律师教你如何打保证纠纷官司.docx

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律师教你如何打保证纠纷官司

律师教你如何打保证纠纷官司：

保证操作手册

    保证是日常中生活最普遍行为，但保证也是高风险行为。

保证十分简单，只要保证人签个名就可以了。

正由于简单，许多人对保证往往抱轻率态度，认为保证没什么事情。

其实越是简单的事情，往往越是包含风险。

殊不知，保证人其实就是次债务人，一旦债务人没钱还，保证人就是理所当然的还钱人。

金圣维权律师网陈其象律师特别策划推出《律师教你如何打保证纠纷官司：

保证操作手册》，目的在于帮助当事人认识保证的高风险性，谨慎保证，以及如何正确处理保证纠纷，维护自己的合法权益。

【目录】

1.什么是保证？

2.哪些人有资格担任保证人？

3.国家机关能否作为保证人？

4.事业单位、社会团体能否作为保证人？

5.企业法人能否作为保证人？

6.公司担保有哪些规定？

7.企业法人分支机构能否作为保证人？

8.企业法人职能部门能否作为保证人？

9.什么是保证合同？

10.第三人以保证人身份在主合同上签章，是否需要承担保证责任？

11.口头保证合同是否依法有效？

12.什么是一般保证？

13.什么是一般保证的先诉抗辩权？

14.什么是先诉抗辩权的预先行使？

15.什么是连带责任保证？

16.什么是共同保证？

17.什么是保证期间？

18.一般保证的债权人如何主张保证责任？

19.连带责任保证的债权人如何主张保证责任？

20.因保证合同纠纷债权人起诉债务人和保证人，是一并起诉还是单独起诉？

21.保证期间届满后保证人在催款通知书上签字，是否继续承担保证责任？

22.什么是最高额保证？

23.保证人应当承担哪些保证责任？

24.主债权转移，保证人应当承担哪些保证责任？

25.主债务转移，保证人应当承担哪些保证责任？

26.主合同变更，保证人应当承担哪些保证责任？

27.企业破产，保证人应当承担哪些保证责任？

28.自然人保证人死亡后，其遗产是否承担保证责任？

29.夫妻一方对外保证，是否以家庭共同财产承担保证责任？

30.哪些情形，保证人的保证责任免除？

31.“以贷还贷”，保证人如何承担保证责任？

32.债权人和保证人共同欺诈债务人，应承担哪些责任？

33.保证和担保物权同时并存，应当如何承担担保责任？

34.债权人放弃债务人的物权担保的，保证人是否免责？

35.什么是保证人的追偿权？

36.保证人应当如何行使追偿权？

37.什么是保证监督专款专用的保证人？

38.什么是对注册资金提供保证的保证人？

39.保证人可以行使哪些抗辩权？

【正文】

1.什么是保证?

  保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。

（1）保证具有附从性：

保证的成立、范围、强度、变更、消灭上均依附于主债务债权合同。

（2）保证具有独立性：

保证债务在依附于主债务的同时具有独立性，是另外一个独立债务。

  （3）保证具有补充性、连带性：

   A.一般保证对主债务的偿还具有补充性；

   B.连带责任保证对主债务的偿还具有连带性。

  （5）保证至少由三个法律关系构成：

   A.主债务人和主债权人之间的主债权债务关系；

   B.保证人和主债务人之间的委托关系或者无因管理关系；

   C.保证人和主债权人之间的保证合同关系（核心关系）。

【陈其象律师提示】

  ①保证实际上由保证法律行为（即保证合同）和保证责任两部分组成。

  ②保证责任也就是保证内容的法律后果，包括由保证人代为履行约定债务（保证义务）和承担损失赔偿责任（狭义保证责任）。

2.哪些人有资格担任保证人？

  《担保法》第7条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。

  担保法对保证人资格基本要求“具有代为清偿能力”，是指代为清偿金钱债务的能力和代为履行非金钱债务的能力（非金钱债务在一定条件下可以转化为赔偿责任）。

  该条款属于指导性条款，即指导债权人和债务人本着保障债权实现的目的，选择、注意保证人的清偿能力；不具有强制效力，保证人不具备代为清偿能力，不能据以认定保证合同不具有法律效力，也不能免除保证责任。

（1）无民事行为能力人和限制民事行为能人因不具备完全民事权利能力，不得作为保证人。

（2）其他组织的范围主要包括：

   A.依法登记或者核准登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业和乡镇、街道、村办企业；

   B.经民政部门核准登记的社会团体。

 （3）国家机关、公益单位、企业单位及其分支机构和内部机构作为保证人，担保法作出某些禁止性规定。

  综上所述，具有民事行为能力的自然人、担保法未禁止法人和其他组织等一切主体，均可以作为保证人。

【陈其象律师提示】

   保证人不具有代偿能力不免除保证责任。

  不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不予支持。

3.国家机关能否作为保证人？

  国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

（1）国家机关不得作为保证人，国家机关作为保证人的保证合同无效。

（2）国家机关可以依法作为“对外转贷”保证人：

   A.国家机关为使用外国政府贷款进行转贷作为保证人，并且经国务院批准的，保证合同依法有效；

  B.国家机关为使用国际经济组织贷款进行转贷作为保证人，并且经国务院批准的，保证合同依法有效。

【陈其象律师提示】

  ①国家机关“对内”保证一律无效；

  ②国家机关“对外转贷”保证经国务院批准依法有效。

4.事业单位、社会团体能否作为保证人？

  事业单位、社会团体属于公益单位，即以公益为目的单位。

（1）公益单位原则上不得作为保证人。

  学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

（2）从事经营活动的公益单位可以作为保证人。

  从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。

【陈其象律师提示】

   只有从事“经营活动”的事业单位、社会团体才能作为保证人。

5.企业法人能否作为保证人？

  企业法人是具有独立主体资格的法人单位，可以作为保证人，其签订的保证合同依法有效。

  但是，企业法人作为保证人受到《担保法》解释第4条公司担保行为、第6条对外担保的限制。

（1）公司担保行为的限制：

 《担保法》解释第4条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条（对应新修订《公司法》第16条、第122条）的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

（2）企业法人对外担保的限制：

 《担保法》解释第6条规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：

（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；

（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；

　（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；

　（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；

　（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。

但法律、法规另有规定的除外。

【陈其象律师提示】

  ①企业法人作为保证人签订的保证合同依法有效。

  ②企业法人违反对外担保、公司担保规定签订的保证合同无效。

6.公司担保有哪些规定？

  《公司法》第16条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

  《公司法》第16条第二款规定，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

 《公司法》第122条规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

  根据《公司法》第16条、第122条规定，公司向他人提供担保属于公司非常规经营范围，必须履行特殊审批程序。

（1）一般担保：

是指公司为无投资关系、无实际控制关系的他人提供的担保。

   A.意思自治原则:

公司可以通过制定公司章程自行决定本公司为他人提供一般担保的决策机构,即一般担保可以通过章程授权决策机构（授权决策机构不得转授权）。

   B.两种选择：

公司通过公司章程决定一般担保决策机构的范围仅限于董事会【经营层】、股东（大）会【所有者层】；超出选择范围无效。

（2）特殊担保：

是指公司为有投资关系、实际控制能力的他人提供的担保。

   A.特殊担保必须经过股东（大）会【所有者层】决议，行使担保决策权（股东大会、股东会不得转授权）。

   B.特殊担保不得通过公司章程授权决策机构。

  （3）上市公司特殊规定：

上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

  （4）银行等金融机构担保能力依照特别法规定。

  综上所述，除金融机构以外，公司一般担保行为由公司章程授权的董事会或者股东（大）会决议；公司章程没有授权的，由股东（大）会决议。

公司特殊担保行为一律由股东（大）会决议，不得由董事会等其他机构决议。

【陈其象律师提示】

   ①公司担保行为并非公司在担保合同上盖章就有效，而是必须经过担保决议机构决议才有效。

  ②为保证公司担保行为的有效性，一般担保的债权人有义务索取章程规定的担保决策机构同意担保的决议；特殊担保的债权人有义务索取公司股东（大）会同意担保的决议。

   ③担保公司为方便担保业务开展，保证担保行为的有效性，应当将所有公司董事吸收进担保委员会共同行使担保决策权。

7.企业法人分支机构能否作为保证人？

  企业法人分支机构，如分公司等，因不具有独立的法人资格，其业务经营范围由法人授权，具体体现为企业法人分支机构的营业执照。

  保证行为因不属于法人常规经营范围及分支机构授权经营范围，企业法人分支机构本身不具备保证人资格。

（1）企业法人分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同，该保证合同无效。

  【提示】因此给债权人造成损失的，债权人和保证人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由保证人承担民事责任（最终由企业法人承担民事责任）。

（2）企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，该保证合同依法有效。

 【提示】法人授权应当依据《公司法》关于公司担保行为的决策审批程序进行授权。

  （3）企业法人分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人书面授权范围不明，法人分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

 【提示】因授权不明提供的保证，默认为已经授权，保证合同依法有效。

  （4）企业法人分支机构经法人书面授权提供保证，但企业法人的分支机构超越授权范围与债权人订立保证合同，该保证合同未超出授权范围的部分依法有效；超出授权范围的部分无效。

  【提示】企业法人分支机构超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同超出授权范围的部分无效。

债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人（最终）承担民事责任。

【陈其象律师提示】

  ①企业法人分支机构无授权签订的保证合同无效；超越授权范围签订的保证合同部分无效。

  ②法人分支机构订立的无效、部分无效保证合同，应当根据其过错各自承担相应民事责任；债权人无过错的，由企业法人【最终】承担民事责任。

  ③企业法人分支机构提供保证后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产【先】承担；企业法人分支机构经营管理财产不足以承担保证责任的，由企业法人【最终】承担民事责任。

  ④企业法人的分支机构为他人提供保证，法院在保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼：

  A.债权人起诉企业法人或者分支机构有选择权；

  B.法院认为必要可以依职权追加企业法人为共同被告；

  C.商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

8.企业法人职能部门能否作为保证人？

  企业法人职能部门绝对禁止作为保证人。

  企业法人职能部门提供保证的，保证合同无效。

  但是，企业法人职能部门根据法人书面授权，作为法人的职务代理人，以法人名义签订的保证合同，应属有效。

【陈其象律师提示】

  企业法人的职能部门提供保证合同无效，因此造成损失的，按照以下规则承担：

  ①债权人知情的，保证人不承担责任：

债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

　②债权人不知情的，按照各自过错承担责任：

债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照其过错各自承担相应民事责任；债权人无过错的，由企业法人【最终】承担民事责任。

9.什么是保证合同？

  保证合同是指保证人与债权人约定，在债务人不履行其债务时，由保证人履行保证债务、承担保证责任的协议。

（1）保证合同是双方法律行为，保证合同的当事人是保证人和债权人（非债务人）。

（2）保证合同是单务合同、诺成合同、附从合同。

  （3）保证合同是书面要式合同，包括:

   A.主合同和保证合同单独签订的主从合同形式；

   B.在主合同中写有保证条款的保证条款形式；

   C.保证人单独出具书面保证承诺，为债权人接受且未提出异议的保证书、保证函形式等。

  （4）保证合同是无偿合同，但是法律不禁止保证合同有偿。

  （5）保证合同应当包括被保证主债权种类、数额，主债务履行期限，保证方式，保证担保范围，保证期间，以及双方认为需要约定的其他事项。

保证合同的内容可以补正。

【陈其象律师提示】

   第三人单方以书面形式向债权人出具担保书【保证书、保证函】，债权人接受且未提出异议，保证合同成立。

10.第三人以保证人身份在主合同上签章，是否需要承担保证责任？

  第三人以保证人身份在订有保证条款、没有保证条款的主合同上以担保意思签章的，视为保证合同成立。

（1）主合同订有保证条款，第三人在主合同上的担保人栏或者保证人栏签章，视为书面保证合同成立；

（2）主合同没有保证条款，第三人在主合同上的担保人栏或者保证人栏签章，视为书面保证合同成立。

【陈其象律师提示】

   ①第三人只要以保证人身份并且以保证人意思在主合同上签章，不论主合同是否写入保证条款，均视为书面保证合同成立，依法承担保证责任。

  ②第三人以保证人身份在主合同上以保证人意思签章，如果没有约定为一般保证责任的，视为连带责任保证。

11.口头保证合同是否依法有效？

  保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

（1）口头保证以当事人（保证人和债权人）对口头合同及其内容均无异议为条件。

（1）《合同法》第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。

   A.保证人自愿履行口头保证合同所约定保证义务的，口头保证合同成立，保证人不得反悔。

   B.保证人不愿意履行口头保证合同所约定保证义务的，口头保证合同尚未成立，该口头保证合同没有强制执行力。

【陈其象律师提示】

  ①口头保证合同难以举证，风险大，当事人应当采取书面形式订立保证合同。

  ②口头保证合同因违反担保法关于保证合同书面形式的强制性规定，如果保证人不愿意履行口头保证义务，很难认定保证合同已经成立，因此没有强制执行力。

12.什么是一般保证？

  一般保证是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行【指客观不能；区别于主观不履行】债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。

  一般保证是债务人经强制执行仍不能偿还债务时，才由保证人承担保证责任的保证方式。

  以下保证构成一般保证：

（1）保证合同直接约定保证人承担一般保证责任的，为一般保证；

（2）保证合同约定保证人享有担保法第17条第二款规定权利的，为一般保证；

  （3）保证合同约定保证人为第二顺序债务人，或者承担第二顺序清偿责任、补充赔偿责任的，为一般保证；

 （4）保证合同明确约定保证人在被保证人不能履行债务时始承担保证责任，应当认定【推定】为一般保证。

【陈其象律师提示】

  ①保证合同中明确约定保证人在被保证人“不能履行”债务时始承担保证责任，应认定为一般保证。

  ②保证合同中明确约定保证人在被保证人“不履行”债务时承担保证责任，且推定不出保证人享有先诉抗辩权，应认定为连带责任保证。

  ③当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

13.什么是一般保证的先诉抗辩权？

  先诉抗辩权是承担补充赔偿责任的抗辩权，是指一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，且就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，免于对债权人清偿的实体抗辩权。

（1）一般保证的保证人只有在主合同债务人【客观】不能履行债务以后，才承担保证责任。

即：

  A.债务人到期不履行债务；

  B.债权人已经起诉债务人或者申请仲裁，并已经申请强制执行主债务；

  C.强制执行后仍未满足主债权的，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。

（2）以下情形先诉抗辩权丧失或者其行使受到限制，一般保证人转化为连带责任保证人：

   A.债权人要求债务人履行债务发生重大困难，包括债务人住所变更；自然人、法人下落不明或者移居境外且无财产可供执行。

  B.法院受理债务人破产案件，中止执行程序（即债务人程序破产；非指实体破产）。

  C.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权（保证人以口头方式放弃先诉抗辩权无效）。

【陈其象律师提示】

  只有一般保证的保证人才享有先诉抗辩权；连带责任的保证人不享有先诉抗辩权。

14.什么是先诉抗辩权的预先行使？

  先诉抗辩权的预先行使是指一般保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行的财产真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供的可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

【陈其象律师提示】

   ①预先行使先诉抗辩权的本质，是保证人在债权人怠于执行范围内部分免责。

  ②只有一般保证的保证人才能预先行使先诉抗辩权；连带责任保证的保证人不得（预先）行使先诉抗辩权。

15.什么是连带责任保证？

  连带责任保证包括明示的连带责任保证和默示的连带责任保证。

（1）明示的连带责任保证：

是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。

（2）默示（推定）的连带责任保证，包括两种情形：

   A.保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任且推定不出保证人享有先诉抗辩权，应认定为连带责任保证；

  B.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任：

  ①当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任；

  ②当事人对保证方式约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

【陈其象律师提示】

   连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任：

  ①连带责任保证的债权人可以将债务人、保证人作为被告、共同被告提起诉讼；

  ②连带责任债权人有单独起诉、共同起诉选择权；

   ③连带责任保证案件是可分之诉而非必要共同诉讼。

16.什么是共同保证？

  共同保证是指同一债务有两个以上保证人的保证。

（1）按份共同保证：

按份共同保证的保证人按份承担保证责任，并享有按份追偿权。

  A.按份承担保证责任：

按份共同保证的保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

  B.按份追偿权：

按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权；对其他按份共同保证的保证人不享有追偿权。

（2）连带共同保证：

两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

  连带共同保证的保证人连带承担保证责任，并享有连带追偿权。

   A.连带承担保证责任：

债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务；连带共同保证的保证人不得以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人。

   B.连带追偿权：

  ①连带共同保证的保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；

  ②向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定分担比例的，平均分担。

  （3）连带责任的共同保证:

存在双重连带关系。

  A.各保证人对债权人承担连带责任；

  B.保证人与债务人承担连带责任。

【陈其象律师提示】

  连带共同保证和连带责任保证的区别：

  ①连带责任人即连带主体不同：

  A.连带共同保证是各保证人之间的连带关系；

  B.连带责任保证是保证人与债务人之间的连带关系。

  ②连带责任的客体不同：

  A.连带共同保证是对保证责任本身承担连带关系；

  B.连带责任保证是对主债务承担连带责任。

17.什么是保证期间？

  保证期间是指保证人应当承担保证责任的有效期间。

超过保证期间，保证人不再承担保证责任。

  担保法强行要求保证合同必须有保证期间，或者为约定保证期间，或者为法定保证期间。

但是无效保证合同不存在保证期间。

（1）约定保证期间：

保证合同约定保证期间（定期保证）的，保证期间为约定的保证期间。

（2）法定保证期间：

保证合同未约定保证期间的（不定期保证），适用6个月或者2年的法定保证期间。

  A.6个月法定保证期间：

保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满或者自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满（未约定主债务履行期限的）之日起6个月；

  B.2年法定保证期间：

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。

【陈其象律师提示】

  保证期间属于法定的一次性不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长。

18.一般保证的债权人如何主张保证责任？

  一般保证的债权人应当按照以下步骤主张保证责任。

   第一步：

一般保证的主债务到期，主债务诉讼时效和保证期间同时开始计算。

（1）债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或