百年民法典.docx
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百年民法典
百年民法典
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罗伯特·霍恩（申卫星译米健校）*
发布时间：
2004-4-279:
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《德国民法典》于1900年1月1日开始生效，并伴随德国人直至今日。
当我们回顾20世纪时，很有必要看一下这部作为我们法律秩序中心的法典。
这部民法典使德国在民事实体法上走向了统一。
早在1860年第一届德国法律人大会（derersteDeutscheJuristentag）上就曾提出了法律统一的要求。
1871年德意志帝国建立后，国家自由党的两位议员拉斯克（Lasker）和米克尔（Miquel）多次提出动议，要求赋予帝国议会在私法领域的立法权，从而为1873年8月24日开始的民族的法典化铺平了道路。
从1874年至1888年历经14年，民法典起草委员会拟定了《德国民法典》的第一次草案。
第二届起草委员会于1890年开始对草案进行了修订，到1895年完成修订工作[2]1。
1896年6月1日帝国众议院经过咨询通过了这部法律，1896年7月14日也得到了参议院的批准；并于1896年8月24日“我们的威廉皇室、上帝恩赐的德意志皇帝、普鲁士国王，……以帝国的名义……”（1896年帝国法律公报第195页）公布了这项法律。
此后，德国的法学家们用了三年多的时间为这项法律的实施进行准备。
《德国民法典》的颁布引起了国际上广泛的注意。
日本在大量吸收《德国民法典》前三编的基础上，于1898年颁布了《日本民法典》。
到了20世纪《德国民法典》在匈牙利、捷克斯洛伐克、波罗的海三国、希腊乃至中国都产生了巨大的影响。
在我们邻近的国度里，《德国民法典》则是通过推动和影响其法学研究的方式来发挥其作用的。
一、一部市民社会的基本法
1．自由的经济人
《德国民法典》表达了法治国家的基本价值：
所有的人在法律统治下的自由与平等，对私有财产的保护和自由处分，每个人都可以自由地签订合同来处分其财产。
这些基本价值在17、18世纪近现代国家理论中被提出过，并且在18世纪的启蒙运动中慢慢发展成为政治纲领，而在美国和法国大革命中走向成功，并在19世纪随着时间的推移在所有西欧和中欧国家都逐步得到实现。
《德国民法典》所规范的自由经济人模式和通过法律行为实现私法自治的个人社会关系模式，作为一个自由经济秩序的存在条件是非常必要的。
如今不论是作为雇员还是顾客的自由经济人都受到立法者比本世纪初更加强有力的保护。
2．迟缓的法典化进程
《德国民法典》还表达了一种法典化思想，即表达了如下观念：
人们应在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便使每个人都可以知道他的权利，并且独立地对其权利加以运用。
事实上在20世纪初，《德国民法典》是除了席勒和歌德的作品外，每个家庭必备的藏书，至今在有些人家里仍然能找到它。
早在《德国民法典》颁布100多年前，法典化思想伴随着启蒙运动就已经成功地实现了。
1794年的《普鲁士普通邦法》和1804年引起了巨大国际反响的《法国民法典》即为其著例。
拿破仑战争之后德国著名的海德堡学派代表人物蒂堡（Thibaut）在1814年就提出了，以《法国民法典》为蓝本对德国民法进行法典化的主张。
这一主张在当时是无法实现的，因为在旧的帝国瓦解之后，德国政治上的分裂仍然存在，当时互相对抗的普鲁士王国和奥地利王国各自拥有自己新的民法典[3]2。
直到俾斯麦时代，政治上的外部条件才有所改变。
由此我们可以说这是一部迟到的民法典。
3．共同的欧洲私法传统
《德国民法典》所调整的内容，比如关于买方在买卖的标的物有瑕疵的情况下，享有哪些权利等问题，无疑远比启蒙运动和法典化观念早的多。
和所有其它欧洲大陆国家的私法法典化一样，它们来源于古老的罗马法，罗马法自中世纪以来在欧洲的大学里被教授，并且作为辅助方法被认为是可以适用的欧洲普通法（iuscommune）。
罗马法的来源是公元6世纪罗马皇帝优士丁尼（Justinian）的法律辑录《民法大全》（CorpusJurisCivilis），它的主要部分是《学说汇纂》（希腊语是潘德克吞Pandekten），是对罗马法学家在某一特定法学领域的学说汇编，例如买卖、出租、赠与、委托、所有权的取得、遗嘱等3。
[4]德国法学在19世纪作为从普通法（学说汇纂法学派Pandektistik）发展成为一门概念精确的私法学说体系，任何一个法律人在大学里都要受学说汇纂式的教育，事先有了对学说汇纂法学的知识，他就可以正确理解某个国家正在适用的私法典，例如1794年的《普鲁士普通邦法》，此外直到1890年还有近30％的公民生活在普通法作为直接适用的私法的领域里，学说汇纂法学派的主要代表人物，诸如伯恩哈德·温德沙伊德（BernhardWindscheid）都对法院的判决产生过重大的影响4，[5]甚至在某种程度上可以说他们在德国私法没有统一前充当着“替代性立法者”的角色。
4．经济交易法与身份法
《德国民法典》应成为调整交易关系的财产法，民法典的前三篇即致力于此。
人们是遵循学说汇纂法学派的方法从体系和内容上对整个法典作了划分。
第四编家庭法和第五编继承法调整社会制度、家庭和继承关系，以及与之密切相联的作为法律调整中心的人的各项身份权利。
把作为总论部分的第一编放在前面，这符合了学说汇纂学派对抽象化的偏好，强调了其对于私法基本类型的普遍适用性。
第一篇采纳了罗马法关于“人、物、诉讼”（personae，res，actiones）的划分，这是由公元160年盖尤斯（Gaius）著名的《法学阶梯》（Instiontionen-Lehrbuch）所发展起来的。
同时第一编也包含了19世纪私法的新发展，例如代理权。
《德国民法典》的核心而且至今仍是法律学习的重点内容，是其第二编债权债务关系法。
它调整给付关系的法律特性，没有它经济流转将不可能进行。
但核心中的核心是债权合同法，它部分置于第一编，部分置于第二编。
它确定了在什么条件下，私人和企业可以自由决定彼此建立这种具有法律约束力的给付关系。
这种私法自治是一切市场经济的基础，自由决定是法律义务的前提和基础，个人可以通过对抗非自愿的决定而受到保护。
对此民法典宣布基于错误、欺诈或者胁迫而产生的意思表示可以撤销（anfechtbar），无行为能力人的意思表示无效。
现代立法者更是扩大了其范围，在上门交易（Haustuersituation）情况下，顾客可以在一周之内随时撤回（widerufen）一笔交易（《上门交易撤回法》第1条第1款）。
而且现今的法官在必要的情况下亦得以违反先契约之说明义务而废止（aufheben）一个合同5。
[6]为了修正由于未经委托或擅自管理他人事务，由于因不当得利和侵权行为造成对既有财产秩序的破坏，民法典第二编同时还规定了返还请求权和赔偿请求权。
在侵权行为法方面立法者有所保留，谨慎行事：
按照民法典第823条的基本规定，只有在侵害绝对权和违反保护性法律时，才产生侵权责任。
立法者有意避开了对一般财产损害之侵权责任构成（allgemeinerHaftungstatbestandderVermoegensschaedigung）的规定，只有对那些违反善良风俗的损害，才会作为例外情况按照民法典第826条产生责任。
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按当时的一般观念，财产首先应是物之所有权（并以侵权法对其加以保护），这一市民观念在稍后的两次世界大战和货币贬值，通过“向物的价值的逃逸”而得到证明。
《德国民法典》第三编所规定的物之所有权以及动产、不动产之上的特别权利，构成了财产秩序的核心。
大量的非以物权形式存在的资产，如股票或者其它公司股份，当时很少引起民法典立法者的注意。
股票和债券是以有价证券的形式证券化，从而与物权相接近。
物权法律规范的主导思想是确保权利的安全和明确化。
私法自治在此受到行为类型法定的限制（类型强制Typenzwang）。
物权法律规范这种技术形式的冷静抑制了巨大的社会发展动力：
即在19世纪逐渐发展起来的流通经济和信用经济中物之所有权的流通性。
这一发展过程包括以下几步：
第一步是对不动产所有权上来自封建因素的束缚的去除，从而赋予其可自由转让性；第二步是通过不动产的可抵押性，借助于抵押权和土地债务开展不动产担保贷款；第三步是通过在动产所有权和债权之上设定质权，来扩大对物之所有权作为信用基础的利用。
《德国民法典》第三编即反映了这一现代的发展状况。
可是对于动产担保尚未找到合适的办法。
按照民法典第1025条对于动产设质，该动产需要交付债权人，在债权设质的场合，按照民法典第1280条，债权人则必须通知债务人。
为了避免这种麻烦，交易中人们转向担保所有权（Sicherungseigentum）和担保转让（Sicherungsabtretung）。
5．“学说汇纂”式的法律语言与一滴“社会润滑油”
从法律技术方面看，刚生效时的《德国民法典》是一部非常现代化的法典，它以其内容充满逻辑性和概念化以及调整技术的精确性而具有样板的作用。
但是其语言非为大众化，而是“学说汇纂”式的法律专业语言，艰深晦涩。
为法学家们所熟悉的概念在民法典中是不会被说明的，一个外行在民法典中根本无从找寻诸如合同的定义。
另外，民法典很少顾及社会问题也受到了人们的批评，人们要求对经济弱者（特别是在合同法范围内）给予清楚明确的保护和对劳动合同予以规范。
这种保护的要求是德国社会民主党（SPD）在帝国议会咨询时提出的。
当时，该党对整部民法典都是持保留态度的。
与此相反，民法典草案的拥护者们则指出，对工人的保护实质上应在公法中规定，民法典中不应有其位置。
但无论如何，基于这一批评，在民法典中对雇佣合同和租赁权规定了明确的有关社会保护方面的法律规范，当时人们称之为在民法典上涂上了一层“社会润滑油”。
二、民法典的变迁：
德国历史的一面镜子
《德国民法典》在其颁布后的一百年里经受了剧烈的变化，这些变化同时也是德国一个世纪以来历史发展的一面镜子，特别是百年来德国经济和社会的变迁，当然也包括与第一次、第二次世界大战以及与纳粹时代相关联的各种灾难。
民法典的变化可以归结为以下几点：
第一，直接对《德国民法典》法条进行改动，其中一部分是因为法律政策的正常发展，一部分则是由政治史上极具戏剧性事件的副作用而引起的，其它的则反映了德国社会的深刻变化，特别是家庭法方面（见以下本部分第1点和第2点）；第二，对《德国民法典》本身不作改动，而在民法典之外另行制定民事补充法，这些补充法对《德国民法典》的作用和影响很大（见以下本部分第3点）；第三，德国的分裂也为民法典书写了一页独特的历史（见第三部分）；第四，法律的变化从德国民法典的文本并未体现出来，但它们产生于意义日渐重大的司法判例和学说中，并对法律的适用产生了影响（见第四部分）。
1.150多次修订
德国民法典通过它在20世纪不惜一切代价所进行的150多次的修订，表明了其作为德国私法中心法典的地位。
由汉斯·沃尔夫冈·施特莱茨（HansWolfgangStraetz）编写的内容丰富的《施陶丁格（Staudinger）民法典评论：
民法典1896—1998对比纲要》一书，用1736页展示了143项民法典修改法，以及截止到1998年5月联邦宪法法院对民法典的历次解释。
这里有《德国民法典》开始几条变化的实例：
第一条是关于人们的权利能力始于出生的完成，此条没有更改，至今仍然保留。
第二条已被修改，原规定满21周岁为成年，现在成年年龄则是18周岁。
第3—5条原是关于18岁以上未成年人的成年宣告，现已被废止。
第6条关于禁治产的规定，现在已被照顾法（dasBetreuungsgesetz）取而代之。
第7条第1款规定：
“在一个地方永久居住者，这地方便为其住所。
”，它至今未被修改。
第10条在其最初的文本中规定：
“妻子以其丈夫的住所为住所，如果丈夫在国外一个地方确立其住所，而妻子并不跟随他去，或者没有义务跟随，妻子不能以该地为住所。
但丈夫没有住所或者妻子不愿意以其夫之住所为住所，则她可以有自己独立的住所。
”这一规定根据1957年的《男女平权法》而被废除。
大规模的法典修订发生在纳粹时期。
它涉及家庭法和继承法，并且表达了当时的政治意志：
被评价为太保守和不通俗的德国民法典，应逐步被一部新的人民法典所替代。
1938年颁布了《奥地利及帝国其他领域结婚和离婚统一法》（GesetzzurVereinheitlichungdesRechtsfuerEheschliessungundderEhescheidungimLandeOesterreichundimueberigenReichsgebiet），这部法律在纳粹政府垮台后，随即于1946年2月20日被“同盟国对德管制委员会”（AlliiertenKontrollmts）关于婚姻的第60号法令所代替。
这一法令的部分效力一直持续到1998年。
而后结婚法才又重新回归到民法典中。
对继承法的修改是通过1938年7月31日颁布《遗嘱与继承契约订立法》（GesetzueberdieErrichtungVonTestamentenundErbvertraegen）进行的，这部分内容自1953年后又重新由民法典第五编所调整。
2.告别家长制家庭
没有任何一个法律领域能像家庭法那样，如此强烈的反映出在过去的20世纪里人们生活方式和观念的变革。
《德国民法典》第四编的修订越来越频繁，最近的几次是1997年的《亲子关系改革法》（Kindschaftsrechtsrefonngesetz）和《继承权地位平等法》（Erbrechtszleichstellungsgesetz），以及1998年的《子女抚养法》（Kindesunterhahsgesetz）和《结婚权法》（Eheschliessungsrechtsgesetz）。
当时民法典中的“父亲”在一定程度上是现代的，因为他们不再与几世同堂的大家庭相关联，而是与小家庭相关联。
家庭是由结婚的父母和他们未成年的婚生子女组成，父母的婚姻是家庭当然的基础。
非婚生子女与其父亲不是亲属关系（《德国民法典》旧版第1598条第2款），没有继承权，只有抚养请求权（《德国民法典》旧版的1708条）。
随着妇女的解放，《德国民法典》中所特别明确的“父亲”已毫无意义了6。
[7]过去丈夫是一家之主，是亲权的主体（《德国民法典》旧版第1627条）。
与今日的家庭相比，1900年时的家庭更象一个亲密的经济联合体，所有的家庭成员都依赖这一联合体。
那时，以家庭财产作为经济基础的情形屈指可数，更多的则是依赖于夫妻双方的生产共同体（例如共同从事农业经营），此外则依赖于通常作为唯一的生计供给者——父亲的职业劳动。
现在夫妻双方都工作，为保障未来而对女孩子进行的职业培训，以及通过社会保障制度和国家救济对个人的保障，家庭的生存保障功能虽因此而大大削弱，但仍不能从根本上消除。
在联邦共和国建立之初，首先涉及到是已婚妇女与其丈夫在家庭法上的地位平等问题，特别是关于亲权。
然而通往夫妻平等的道路是艰难的。
1957年《男女平权法》（Gleichberechtigungsgesetz）（即《德国民法典》新的第1627条）赋予父母双方以亲权，这在过去只是父亲才可以享有的。
父母对子女的管教有分歧时应取得一致，在被修改过的民法典的第1628条中曾经规定：
“如果双方观点不能取得一致，则由父亲决定；他应考虑母亲的观点”。
1959年联邦宪法法院宣布这一法律规定违宪7，[8]认为如果父母双方不能达成一致，应由监护法院决定。
因此1979年的法律文本即做如此之规定，同时该文本还用“父母对子女的关怀照顾”（dieelernlicheSorge）代替了“父母对子女的强权支配”（dieelernlicheGewalt）。
自1997年生效一直至今的第1628条又找到了另外一种解决办法：
“家庭法院在遇有争议时，可根据申请授予父母某一方以决定权。
”
非婚生子女的法律地位现在已经与婚生子女完全一致了。
早在1970年7月1日《关于非婚生子女的法律地位法》就已废除了民法典第1589条第2款关于排除父母对非婚生子女的监护权的规定。
家庭法上父母与子女的关系仅以血缘关系而建立，但“借腹母亲关系”（Leihmutterschaft）的出现使得对“母亲”进行进一步解释成为必要。
对此1957年文本第1591条规定：
“孩子的母亲是生它的那个女人。
”“借腹母亲”仅是孩子生物学意义上的母亲，而非遗传学意义上的母亲。
非婚生子女自与其父亲血缘关系产生之时起自然取得继承权（《德国民法典》第1924条第1款）。
以前只有婚生子女才有继承权，非婚生子女只有要求赔偿金的权利，
这一歧视性规定一直持续到1998年3月31日（第1934条a—c）。
到1998年4月1日这些规定才被彻底取消。
基因学上证明方法的进步赋予了孩子了解自己出身的权利（这也是其人格权的一部分）以新的意义8，[9]而这对1900年的立法者而言是不可想象的事情。
一个非婚父亲、离婚或分居的父母一方，在多大程度上有权看望他的孩子和与孩子交往，或者有照顾权的一方在多大程度上可以通过“交往封锁”（Umgangsboykott）来惩罚他们，1997年的《亲子关系改革法》对于这些令人不快的问题给出了结论：
“父母任何一方都有义务和权利与其子女交往”（《德国民法典》第1684条第1款后半段）。
现代生活关系导致越来越多的人生活在不完整的家庭中，甚至不建立家庭。
但也并不能据此推断，家庭作为基本的社会单位将消亡。
它作为经济联合体的意义也许会随着全球社会保障系统支付能力的减弱而东山再起。
最重要的是，在现有条件下家庭仍然是紧密的生活共同体的典范，所以没有婚姻能力的同性恋也一直急迫地要求确认他们的法律地位。
人们是否就此可以扩展或者甚至冲淡宪法对婚姻和家庭的保护（基本法第6条），将来对“所有的共同生活关系”都给予保护，还是一个疑问。
3．民事补充法律
《德国民法典》颁布后，民法领域在不对民法典本身进行修订的情况下，又颁布了大量的法律。
这些法律并未触动民法典的调整范围，仅仅使其作为总的法典的作用被间接的削弱了，例如《反不当竞争法》。
其中有些法律拥有与普通民法部分关联的特殊领域，例如，《劳动合同法》；或者它们对民法典的调整领域进行了限制或使之重叠，如在租赁法领域。
对此仅略示数端。
1909年的《反不正当竞争法》（UWG），不仅弥补1896年以来法律调整的空白，而且就民法典的侵权行为法看起来也未做规定的一些情况，为竞争者在侵权法方面提供了保护。
《德国民法典》第826条的主观条件在后来的司法中是被严格解释的，现在《反不正当竞争法》第1条的一般条款在这一点上的差别微不足道。
在魏玛共和国时期，《劳动合同法》（Arbeitsvertragsrecht）曾作为保护工人的特别私法出现的，它的规范基础大部分存在于民法典中。
民法典中的这些规范当然被形形色色的劳动法和社会法所限制，不仅有《劳动解除合同保护法》的限制，而且只要社会保险保护不干涉，还有对雇主责任的限制（《德国民法典》第618条第3款）。
1990年的《东西德统一条约》（Einigungsvertrag）第30条第1款要求立法者“尽快制定统一的新劳动法”。
4．对于在困难时期和物资充裕时期的特别保护
在两次世界大战以及战后的困难时期，通过对诸如食品、衣服和住房等生活必需品的国家管制，使契约自由受到很大限制。
在此，虽然民法典的规定绝大部份没有变化，但是食物券、衣服票和官方的配给证却占有支配地位。
任何一种管制经济的困境都在于，虽然它是在极度困难时期不得不采取的，但是它抑制了市场发展的动力和经济的繁荣。
路德维奇·艾哈德（LudwigErhard）在1948年夏季引进西德马克时，采取突然袭击方式取消了食品券和其他配给证，此举虽违背了军人政府的意志，但意义深远。
这种所谓的困境也表现在租赁法领域，对几代人来说，在该领域中很大程度上管制经济占据主导地位，它始自1917年的《承租人保护法规》（Mieterschutzveroldnung），接着便是对住房市场的全面控制。
这种控制从1923年起乃是建立在《承租人保护法》（Mieterschutzgesetz）、《房屋缺乏法》（Wohnungsmangelgesetz）和《帝国租赁法》
（Reichsmietengesetz）等基础之上。
二战后住房的异常紧张使得全面的住房管制再度成为必要。
随这一紧张状态的逐步消除，“社会性的租赁法”逐渐被引入民法典。
起初（1960年）是民法典第556。
条所谓的“社会性条款”的导入，它为房屋的承租人对抗出租人解除权提供了一定的生存保障，此后还有1963年、1964年和1967年的一系列租赁法修订法规。
物资匮乏时期作为法律调整重点的经济困难，后来因商品充裕而自动解决。
相反，对顾客在现代市场营销策略和竞争手段下受到的诱骗和迷惑给予保护，对顾客的信息给予保密以及供应与服务的透明性要求，现在已经成为西方各国民法政策的主导思想。
为了保护消费者和股票、证券购买者的利益，德国制定了一系列特别法规，部分是按照欧共体的指令进行的。
1977年的《一般交易条件法》（AGB—Gesetz）致力于对在仅由一方提出的一般交易条件下顾客利益的保护。
它经过多次修订，1996年为了扩大对消费者的保护范围对其以24a条进行了补充。
为保护那种因不请自来、纠缠不休而订立合同受损失一方的利益，1986年颁布了《上门交易撤回法》（Haustuergeschaeftewiedemifsgesetz）。
为了保护贷款条款的透明度，1990年制定了《消费者信贷法》。
1994年的《有价证券交易条例》则是为了保障股票证券购买者能够获得充分的信息。
由于在一个富足的社会中，旅行已经成为人们一项特别重要的活动，所以1979年立法者在《德国民法典》中增添了一个特别的《旅行合同法》（《德国民法典》第651a条——651l条）。
*它强化了旅游者在一次付清费用旅游中的地位，赋予旅游者对抗旅游承办人的权利。
5．所有权的社会义务
对于私有财产所有人的权利，自1900年以来《德国民法典》第903条就一直规定：
“只要不违反法律，不侵犯第三人的权利，物之所有权人可以随意处分该物，任何人不得妨碍。
”所有权是“一项与人身自由的保障具有密切内在联系的基本权利”9。
[10]这一点也是19世纪法治国家观念的核心，宪法所保护的不仅是在民法典第903条所提到的物之所有权，而且还有民法上的其他财产权；另一方面，所有权在其使用范围内通过大量的公法性与私法性规范进一步予以确定和限制，而且已远远超过1900年立法者所能预想到的范围。
原则上讲这些限制不仅是通过《基本法》第14条第1款第2项的法律保留（Gesetzsvorbehalt），而且通过《基本法》第14条第2款的“社会拘束原则”（Sozialb
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