运动伤害与自甘冒险从比较法路径探索构建裁判标准.docx

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运动伤害与自甘冒险从比较法路径探索构建裁判标准

引言

2019年11月30日，成都市22岁的格斗初学者小龙（化名）被安排与金腰带拥有者的职业格斗运动员王某对阵。

开赛仅36秒，小龙即被对手王某踢中左腹部后缓缓蹲下，随后陷入昏迷，后经抢救无效死亡。

此事一经报道即引起社会关注，悲剧的发生也引发对“王某是否应当担责”问题的争论。

［1］

体育运动常伴随伤害，运动伤害因其具有暴力、固有风险及自愿性的特质，从而与一般伤害事件相区别。

［2］因此，在运动伤害引起的诉讼中，侵权人常常援引“自甘冒险”的抗辩，以图阻却其行为的违法性，实现免责。

由于“自甘冒险”在我国并无成文法规定，而主要依靠习惯法，又缺乏对案件的类型化分析，故在裁判标准上未见统一（见图表3）。

而且，各国（地区）对于自甘冒险理论的实务观点虽大同但又各具特色，其裁判标准之交叉纠缠，已达到非经深入梳理不足以窥见其全貌的地步。

再者，自甘冒险理论的新进发展亦应纳入考察范围。

本文拟通过上述研究，尝试为我国实务界构建出更为具体、明确、合理的裁判规则。

概述

法谚有云“同意不生违法”、“同意不生损害”（Violentinon fitinjuria）。

［3］民法上，如明知某具体危险状态的存在，而甘愿冒险为之，即为“自甘冒险”，为阻却违法性事由之一。

［4］自甘冒险理论不仅适用于民事领域，其阻却违法性效力亦可共通于刑事范畴。

图表1：

刑事案件中“自甘冒险”抗辩适用对比［5］

英国、德国的实务观点

一、英国

在英国普通法中，自甘冒险抗辩是完全抗辩事由，即一旦侵权人证明受害人对损害及风险有事先同意，侵权人即免责。

如在Morrisv.Murray一案中，［6］A与B共同大量饮酒后，A仍搭乘B驾驶之轻型飞机，最终机毁B亡、A受重伤。

A遂诉请B的继承人赔偿，B的继承人引用自甘冒险抗辩，并被法院采纳，法院判决B的继承人免责。

在运动伤害领域，一般认为，凡是知道某项体育运动具有某种可能风险，则其参与者、观看者即可被推定为“同意该风险”，但该同意仅限于对“合理限度内”风险的同意，而并不包括对超过此限度之过失行为的“同意”，后者不能成为运动伤害的有效抗辩事由。

［7］

二、德国

在德国法上，自甘冒险被称为“HandelnaufeigeneGefahr或EinwilligunginRisiko”，就此，德国法院的实务见解历经变迁。

［8］德联邦法院在较早的运动伤害事件中采纳“自甘冒险”理论，后于1961年改采“与有过失”标准。

自1974年足球运动伤害事件判决后（德国联邦最高法院BGHZ63，140），实务上按运动危险程度划分案件，并对应适用不同的裁判规则［9］：

在高危激烈运动中，纵使参赛者遵守规则或仅轻微犯规，由于其运动性质仍不免在参赛者间互生伤害，故按违规程度确定是否构成自甘冒险而免除责任；在低危运动中，因参赛者依其意愿参赛，可假设其愿意承担正常比赛所可能招致的、无可避免的风险，如事后又要求赔偿，其行为即前后矛盾，而应赋予失权效果。

美国的实务观点

在美国习惯法演进过程中，“自甘冒险”理论发展较为充分，其要义如下：

一、“自甘冒险”的主要类型

（一）明示的自甘冒险（Expressassumptionofrisk）。

受害人在从事某项活动时，以明示方式明白表示愿意承担该活动所生损害之危险，按其形式，多为签署“弃权条款”或“责任排除条款”，从而放弃了赔偿请求权。

［10］

由于一旦上述契约有效，即产生‘弃权’效果，故司法上对该类条款予以效力管控，其标准共有五项:

1.侵权人通过晦涩的专业术语或者故意隐瞒一些关键的事实使受害人弄不清其真正含义；2.侵权人不仅希望免除自己的过失责任，而且试图避免承担故意或放任的侵权责任，甚至是违反法律规定的责任；3.免责条款或协议违背了其他公共政策；4.双方间的谈判地位和实力相差悬殊，受害人只能被动接受侵权人提出的实际上对其有害的条款；5.侵权人通过把重要的免责条款隐藏在大量的普通合同条文中或是放置在一个很难发现的地方，使受害人在签署合同时未曾觉察其到其存在。

［11］

（二）默示的自甘冒险（Assumptionofrisk）。

侵权人虽未以明示方式表示，而仅以实际行动参与危险活动，为默示的自甘冒险。

此类自甘冒险又分为两类：

1. 当侵权人对受害人不负有注意义务，构成“主要的默示自甘冒险”（Primaryimpliedassumptionofrisk），因受害人自愿参与侵权人隐含危险之行为或活动，从而，受害人被推定承诺免除侵权人之责任。

在法律效果上，可排除违法性，从而免除侵权人责任。

所谓“自愿”，是指受害人“知悉危险”，对危险有过评估，同时自愿面对危险。

而就“是否知悉危险”的判断标准，向来又存在客观说、主观说、折衷说三种学说。

客观说认为，应首先判定运动是否为正式竞赛，如为正式竞赛，应可预期有激烈之争斗举动。

而在非正式或休息性质的运动中，运动者一般所预期者系为较轻松的竞赛运动；主观说则认为，应从运动者年龄、经验、资讯是否有所欠缺的因素判断；折衷说者认为，应先以客观说确定运动的竞赛性质，再考虑运动者的年龄、性别、体质特征、对运动之认知及运动技术水平，是否使用护具，以及运动目的和强度等因素进行综合判断。

此种自甘冒险的类型，例如棒球飞出场地击伤看台观众，又如到游乐场乘云霄飞车，飞车转速过快伤到受害人。

2.当侵权人对受害人负有注意义务时，构成“次要的默示自甘冒险”（Secondaryimpliedassumptionofrisk）。

当侵权人因违反该注意义务而有过失的情况下，因受害人亦未尽其合理注意，视为其默示的自愿承担侵权人行为的危险性，在法律效果上，侵权人不可完全免责，但可适用过失相抵原则。

例如，受害人明知侵权人驾车经常违反交规，仍决意搭乘其驾驶之汽车，侵权人果然因又违规发生交通事故，造成受害人受伤。

又如在车流不息的快车道上不走人行道，而是突然横穿马路，遭侵权人驾车撞伤。

两案中，侵权人对受害人均负有“注意义务”，且对该义务均有违反，但受害人亦未尽其合理注意，从而视为其默示同意承担侵权人行为的危险性，应适用过失相抵原则。

二、体育运动领域

明示的自甘冒险因契约的外在形式而易于判断，但体育运动中的受害人多未以明示方式表示，而因其参与行为被推定为默示同意承担风险的情形，为默示的自甘冒险。

此种情形下，侵权人是否担责，则视伤害事件属何种默示的自甘冒险类型，这主要取决于判断侵权人“注意义务”的有无，此点显然不易判断。

实务上为解决此困难，创设如下理论：

（一）knightv.Jewett一案创设了“故意或鲁莽行为理论”（CompetitiveSportsDoctrine,亦称“运动比赛”理论），认为在运动伤害事件中，受害人须证明侵权人之行为系出于故意或鲁莽，方得请求赔偿。

其判断标准为：

1.侵权人行为是否为恶意或蓄意？

；2.对行为之严重危险，侵权人是否知悉或以理性人的标准衡量是否应当知悉？

；3.侵权人行为是否完全超越该运动通常之范围？

（二）Cardozo法官于1929年以Murphyv.Steeplechaseamusementco.,inc案为基础，发展出“固有风险理论”（Inherentriskdoctrine）。

［12］该理论认为，运动中公开、明显、无法避免的危险为“固有危险”，侵权人对于运动中正常活动所生的固有风险，无保护让人免于伤害之义务。

［13］

其判断标准为：

1.客观说——若将该风险除去，将改变运动参与的热度或运动的基本性质，该风险为固有风险；2.主观说——应考量受害人是否理解该危险之存在并充分评估、愿意面对该风险。

图表2：

“鲁莽行为理论”及“固有风险理论”典型案例对比［14］

总结与借鉴：

我国裁判规则的建构

一、我国实务现状分析

笔者通过中国裁判文书网查询统计了援引自甘冒险抗辩的部分运动伤害判例，并按裁判要素进行对比和分析（见图表3）。

从表中可以看出，就此类案件，我国法院的裁判标准在总体上考量不够全面，审查不够精细，裁判结果差异过大，亟待通过总结与借鉴构建具体明确的裁判规则。

图表3：

现有案例裁判要素分析

二、自甘冒险理论的发展趋势

由于适用“自甘冒险”会使受害人完全不能请求赔偿，过于僵硬，常造成不合理的结果，甚受批评，法院亦设法趋避其适用。

［15］从德国实务的发展历程上看，运动伤害“自甘冒险”理论已渐式微，进而可能被“与有过失”规则所替代。

美国部分法院也认为，在非固有风险的运动伤害事件中，判定侵权人是否违反其注意义务，无须适用“故意或鲁莽行为”理论，直接依据一般过失责任理论予以判断即可。

例如佛罗里达州最高法院（SupremeCourtofFlorida）即认为，主要的自甘冒险实际上是个合同法的问题，不必作为单独的抗辩理由存在，而默示自甘冒险其实就是一个过失原则（contuibutorynegligence）的翻版。

［16］自甘冒险中判断侵权人是否具有注意义务，与按一般过失责任理论判断，在操作上并无不同，故自甘冒险理论已逐渐被过失相抵原则所取代。

［17］

截止到2007年，美国已有佛罗里达州、明尼苏达州、内华达州、俄勒冈州、佛吉尼亚州、威斯康星州六个州的法院拒绝适用“故意或鲁莽行为”理论、“固有风险理论”或“主要的默示自甘冒险”理论，而直接依一般过失责任理论，综合考量竞赛的性质、规则、惯例、固有风险、是否使用护具及竞赛者的年龄、性别、体格、技术、对运动规则的了解程度等因素，以确定是否违反注意义务。

［18］

三、实务裁判标准的思考

自甘冒险理论的发展历程说明，一方面，我国实务应扬弃认为自甘冒险非免责即有责的传统观念，顺应自甘冒险理论及与有过失原则的融合趋势，承认即使在运动伤害事件中，自甘冒险抗辩亦能形成从免责到轻责到重责再到全责的效果曲线，以适应千差万别的案情；另一方面，“自甘冒险”不仅须在概念上予以保留以便在术语语义上精准描述特定的“与有过失”类型，且其经由实践沉淀的既有理论亦应被视为宝贵经验，为我国实务参照借鉴。

实际上，美国法院创设的实务观点，已对国内相关裁判产生影响：

如有法院认为，“应视为其（受害人）明知具体危险状态的存在仍自愿承担风险，故在比赛中即使因对方球队队员的原因受到非恶意加害的人身损害，也应由其（受害人）自担风险”，［19］似是受到“故意或鲁莽行为”理论影响。

另有判决认为，“本件应当适用过错责任原则，羽毛球运动属于竞技体育项目，具有一定危险性，伤者自愿参与该运动，应视为对该项体育运动自甘冒险风险的默示，侵权人未违反运动规则，不存在过错，不符合一般侵权行为的构成要件，不成立侵权”，［20］显然援引了默示自甘冒险理论。

笔者亦参照美国实务观点，构建出我国对运动伤害中自甘冒险抗辩的裁判流程及考量因素（参见图表4、5），望能被实务界注意，并在实践中得到不断完善与修正。

图表4·运动伤害事件中“自甘冒险”考量因素目录

图表5：

裁判逻辑流程示图