民法总则期末复习资料.docx

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民法总则期末复习资料

1、民法的渊源：

指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。

2.公法与私法：

公法是配置和调整公权力的法律规范的总和。

公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容。

公法可分为广义和狭义两种。

狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。

广义的公法是指调配公权力之间，以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范。

私法相对于公法，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，如民法、商法等。

3.大陆法系：

又称罗马法系、法典法系，其特点是法律为成文法或制定法，主要包括欧洲大陆的国家以及南美洲、亚洲的韩国、日本等，均制定有民法典。

由于法律移植及继受方便，我国也属于大陆法系国家。

4.意思自治：

又称私法自治、自由、自愿、自主决定。

起源于市民社会运行的特点和原理，其含义是在市民社会领域，民事主体有权对其事务自主决定、自我管理、自负责任，不受国家或他人的不法干涉。

5.身份平等：

也可表述为人格平等、权利能力平等、法律地位平等，简称“平等原则”，即在民法看来，一个人只要是生物学意义上的人，就被民法当做一个人，从而可以参加民事法律关系。

6.诚实信用：

简称诚信原则，要求民事主体在进行民事活动时应当诚实不欺、可守诺言、讲究信用、善意行使权利、尊重他人和社会的利益。

诚信原则不仅是道德规范，也是民事主体进行民事活动的法律准则。

7.权利不得滥用：

又称禁止权利滥用。

《民法通则》第7条规定：

“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

”

8.民事法律事实：

即可以引起民事法律关系或民事权利变动的事实，亦即可以引起民事法律关系或民事权利产生、变更、消灭的事实。

9.原始取得：

权利的原始取得，又称权利的绝对发生，指不基于他人既存的权利，而独立取得一个新的权利，如通过善意取得、无主物先占、建造房屋等事实行为取得的权利。

10.继受取得：

又称权利的相对发生，即基于他人既存的权利而取得权利，如基于买卖、赠与、互易等而取得权利。

11.自然人：

是指基于自然规律儿出生的人，民法上的自然人，专指有自然生命的人具有权利主体这一身份而言。

自然人的外延包括本国公民、外国公民和无国籍人。

每个自然人都是具体的、唯一的、不可代替的主体。

12.民事权利能力：

自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人享有民事权利能力和承担民事义务的资格。

民事权利能力是自然人参加民事法律关系，享有民事权利、承担民事义务的前提，是自然人具有民事主体资格的标志。

13.民事行为能力：

自然人的民事行为能力，是指自然人通过自己的行为去的民事权利和承担民事义务的资格。

自然人具备了权利能力，并不意味着可以很好地通过自己的行为来参与民事法律关系，取得权利，承担义务，要做到这一点，还需要有民事行为能力。

14.监护：

是指无民事行为能力任何限制民事行为能力人设立保护人的制度。

15.宣告失踪：

是指人民法院经利害关系人申请，依法定程序宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人的法律制度。

16.宣告死亡：

是指人民法院经利害关系人申请，依法定程序推定并宣告下落不明满一定期限的自然人死亡的法律制度。

17.住所：

是指自然人以久主的意思而经常居住的中心生活场所。

18.法人：

是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

19.财团法人：

又称“目的财产”，指为一定目的而设立的，并由专门委员会的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。

或者表述为，以一定的财产为成立基础的法人，即“一定目的的财产的集合体”。

20.社团法人：

又称法人型人合组织，或称为人合组织，指以社员为基础的人的集合体，或者表述为，以人的结合为成立基础的法人，即“一定目的的财产的集合体”。

21.法人的民事权利能力：

是指法人依法享有的民事权利和承担的民事义务的资格。

是法人实施民事法律行为、参与民事法律关系、从事民事活动的前提和基础。

22.法人的民事行为能力：

是法律赋予法人独立进行民事活动的能力。

不仅包括法人的民事法律行为的能力，也包括承担民事责任的责任能力。

23.法定代表人：

是指依照法律或者法人的组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。

《民法通则》第38条规定：

“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

”

24.法人的合并：

是指两个以上的法人集合为一个法人的民事法律行为。

25.法人的分立：

是指一个法人分为两个以上法人的民事行为。

有新设式分立和存续式分立两种。

26.非法人团体：

是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。

27.普通合伙：

是指由两个以上的合伙人根据合伙协议，互约出资，经营共同事业，并对合伙债务承担无限连带责任的非法人团体。

28.有限合伙：

是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。

29.个人独资企业：

指按照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

。

30.绝对权与相对权：

绝对权是可以对抗所有其他人的权利，从而每一个他人都对权利人负有义务，不侵犯这种权利，似乎是对整个世界的权利，因此又称为对世权；相对权，是指只针对某个特定的人的权利，仅这个特定的人负有义务或受到某种特定的约束。

31.私力救济：

又称自力救济，是指权利人自己采取一定的措施来保护自己的权利。

自力救济的主要方式是自卫行为和自助行为。

32.自助行为：

自助行为即在权利人为保护自己的权利，而请求公力救济来不及的情况下，自行对加害人的财产予以扣押、毁损或者对其人身自由予以约束的行为。

33.形成权：

是指依照权利人单方的意思表示即可使既存的法律关系发生变动的权利。

34.抗辩权：

是指能够阻止请求权的权利，即对请求权的反对权，其目的在于永久地或暂时地阻止请求权的实施或使请求权减弱。

35.法律行为：

即表示行为，是最重要的（民事）法律事实，是法律事实中以意识表示为要素，并按照意思表示的内容发生法律效果的合法行为。

36.可变更、可撤销的民事行为：

是满足法律行为的成立条件，但生效要件中的意思表示存在瑕疵或显失公平，虽也如法律行为般生效，但不稳定，有可能为当事人一方撤销或变更。

37.无效的民事行为：

是指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。

38.效力未定的民事行为：

是指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力处于不确定状态的民事行为。

39.共同代理：

是指代理权有两个或两个以上的代理人共同行使的代理。

40.复代理：

又称再代理或转代理，是指代理人为了被代理人的利益，基于复任代理权而选任代理人所实施的代理。

41.表见代理：

是指行为人实际上并没有代理权，但其行为外观使善意相对人客观上有理由相信其有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。

42.时效：

是指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效果的法律制度。

是导致民事法律关系产生、变更和消灭的法律事实，是当事人在一定时间内为一定行为或不为一定行为的结果。

43.诉讼时效：

依据《民法通则》规定，诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依法保护其民事权利的法律制度。

44.诉讼时效的中断：

是指在诉讼时效进行中，因发生法定事由致使已经经过诉讼时效期间全归无效，待中断时效的事由消除后，重新开始计算诉讼时效期间的法律制度。

45.诉讼时效的中止：

是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因发生法定事由致使权利人不能行使请求权，暂停计算时效期间，待中止的事由消除后，再继续计算诉讼时效的法律制度。

财产法与身份法的差异

1·财产法上的权利义务关系是经济上利益的反映；身份法上的权利义务关系不取决于经济上的利害关系。

2、财产法上的权利义务基本上可以由当事人自由处分，可以转移，让与。

身份法上的权利和义务是不能自由处分的，不能任意让与抛弃。

3、救济方法不同。

财产法上的救济手段首先是强制履行，其次是损害赔偿。

身份法上有许多权利义务是不许强制履行的。

4、国家干预程度不同。

财产法中的规定大部分是任意性规定，身份法中。

国家的干预比财产法多，身份法中有很多规定是强行规定。

5、财产法与社会经济发展有密切联系。

身份法除要受经济基础制约外，更多受道德观念、民族习惯、传统文化这些因素影响

宣告死亡

1、概念：

指自然人失踪达一定期间后，由送给申请，法院宣告该自然人死亡，以便结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。

2、要件：

1）自然人处于下落不明状态达到一定期限：

A、下落不明满4年B、因意外事件下落不明满2年；

（2）利害关系人向法院提出申请

（3）法院公告A、1年B、意外事故下落不明，不可能生存的，3个月。

（4）以判决宣告死亡，判决宣告之日即死亡日

3、宣告死亡的法律后果

（1）婚姻关系解除：

（2）子女可以单方送养

（3）财产发生继承：

（4）被宣告死亡人未死亡的，所为法律行为的效力不因死亡宣告而受影响。

4、死亡宣告的撤销（法律后果）

（1）婚姻关系：

被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。

死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。

（2）收养关系：

被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。

（3）财产关系：

:

一、依继承取得财产的，应返还原物；二、原物不存在的，应“适当”补偿；三、原物已为第三人合法取得的，第三人无返还义务。

意思自治原则在民法中的体现

1、民法在规定民事主体的行为方面，体现当事人的意思自治

2、民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预

3、双方或多方当事人实施民事行为由当事人自愿协商

效力待定的民事行为的类型

1、限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的双方行为

2、无权代理行为（无权代理人或以被代理人名义实施的民事行为，被代理人事后追认的）

3、无权处分行为（无处分权人与相对人所为的处分他人物品或权利的行为）

4、债权同意欠缺的债务转移行为（无法实现债务人转让其债务，如受让人无力履行债务，则债权人的利益）

民法的分类

1、以是否仅表现为民法典为标准：

形式民法与实质民法

2、以一国的私法体制为标准：

狭义民法与广义民法

3、以适用层次不同为标准：

普通民法与特别民法

民法的本质

1.民法是市民社会之法

2.民法是私法

3、民法是权利法

4、民法是市场经济基本法

民法的效力

1.时间效力

（1）法律不溯及既往的原则2）新法废除旧法原则

2、对人效力（属人原则，属地原则）

3、对地效力（域内、域外效力）

民法适用原则

1、特别法优于普通法

2、强行法优于任意法

3、例外规定排除一般规定

4、无具体规定可适用原则性条文

民法基本原则

1、平等原则（机会平等，结果平等）是民法诸原则中居于首要地位的原则，是其他几项

原则的前提和基础

2、意思自治原则（自己判断，自己决定，自己负责；私法自治—意思自治—合同自由等）

3、诚实信用原则（市场交易中的道德准则；对私权神圣的限制）是对私权神圣原则的限制和制约

4、公序良俗原则是对私法自治原则的限制和制约

5、私权神圣原则和私法自治原则以个人为本位，公序良俗原则和诚实信用原则以社会为本位；

民事权利的分类

1、财产权、人身权（依权利客体不同）

（1）财产权：

有经济价值，权利可转移

（2）人身权：

无直接经济价值，权利不可转移

（3）处于两者之间的权利：

继承权、社员权

2、支配权、请求权、抗辩权、形成权（权利的作用）

1）支配权，指权利人得直接支配其标的物，而具有排他性的权利。

2）请求权，权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利

（3）抗辩权：

用以对抗他人请求权之权利。

（4）形成权：

依权利人单方意思表示变动法律关系的权利。

追认权、选择权、撤销权

3、绝对权、相对权（以义务人的范围为标准）

1）绝对权：

得对一切人主张的权利。

2）相对权：

仅得对特定人主张的权利。

4、主权利、从权利（权利的相互关系，能否独立存在）

（1）主权利：

相互关联的权利中，不依赖其它权利而独立存在的权利。

2）从权利：

以主权利存在为前提的权利是从权利。

5、既得权、期待权（是否已具备全部要件）

1）既得权指已具备全部要件而具备现实性的权利

2）期待权指未具备全部要件，将来有实现可能性的权利。

6、专属权、非专属权（权利是否可与主体分离

1）专属权：

专属于权利人本人的权利。

（2）非专属权：

如财产权。

7、原权、救济权（依权利的原生与派生关系）

1）原权：

基础权利。

2）救济权：

基础权利受侵害或有被侵害危险时产生的援助基础权利的权利。

宣告失踪

1、宣告失踪的概念：

是指法院根据利害关系人的申请，依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人，以确定其财产关系的一种制度。

2、要件：

（1）自然人处于下落不明状态

（2）下落不明满一定期限

3）由利害关系人向法院提出申请

（4）法院宣告：

经3个月的公告期。

3、法律后果

（1）、为失踪人设置财产代管人

（2）、财产代管人的职责

4、撤销

1、失踪者本人或其利害关系人向法院提出撤销申请；2、法院查证后撤销宣告失踪判决。

监护人6大职责

1、保护被监护人的身体健康；

2、照顾被监护人的生活

3、对被监护人进行管理和教育

4、保护和管理被监护人的财产

5、代理被监护人进行民事活动

6、代理被监护人进行诉讼

合伙的特征

（一）从契约角度观察

1、合伙是基于合伙协议成立的。

2、合伙人之间有强烈的人身信赖关系。

3、合伙有强烈的人合性质。

4、合伙人之间要共同出资、共同经营、共担风险　　

5、合伙人之间要承担无限连带责任。

二）从组织组织体角度观察

1、合伙得以登记的商号进行经营和诉讼活动。

2、合伙可以推举代表人经营。

3、某些合伙人也得承担有限责任。

4、、合伙有一定的延续性。

效力未定的法律行为

（1）概念：

效力未定的法律行为，指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为使其确定的法律行为。

（2）类型：

1、无权处分行为：

合同法51条：

无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效

2、无权代理行为

3、限制民事行为能力人实施的与其年龄、智力、精神健康健康状况不相适应的民事法律行为4、未经债权人同意的债务负担行为

代理权的发生原因

（一）依法律规定当然发生

（二）依法院或其它有关机关指定发生

三）依本人授权行为发生

（四）依“外表授权”而发生

（五）依紧急情况而发生

代理行为的成立要件与生效要件

（一）成立要件

1、是否以本人名义

2、代理人实施民事法律行为

二）生效要件

1、具备法律行为的一般生效要件

2、有本人存在；本人死亡，代理消灭，但意定代理中有例外

3、代理人有代理权

时效制度的功能

（一）稳定法律秩序功能

（二）证据替代功能三）督促权利行使功能

诉讼时效的特征（与除斥期间、取得时效的区别

（一）与取得时效的区别

1、历史渊源不同：

取得时效起源于12表法前的习惯规则；消灭时效起源于大法官法的出诉期限

2、构成要件不同：

以物之占有为要件，以权利不行使为要件。

3、法律效果不同：

取得时效为权利取得之根据，消灭时效为权利消灭之原因。

2）与除斥期间的区别

1、适用对象不同：

诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权

2、法律效力不同：

诉讼时效为消灭诉权，除斥期间为消灭实体权

3、期间是否可变不同：

诉讼时效有中止、中断、延长，而除斥期间没有。

简述法人的概念和特征。

概念：

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

特征：

团体性，法人是社会组织体；人格性，法人具有民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力；独立性，法人独立享有民事权利、履行民事义务、承担民事责任。

简述非法人团体的特征。

在一般意义上非法人团体可以归纳出以下几个特征：

（1）团体之人合性：

非法人团体是稳定的人合组织；

（2）地位之主体性：

非法人团体是独立的民事主体；

（3）责任之特殊性：

非法人团体是不能完全独立承担民事责任的组织体。

无效的民事行为有哪些情形？

无效的民事行为有什么法律效果？

（1）情形：

结合《合同法》第52条及相关法律规定，我们认为无效民事行为包括以下几种：

①无民事行为能力人的行为；

②欺诈、胁迫且损害国家利益的行为；

③恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为；

④以合法形式掩盖非法目的；

⑤损害社会公共利益的行为；

⑥违反法律的强制性规定的行为。

（2）效果：

①若尚未履行，则无需也不应再进行履行；

②若行为人已经履行，因该行为取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；

③当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产应收归国家所有或者返还集体、第三人；

④合同的无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款（如仲裁条款）的效力；

⑤合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。