东操纵合营公司与其关联方交易，通过转移定价机制把原本应属于合营公司的利润转移到自己的公司。
因此，作为一名好律师，在起草合营合同过程中应该将关联交易列为须经董事会中由少数股股东委任的董事批准才能实施的事项。
在本项目中，丙方是一个非法人的美国财团，通常财团中的任何一个成员要代表财团签订合同都要得到全体财团成员的同意。
在合同签字人问题上，因为合营企业面临着签约授权问题，丙方也面临着签约授权问题，因此需要实施一个额外的确认步骤，确认代表这几方签字的人确实得到了适当的授权。
前期准备：
你应该了解交易结构和商务背景之二——交易的商务背景：
各方此前是否有合同关系？
这些合同关系是否与本交易有关？
你的当事人与其他各方之间从前是否签订过类似合同？
这项交易是否要通过招投标进行？
交易的哪一方处于优势地位？
本交易对你的当事人有多重要？
第二，律师应考虑合同各方在本项目之前是否有过业务关系，并且这些业务关系同现在要进行的交易是否有关联。
在签订新合同时，律师应避免使当事人在新合同项下的义务与在此前签订的合同项下的义务产生矛盾，否则当事人在实施新合同过程中就有可能处于对新合同违约或者对原合同违约的尴尬地位。
即使是同一类型的交易，合同内容会因具体项目情况的差异而不同。
如果需要对合同的内容进行变更，律师必须能向客户解释做出变更的原因。
前期准备：
你应该了解交易结构和商务背景之三——各方在合同中的地位以及相应的权利和义务：
与该交易相关的国际行业惯例有哪些？
当地的行业惯例有哪些？
各方已就哪些事项达成一致？
各方还须就哪些事项进一步磋商？
第三，律师应考虑在一个具体的交易中双方所处的地位。
处于优势地位的一方有能力拒绝接受对方某些条款。
如果己方当事人处于相对弱势地位，律师在起草合同条款或审阅修改对方合同条款时就应考虑己方当事人可接受的底线。
在招投标项目中，投标方会向发标方投送标书并对发标方制定的项目合同条款进行逐条应答。
发标方和投标方的谈判地位通常比较悬殊。
由于发标方会在若干个投标人中进行选择，因而如果某一投标方的合同条款与其他投标人的合同条款相比更为苛刻，该投标方就很有可能在此轮竞标中被淘汰。
此时，投标方的律师面临较大的挑战，需要在降低当事人风险的前提下使当事人有机会中标。
有些招标书明确规定，投标方必须符合全部要求，任何不符将视为废标。
此时律师的主要职责是要对招标方提供的合同进行审阅，要向当事人解释清楚按照招标方的版本签订合同所要承担的风险。
律师应该利用自己的经验，对投标各方的状况做出判断，关注其他投标方是否可能答应招标方的全部条件。
如果招标书中存在较多的苛刻条款，就要考虑是否存在所有的投标方均无法完全符合要求的可能。
如果所有其他投标方均不能百分之百地符合招标方的要求，则己方当事人即使对某些合同条款提出保留意见，仍有机会在新一轮的投标中胜出。
在有的招标项目中，并不要求投标方完全符合招标方所有的要求，而允许投标方提出修改建议。
此时，律师需要做出判断，考虑应该提出哪些修改建议，既不能过于苛刻致使己方当事人在评标过程中处于不利地位，也不能过于保守而使当事人承担不必要的风险。
有些项目虽然名义上不是通过招投标进行，但实际上有某些招投标的成分。
例如，在某一项采购交易中，买方会同时与几家卖方进行谈判，作为卖方的律师此时就要考虑如果所起草的合同条款过于苛刻，买方有可能终止与己方当事人的谈判而与其竞争对手签约。
所以，律师要判断对己方当事人有利的合同条款能够在多大限度上为对方所接受。
第四，要考虑交易对当事人的重要性。
前面已对此进行了详细论述，在此不再赘述。
第五，了解行业惯例对最大限度地保护当事人的利益也至关重要，因为行业惯例一旦形成以后非常难以改变。
在遵循行业惯例的前提下，律师可以在合同中加人一些特别条款以保护当事人的利益。
除了国际和全国通行的行业惯例外，有些项目和交易还要考虑当地的行业惯例，例如办公楼租赁，在北京、上海、广州每个城市可能有不同的惯例。
中国的律师通常会向外国客户就当地的行业惯例提供咨询，而中国的企业要到国外去从事商务活动也应该就当地的行业惯例咨询当地的律师。
这些行业惯例并非法律规定，而是一种约定俗成的习惯做法，具体操作时通常应遵循。
第六，律师了解项目背景的一个重要方面是明确各方已达成协议的事项以及有待进一步磋商的事项。
律师在起草合同时如果忽略了向当事人了解与对方已经达成协议的事项，使得所起草的合同文本与双方当事人经协商取得一致后的条款不相符合，将导致返工。
通常，双方当事人就某些问题达成了一致，但在其他问题上尚未达成一致，此时律师还要考虑那些尚未达成一致的事项与已达成一致的事项之间的关系、这些事项对己方当事人的重要性、这些事项与当地行业惯例之间的关系。
前期准备：
你应该了解交易结构和商务背景之四——要起草的合同数量以及合同性质：
这些合同彼此之间是怎样的关系？
这些合同与你的当事人有什么关系？
哪些合同与你的当事人无关？
你要起草哪些合同？
你要审阅哪些合同？
第七，明确要起草的合同的数量和性质。
上图中列举了两个交易，第一例简单的交易中只有两方当事人，即租户和业主。
由于房屋租赁合同只涉及两方当事人，且通常已经形成了行业惯例，因此律师基本上了解租户和业主各自的要求，其主要精力放在租赁合同的商业条款上。
但随着交易中当事人数量的增加，律师就需要考虑多方当事人之间的关系以及各个合同之间的关系。
如果某一合同在整个交易中与自己客户的利益并没有关系，律师就无须关注。
例如，如果律师在贷款合同项目中代理的是保证人，则无须关注牵头银行与贷款银团其他成员之间的银团贷款安排协议的内容，但对担保合同及代理银行和借款人之间签订的贷款合同则应该非常关注。
律师在为当事人提供服务的过程中要明确了解哪些合同需要本人起草，哪些合同需要本人审阅并提出相应的修改意见。
例如，如果代表借款人的律师要求由自己起草贷款合同和抵押合同，银行方面肯定会对律师的要求置之不理，因为根据行业惯例以及双方在整个交易中所处的地位，银行一定要控制合同起草的权利。
这里给大家一个非常有价值的提示，即在任何交易中，能够争取到起草合同这一权利的一方总是对合同条款拥有最大的控制权，也处于一个更优势的地位来保护己方利益。
第三节 调研及先例文本
在起草合同前应该进行相应的调研。
首先要确认是否存在类似交易的范本或者先例文本。
接着了解有关的法律规定及其实际操作，同时就一些专业的法律问题咨询同行中的专家。
后面这两点已在法律咨询函起草的有关章节中做过论述，在此不再赘述。
下面将重点讨论对先例文本的利用。
前期准备：
你应该考虑是否采用合同先例文本：
判断先例文本形式／内容是否妥当：
先例文本是否根据特殊的项目结构制定？
先例文本是否经过各方多次谈判修改才定稿？
先例文本是否用于不同的国家／行业？
先例的起草律师所代表的当事人在此次交易中是否处于不同地位？
怎样利用合同先例文本：
不要照葫芦画瓢
将其作为注意事项清单
修改／删去专门针对先例交易制定的条款
根据本次交易情况增加、修改相关的条款
填写空白，等等
使用先例文本有两个优点：
第一是节省时间；第二是先例文本中的一些条款对律师起草本次交易的合同有很好的借鉴和提醒作用，因为先例文本所涉及的问题很有可能在本次交易中再次出现。
但是律师须避免照搬照抄类似先例文本，即仅仅更换当事人姓名和交易所涉具体金额。
年轻律师通常很容易犯这样的错误。
那么何时考虑采用合同先例文本，并且如何加以利用呢？
首先，要确定是否存在与本项目类似交易的先例文本。
如果没有，律师则需起草一个新的合同；如果存在先例文本，则要确定该文本的形式和内容对当前的交易是否适用，如果不适用，律师也必须起草一个新的合同：
判断先例文本的形式与内容是否适用包括四个标准：
（1）该文本是否为特殊的交易或基于一系列特别的事实而制作；
（2）该文本是否因各方多次激烈谈判而存在诸多修改，如果经过多次修改，则该合同通常会包含若干不常见的、对一般情形不适用的条款，律师就不应该将之作为起草新合同的先例文本；（3）先例文本来源国的国情是否同本项目所在国的国情有较大差异；（4）该文本适用的行业与律师当事人的行业是否相关。
另外，需注意先例合同起草人代表的当事人在项目中所处的地位。
如果合同文本是由代表对方当事人的律师起草的，那么该合同肯定以保护对方利益为出发点。
例如，如果律师作为买方的当事人起草合同，那么起草这份合同就不能用由卖方提供的合同作为先例文本，因为这种合同的出发点应是最大限度地保护卖方而不是买方的利益。
在利用合同先例文本时，律师应对先例文本进行逐条审阅，仔细分析该文本的条款对当前项目是否适用，是否对当事人有利，并将其中条款所反映的问题列成清单作为注意事项，以提醒自己这些问题在当前项目谈判和起草有关合同条款的过程中可能会出现。
在对先例文本进行逐条审阅后要做两项相关的工作：
（1）删除或修改仅针对先例文本所涉及的交易而起草的条款；
（2）根据当前交易的具体情况加人新的条款。
大家在执业过程中可能遇到过签署完毕的合同中仍有很多空白或者有些条款还在方括弧内仍未最后确定的情形，这样的合同看上去很不专业，所以最后一定要把整个合同审阅一遍，将空自处填上，方括弧去掉。
合同制作基本步骤之二：
起草合同
起草合同是一个循环的过程，即为了全面掌握相关信息，需要重复进行其中一些步骤。
例如，在当事人提出要求后，律师向客户提问并取得相关资料后应进行相应的调研，并利用先例文本制定问题清单。
此时如果发现需要向当事人了解更多的情况，律师就应该再次询问当事人，之后可能仍需做相应调研，最后才开始起草合同。
你应该根据需要重复以下步骤：
当事人提出要求
从当事人获得相关资料
利用先例文本制定清单
进行相应调研
起草合同文本
关于起草合同文本，详见：
合同起草详解。
合同制作基本步骤之三：
校对和修改
在完稿以后，你应该校对：
对所有提及其他条款或其他文件的语句进行核对
“波动效应”：
一旦删除或新增某一条款，就应该对所有相关的条款标号予以相应调整
确保合同中没有错别字
确保格式正确
必须在合同起草完毕后对合同进行校对，确保每个条款及相关文字均准确无误，并且对合同某一条款中提及的其他条款进行核对。
要进行以上的步骤是因为：
在修改先例文本、增加新条款、删除旧条款后，整个合同条款的标号可能发生了变动，即产生了所谓的波动效应。
因此一旦删除或者新增了条款，就应该对所有相关条款的标号进行相应的调整；另一个波动效应则是合同后面内容的修改可能意味着对前面的内容也必须进行必要的修改。
此外，如果同时起草的几个相关的合同文本中有任一合同条款发生了变动，都要考虑该变动是否会对其他合同的相关条款产生影响。
比如，为了顺利完成一个大项目，双方经过了艰苦谈判，最终就最后一个问题达成了协议。
此时当事人举杯庆祝，只需第二天签字即可。
而正是由于直到最后一刻当事人才达成一致，必须连夜工作，将十几个相关合同条款都进行相应变动、校对，以确保所有项目文件不出现差错。
第二天早晨九点钟当事人签合同的时候，可能前一天晚上整夜都没有时间睡觉。
但即使在这种非常紧张的情况下，也要尽量确保合同中没有错别字且格式正确。
总之，我们应保证所制作文件的高质量，并反映出我们为之所付出的艰苦努力。
此外，作为专业的律师，在将修改后的合同版本发送给对方之前，一定要确保将修改之处标出。
只有这样才有可能使双方节省谈判时间、尽早达成协议，同时赢得对方律师的尊重。
合同起草详解之一：
典型商务合同结构
典型商务合同结构：
合同首部
前言（鉴于条款）
定义
具体操作条款
先决条件
陈述和担保
通用条款
签字页
附录及附件
上图所列的是典型的合同结构。
但这并非一成不变的固定模式，在起草合同的过程中可能只采用其中的某些部分。
根据不同行业的一些习惯做法，在具体起草合同的过程中，各个部分的次序也会有所不同。
合同的第一部分和第二部分是合同的首部和前言。
合同的首部列明合同的性质以及合同的各方，和前言部分一起对合同的相关背景进行介绍。
定义部分是整个合同中至关重要的部分，但其在合同中的位置并非一定在前言之后，也可以将定义部分作为附录附在合同后面。
操作条款是合同的心脏，虽然在结构图中只占了很小一部分，但实际上具体的操作条款应该是合同的主要部分。
具体操作条款在不同合同中会有变化，而其他的条款则相对比较稳定。
先决条件和陈述担保部分在合同中的具体位置也可以根据合同的不同而有所差异，并且先决条件和陈述担保这两部分并非在所有合同中都是必备的，应在起草合同时考虑是否需要加入。
合同的通用条款部分通常在所有合同中都会出现，但也存在变通的可能性。
签字页通常在合同的尾部，有的合同在正文之后就是签字页，然后才是附录和附件，而有的合同将签字页置于合同的最后部分，即在附录和附件之后。
我们将在下文分别进行讨论。
合同起草详解之二：
合同的首部
合同首部的典型格式：
合同名称：
具有描述性的简单标题
合同日期：
签字日；
订立日；
是否与生效日不同？
合同当事人名称：
准确的法定名称；
法律地位或者法律形式；
注册地址或者主要营业地；
签约地点：
可以省略
1.合同名称
合同首部第一项是合同名称。
合同名称通常是一个简单的具有描述性的标题，例如XXX服务合同、XXX软件许可合同等。
2.合同日期
合同日期通常是合同签字日，但有的合同双方当事人可能希望合同不在签字日生效，所以通常在合同的首部改用“订立日”，即合同订立于某个日期。
区分“订立日”与“签字日”的目的在于更准确地反映双方当事人合同关系开始的时间。
但要注意的是，不应以“订立日”作为手段欺骗第三方，让第三方认为该合同关系的开始时间比实际上发生的日期提前或者推后。
最理想的情况是所有合同当事人在合同签字日同一天签字，以保证日期的必然一致。
但在很多情况下，合同由两方或多方在不同的日期签署，此时用“订立日”这个概念来表述就可以避免因签署日期不一致而可能导致的问题，因为合同的订立日是一个经各方同意的合同成立日期。
如果合同有一个具体的期限，例如从今年4月1日到明年3月31日，此时即使合同于3月中旬或者4月中旬签署，也可以用“订立日”这个概念将其视为订立于4月1日。
此外，如果双方在合同正式签署前就已经开始实施合同项目，那么也应该考虑使用“订立日”这个概念，将双方开始实施合同项目的日期定为合同的订立日。
应该注意的是，合同订立日可能会与合同生效日不同。
在中国，很多涉外合同都以经过政府审批或登记作为合同生效的要件之一。
即使没有政府的审批要求，很多当事人在订立合同时也会设定一些合同生效的先决条件。
3.当事人名称
在当事人名称部分要将各个当事人的法定名称准确列出。
通常除了列出各方当事人的法定名称外，还应列明他们的法律地位或者法律形式。
这一项很可能被忽略，但是本书前面讲过，
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