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法理学基础30页1219
法理学基础
第一章法学的研究对象和体系
1、法学——是以法律现象为研究对象的各种学科活动及其认识成果的总称。
2、马克思主义法学研究的基本方法是阶级分析法、价值分析法和实证分析法。
第四章法的概念
1、从法的本体定义，代表性的定义有：
规则说、命令说、判决说。
从法的本源下定义，代表性的定义有：
神意论、理性论、公意论、权力说。
从法的作用下定义，代表性的定义有：
正义论、社会控制说、事业说。
（选择题）
2、根据马克思主义关于法的一般理论，吸收了国内外法学研究的成果，可以把法定义为：
法——是指由国家专门机关创制的、以权利义务为高速机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它应当通过利益调整从而实现社会正义的工具。
3、从中国马克思主义法学研究中关于法的本质的理论中抽象出三对概念，即法的意志性与规律性、阶级性与共同性、利益性与正义性。
（选择题）
4、法的一般特征归纳四个基本方面：
调整行为关系的规范（行为关系是法律的调整对象），由国家专门机关制定、认可和解释（制定、认可、解释是法律创制的三种订方式），以权利义务双向规定为调整机制，通过国家强制力保证实施。
5、法的要素区分为三类：
规则、原则和概念三种基本成分。
6、法律规则——就是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。
7、法律规则的要素区分为假定、处理和法律后果三种万分。
假定——法律规则中关于适用该规则的条件的规则。
处理——是法律规则关于行为模式的规定。
法律后果——法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规则。
8、法律规则的种类：
按照法律规则是授予权利，还是设定义务，可以分为：
权利规则、义务规则、复合规则。
按照权利、义务的刚性程度，可以分为：
强行性规则和任意性规则。
按照法律规则的内容是否直接地被明确规定下来，可以分为：
确定性规则、委任性规则和准用性规则
按照规则所调整的行为是否可能发生于该规则产生之前：
可以分为调整性规则与构成性规则
9、法律原则——是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。
10、原则的特点是，它不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。
11、法律原则的功能（简答题）
从法律的创制上看，法律原则具有以下三个方面的重要功能。
第一，法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。
第二，法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。
第三，法律原则对法制改革具有导向作用。
从法律实施上看，法律原则也具有重要作用：
第一，指导法律解释和法律推理。
第二，补充法律漏洞，强化法律的调控能力。
第三，限定自由裁量权的合理范围
12、作为法律的要素之一
法律概念——指在是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
第六章法的形式与效力
1、法的渊源——也称“法源”，或“法律渊源”，也指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在形式意义上来把握法的各种表现形式。
2、作为具有法的效力和意义的法的外部表现形式的法的渊源主要有以下几种：
第一，制定法。
制定法——是现代国家主要的法的渊源，即由不同的享有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件。
第二，判例法。
判例法——是指与制定法相对称的一种法的渊源，是上级法院对下级法院处理类似案件时具有法律上的约束力的判例。
第三，习惯法。
习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史沉淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。
第四，法理。
法理——主要是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发。
第五，国际协定和条约。
国际协定和条约——是指两国或多国缔结和条约、协定性质的文件。
国际条约是国际法的主要渊源，也成为现代社会的重要法的渊源之一。
3、当代中国法的表现，当代中国法的渊源采用的是以各种制定法为主的正式的法的渊源。
它们有不同的层次和范畴。
其中主要有：
宪法、法律、行政法规和部门规章、军事法规和军事规章、地方性法规和政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区基本法和法律、经济特区的单行经济法规、经济特区法规和规章、国际条约及国际惯例等等。
4、规范性法律文件系统化的形式主要有三种：
法律汇编、法律编纂、法律清理。
法律汇编——（或法规汇编）是指将规范性法律文件按照一定的目的和标准进行排列汇编成册的一项规范性法律文件系统化的整理归纳类活动。
法律编纂——是指对属于某一类的或某一部分法的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，或者在此基础上编制一部新的系统化的法律的法律创制活动。
法律清理——也叫法规清理，是指有关国家立法机关或授权机关根据国家的统一安排或法律的规定，按照一定程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查、清理、整理等，并重新确定其法律效力的活动。
5、法的效力这一概念，通常有广义和狭义两种含义。
广义的法的效力——是指法的约束力和强制力，即凡是由国家制定和颁布的法律，都对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力，这是规范性文件的效力。
狭义的法的效力——则仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次、效力范围（人、空间、时间等）等等。
6、法的效力层次还存在着一些特殊规则，即特别法效力优于一般法，新法优于旧法，法律文本优于法律解释。
7、法的效力范围——即指法对何种人，在何种空间范围、时间范围内有效，从而发挥法的约束力和强制力。
由此，法的效力范围一般包括
（1）法的对象效力范围
（2）法的空间效力范围（3）法的时间效力范围三个方面的内容。
8、法的对象效力范围——是指法适用于哪些人。
法的对象效力范围主要有以下几种
（1）属人主义
（2）属地主义（3）保护主义（4）结合主义
法的空间效力范围——是指法在哪些地域、空间范围内发生效力。
法的时间效力范围——是指法何时生效，何时终止生效及法律对其颁布的实施前的事情和行为是否具有溯及力的问题。
我国法律坚持“法不溯及既往”原则，目前各国采用通例是“从旧兼从轻”原则，我国现行刑法就是采用“从旧兼从轻”原则
第七章法律体系
1、法律体系——法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
2、法制体系，有时也称法制系统，法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照相馆不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系的有机联系的统一整体，而法制体系——是法制运转机制和运转环节的全系统，法制体系（法制系统）包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等。
由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系，法制体系是呈动态状。
3、法学体系——是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具意识形态和思想文化属性。
4、立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式，它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系。
立法体系是以各种法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准。
5、法系——是指有不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式（法的渊源）的一种法的类刑。
6、法律部门——是指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
7、宪法为核心的社会主义法律体系为框架。
法律体系包括以下一些主要部门：
宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源法和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门。
第八章权利和义务
1、权利——解释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中、主体以相对自由的作为或不做作为的方式获得利益的一种手段。
义务——是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
2、权利和义务的关系概述为：
结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系、价值意义上的主次关系。
3、人权——指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会活动所不可缺少的最基本权利，如生命安全，人身自由、人格尊严、基本的社会保障等，公民权指在国家的政治生活中所享有的各种政治权利和自由。
4、人权的实体内容大致包括
（1）生存权利、人身人格权
（2）政治权利和自由（3）经济、社会和文化权利。
第九章法律行为
1、法律行为是主体与客体，主观因素与客观因素交互作用的复杂过程，在结构上表现为行为的内在方面和外在方面。
内在方面包括动机、目的、认识能力等要素，外在方面包括举动、手段、效果等要素。
第十章法律责任
1、法律责任可定义为——因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。
法律责任关系分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，责任方式一般情况下可分为补偿性方式和制裁方式两类。
2、法律责任的特点：
（简答）
第一，法律责任首先表示一种因违反法律上的义务关系而形成的责任关系即主体A对主体B的责任关系。
第二，法律责任还表示一种责任方式，即承担或追究否定性、不利性后果。
第三，法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。
第四，法律责任的追究和执行由国家强制力实施或者潜在保证的。
3、根据违法行为一般特点我们反法律责任的构成要件概括为：
主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面：
（1）主体——即责任主体，指违宪法主体或者承担法律责任的主体。
（2）违法行为与法律责任存在两种情况下的关系，一事违法行为时法律责任产生的前提，没有违法行为就没有法律责任。
4、法律责任的归结——简称归责，它是针对违法行为所引起的法律责任，进行判断、确认、追究以及免除活动。
5、归责一般必须遵循以下法律原则：
第一，责任法定原则，第二，因果联系原则。
第三，责任相称原则，第四，责任自负原则。
6、免责条件——是指对于行为人免除法律责任的条件。
私法的法定免责体条件主要是“不可抗议”
7、私法的意定免责条件——即当事人自行决定的免责条件，包括：
（1）权利主张超过时效
（2）有效补救——即责任人或者其他人在国家机关追究责任之前，对于行为引起的损害采取有效补救措施，受害人愿意放弃追究责任时，可以免责。
（3）自愿协议。
8、制裁——是指以法律的道义性的基础通过国家强制力对责任主体实施的人身、精神以及财产方面的惩罚为内容的法律制裁。
制裁主要包括：
第一，民事制裁，第二，行政制裁，第三，刑事制裁。
9、补偿——是指以法律上的功利性为基础通过当事人要求或者国家强制力保证要求责任主体以作为或不作为形式承担弥补或赔偿的责任方式。
主要包括：
第一，民事补偿，第二，行政补偿，第三，司法补偿。
第十一章法律关系
1、法律关系——是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。
有三个主要特征：
第一，法律关系是法律规范为前提而形成的社会关系。
第二，法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系。
第三，法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。
2、法律关系是由主体、客体和权利与义务三要素构成的。
法律关系主体——是法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或负有义务的人，通常又称为权利主体和义务主体。
3、法律上所使用的“人”的概念主要包括自然人和法人。
自然人——是指由生命并具有法律人格的个人，是权利主体或义务主体最基本的形态，包括公民，外国人和无国籍人。
法人——是自然人的对称，指具有法律人格，能够以自己的名义独立享有权利或承担义务的团体。
4、权利能力——由法律所确认的享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。
5、行为能力——是法律所承认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。
6、行为能力也就是法律所承认的行为人对自己行为及后果的正常识别能力，这种能力主要取决于年龄和健康状况两种因素。
7、法律关系客体——是法律关系主体的权利和义务所指向的共同对象，又称权利客体和义务客体。
法律关系客体主要的典型形态有如下几种：
物、行为、智力成果、人身利益。
8、由法律规范加以规定的法律事实是法律关系得以形成、变更或消灭的条件。
9、法律事实是由法律规定的，能够引起法律关系形成，变更或消灭的各种事实总称。
10、按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为。
事件——又称法律事件，指的是与当事人意志无关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的事实。
行为——又称法律行为，指的是与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的作为和不作为。
按照事实的存在形式，可以分为确认式法律事实和排除式法律事实。
按照引起法律后果的需的法律事实具有单数形式还是复数形式，可以分为单一的法律事实和事实构成。
第十三章法的历史类型
1、法的历史类型——是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质不同而对各种社会法律制度所做的分类。
法律发展史上出现过四种历史类型的制度，即，奴隶制的，封建制的，资本主义和社会主义的法律制度。
2、法系——是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念，凡是具有相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个法律家庭，即法系。
大陆法系又称罗马法系，民法法系，法典法系，或罗马——日尔曼法系。
英美法系又称英国法系、普通法系和判例法系。
3、大陆法系和英美法系的区别：
第一，法律渊源的不同，大陆法系是成立法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件，行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。
英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
第二，法律结构的不同
第三，法官的权限不同
第四，诉讼程序的不同
此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。
4、我国法律制度的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削、消除两级分化，实现共同富裕服务。
当代中国防大学法律制度最重要的本质规定性的于它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。
我国法律制度是引导和保障社会主义市场经济建设顺利发展的权威性准则。
我国法律制度是引导和保障社会主义民主政治建设顺利发展的权威性准则。
我国法律制度是引导和保障社会主义精神文明建设和权威性准则。
我国法律制度还是引导和保障对外开放、维护和促进世界和平与发展的权威性准则。
5、具有中国特色的社会主义法律制度，决定了法律制度具有许多方面的特征
第一，阶级性与人民性的统一
第二，国家意志与客观规律性的统一
第三，权力确认与权利保障的统一
第四，强制实施与自觉遵守的统一
第五，一国与两制的统一
第六，国情与公理的统一
具有中国特色的方式体现了自由与秩序的统一、公平与效率的统一、个人利益与社会利益的统一，竞争与合作的统一等等。
第十四章法的继承、移植和法制改革
1、所谓法律继承性——就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。
2、法律继承在内容上的“影响——承受”关系，需要创造或借用别的术语来概括。
“法律移植”——即是现成的可用来表征国家相互引进和吸收法律这种实践术语。
3、法律移植主要有三类情况：
第一类，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。
第二类，落后国家或发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律
第三类，是法律移植的最高形式，即区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。
移植是法律发展的重要途径。
4、为了促进法律健康发展，在法律移植的过程中首先要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性。
要对受体进行必要的机理调适，以防止移植后出现被移植的“组织”或“器官”变异。
5、进行法律移植，必须破除两种观念。
一是破除那种姓“资”姓“社”思想顾虑的束缚。
二是突破“中体西用”的陈腐信条。
第十五章法制现代化
1、法制现代化——是指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应地由传统型法制向现代型法制转化的历史过程。
2、法制现代化具有如下特征：
第一，法制现代化是一个从传统法制向现代法制转变的历史过程。
第二，法制现代化既是一个世界性的历史进程，又是一个国度型的历史进程。
第三，法制现代化是一个从理想目标转化为现实目标的历史过程。
3、法制现代化的表态目标，主要是指法律制度的现代化。
4、研究法制现代化的静态目标，就应该包括法律制度的现代化，法律规范的现代化，法律组织机构的现代化和法律设施的现代化。
第一，法律制度的现代化，意味着一个社会的法律制度能够适应现代化社会的社会需求，能够对现代化社会的各种纷繁复杂的社会关系给予法律调整，使其呈现出一种有序状态。
法律制度体系必须是相互统一的、合理的、有层次的、相会适应、互不矛盾的。
第二，法律规范的现代化，是指法律规范作为法律的主要表现形式，它必须集中体现现时代人类社会文化发展的最新和最高成果。
不论在形式上或内容上，都应以力求反映具有时代进步特征和现代特征的所有要求。
第三，法律组织机构的现代化，是指法律组织机构按照现代化社会分工的要求，能够充分行使法律创制、法律操作和法律实现的职能，它是法律能够得到运转和执行的重要保证。
第四，法律设施的现代化，是指从法制现代化的物质条件方面，能够将最先进的科学技术成果和设施，运用于法律创制、法律执行等法律运行的实践活动之中。
5、按照我们对法制现代化概念的界定，法制现代化的动态目标主要是指法律运转机制或法制运转体系的现代化，即立法、司法、执法、守法、法律监督等的现代化。
6、法制现代化的一个最基本要求，是在整个社会生活中严格贯彻法治原则。
要实现法治就必须具备以下条件：
（1）必须有以宪法为核心的较为完备、协调配套的法律制度体系，使国家治理有法可依。
（2）法律一旦颁布并生效，就具有不容置疑的法律效力和权威性，国家的一切活劝（包括政府行为和公民个人行为）必须依法办事。
（3）执法机关在执行法律过程中，必须严格执法，对于违反法律的现象和行为，必须依法追究。
（4）国家机关工作人员和普通公民都必须自觉遵守法律，将法律作为其行为规范和守则，并运用法律为行使正当的合法的权利和维护自己的合法权益，上述四点是实现法治的最基本条件，也是国家实现法治的主要标志。
法制现代化还意味着在社会生活中确立一系列与现代法制和法治原则相吻合的现代化法律价值观和行为方式。
法制现代化的动态目标还包括社会成员的法律心理、法律观念和该社会的主流法律思想体系的现代化。
法律心理的现代化，是指在一个社会中，法律能够得到大多数社会成员的基本认同，成为公民心理文化的重要构成内容，强化法律在公民心理中的确良位，使那些与法律相悖的心理因素逐渐趋于弱化，形成社会公民对法律的信任心理，依赖心理和崇敬心理。
第十六章法治国家
1、法治有以下五层涵义：
第一，法治是一种宏观的法治方略。
法治作为一种治国方略，它是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段进行控制，而不是选择其他为主要控制手段，即我们今天重新提倡的“依法治国。
”
第二，法治是一种理性的办理原则。
第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制。
”
第四，法治是一种文明的法律精神。
第五，法治是一种理想的社会状态。
2、所谓法治国家的形式标志是指法治国家的外在表现方式以及实现法治国家的技术条件，它主要包括完备统一的法律体系、普遍有效的法律规则、严格的执法制度、公正的司法制度、专门化的法律职业等等。
3、法治国家的形式标志是由实质标志决定、实质标志则是由国家的基本构造和社会条件决定的。
4、就形式标志而言，我们建设社会主义法治国家，应当首先从以下四个方面进行努力：
第一，完备统一的法律体系
第二，普遍有效的法律规则
第三，严格公正的执法制度
第四，专门化的法律职业
第十七章法的作用
1、人的行为和社会关系是法的两个作用对象。
2、法的作用的定义：
它是法律对人的行为以及最终对社会关系产生的影响，是国家权利运行和国家意志实现的具体表现，是社会经济状况的具体表现。
3、区别法的作用：
第一，法对于人的行为的作用；第二，法对于社会关系的作用。
这也就是许多法学作品所讲的法的“规范作用”和“社会作用”。
（选择）
4、根据法的规范作用的不同对象。
即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、预测、评价三种作用。
5、指引作用：
是指（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。
（名词解释、填空）
6、评价作用：
是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
（同上）
7、预测作用：
是指人们根据法律可以预告估计人们相互间将怎么行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。
（同上）
8、法的社会作用：
（1）阶级统治作用和社会管理作用：
按照国家的对内职能，法的社会作用可以分为阶级统治作用和社会管理作用两个部分。
法的阶级统治作用是指经济统治、政治统治、思想统治等方面的作用。
（2）社会管理作用是指法在维护人类基本生活的条件、确认技术规范等方面的社会公共事务管理的作用。
9、法的局限：
第一，法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。
第二，法对千字百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。
第三，在实施法律所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。
（简答略展开）
第十八章利益的法律调整
1、利益调整的基本方式：
自行性调节、强制性干预、政策性平衡
（选择填空）
第十九章法的价值
1、按照马克思注意的法律观，法的价值是社会性和阶级性的统一，主观性和客观性的统一，相对性与绝对性的统一。
2、法的评价标准系统：
生产力标准
人道主义标准
现实主义原则
历史主义原则
第二十章法与秩序
1、法的秩序的维护功能主要体现在一下四个方面：
（解答需展开）
一、维护阶级统治秩序；（统治意志到国家意志，以法维护）
二、维护权利运行秩序；（政治方面，政治权力通过法律手段，形式做规定，保障权力机关正常运行）
三、维护经济秩序；包括四个方面：
第一，法律保护财产所有权；第二，对经济主体资格加以必要限制；第三，调控经济活动；第四，保障劳动者的生存条件。
四、维护正常的社会生活秩序；法对此主要在以下三个方面起着重要作用：
第一，确定权利义务界限，避免纠纷；第二，以文明的手段解决纠纷；第三，对社会基本安全加以特殊维护。
第二十一章法与自由
1、法对自由的保障作用：
第一，法律为自由的实现提供了认识基础；
第二，为自由意志的外化排除人为的障碍；
第三，把自由意志转化为自由权利；
第四，确定各种自由权利的范围；
第五，设定违法责任，为平等的自由提供保护机制。
（大题P247）
第二十二章法与效率
1、现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本以到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内的经济逻辑和宗旨；以有利于提高效率的方式发配资源，并以权利义务的规定保障资源的优化配置和使用。
这里仅从以下几个方面说明法律怎么促进效率：
第一，通过确认和维护人权，调动生产者的积极性
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