论不动产登记机构的现实选择.docx

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论不动产登记机构的现实选择

论不动产登记机构的现实选择

曹昌伟

　　关键词:

不动产/不动产登记/登记机构/登记级别

　　内容提要:

不动产登记机构要统一，是物权法确立的未来不动产登记立法的方向。

但应如何统一，见仁见智，莫衷一是。

本文从我国不动产登记立法的现状出发，剖析了现有有关不动产登记制度的不合时宜性，在此基础之上，对影响未来不动产登记机构设置所应考虑的因素进行分析，得出我国不动产登记机构应如何设置方是现实、可行的结论。

　　《中华人民共和国物权法》第十条规定：

“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。

统一登记的范围，登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

”该条确立了不动产统一登记的立法方向，并且提出了根据不动产所在地来确定登记机构的立法原则，但具体应由何种机构登记，众说纷纭，莫衷一是。

本文立足于对不动产登记机构的立法现状和各种观点的评析，拟对我国不动产登记机构的选择谈一些粗浅看法，以求教于学界同仁，并希望能对未来的不动产登记立法有所裨益。

　　一、不动产登记机构的现状及评析

　　我国不动产登记机构的现状概括起来主要有两大特点：

（1）由各类不动产的对应行政主管机关分别登记，呈现“多个部门登记”的局面。

依据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》的规定，凡以土地为载体所成立的物权，除依法不需要登记的除外，都在土地管理部门登记;依据《城市房地产管理法》的规定，县级以上人民政府的房产行政管理部门负责城市房产登记工作;依据《森林法》、《渔业法》、《水法》等的规定，县级以上人民政府的林业、渔业、水利等行政管理部门分别负责林木、林地、渔业、水权等的登记工作。

此外，《担保法》就不动产抵押登记机关规定的就有土地、房产、林业等管理部门、县级以上人民政府规定的部门等，基本上也是由各类不动产的对应的行政管理部门进行登记。

（2）不动产登记机构级别设置不清，出现按照权利人的级别、身份“分级登记”的不合理现象。

《土地登记规则》第7条规定“国家土地管理局主管全国的土地登记工作，县级以上地方人民政府土地管理部门主管本行政区域内的土地登记工作。

”该规则规定“县级以上人民政府”作为土地的登记机构，但并未明确土地登记部门到底应以哪一级政府为标准。

其他有关不动产登记的立法也有着与此相类似的通病。

“从实践情况看，有的省一级建设主管部门要求在省会城市设立登记部门，办理中央和省直机关职工的房地产登记，结果导致省会城市登记权限不清;有的城市将涉外房地产登记留在市级办理，而将其他下放到区一级办理，结果导致市区争夺登记业务，出现许多重复登记的现象;还有不少城市下属的县在随城市化改成区以后，将原来县一级登记部门的权限保留至今，导致其他原来就没有登记权限的老城区也争相要求市一级下放登记权。

”[1]实践中出现的按权利人级别设置登记机构、多个登记机构并存且权限不清、相互争夺登记及推诿登记等不合理现象，归根结底是由不动产登记的立法对不动产登记机构设置的级别、权限规定不清导致的。

　　上文所述的不动产登记的两大特点，是由我国不动产登记的立法现状和人们对不动产登记的传统认识决定的。

《物权法》通过之前的有关不动产的立法，遵循不动产应由相应的行政主管机关行使行政管理职权的原则，不动产的登记是行政主管机关行使管理职权的一种手段，登记行为是一种行使行政职权的行政行为。

[2]不同种类的不动产由不同的行政主管机关分别管理，而不动产的转让、设定负担要履行登记程序，如此一来，不动产登记自然也就分属相应的行政主管机关，从而出现“多部门登记”的现象。

“多部门登记”要求不同种类的不动产发生物权变动，必须到不同的登记机构办理登记，不同的登记机构又有着各自的登记法律依据、登记程序、登记效力、权属证书等，且在登记程序设置、所要求提交的材料、登记审查范围等都不同，给当事人的登记带来很大麻烦，费时耗力、效率低下，并且要两次支付费用，增加负担。

第三人购买城市房屋的，必须分别到房产和土地部门查阅登记，如若两部门完成登记的时间不一致，不仅增加第三人参与交易的调查成本，还会增加交易风险。

在城市房屋上设立多个抵押权的，又加上“房屋及占有范围内的建设用地使用权”一并抵押的法律规定（《物权法》第182条），更为当事人徒增不少麻烦，大大降低交易效率，提高交易成本，给第三人参与交易带来更大的不确定性。

“多部门登记”的种种弊端，使得“多部门登记”成为众矢之的，登记机构的统一成为学界和实务部门的共识，并最终由《物权法》第10条“国家对不动产实行统一登记制度”予以确定。

　　“分级登记”的特点已如上文所述，是由《物权法》通过之前有关不动产登记的立法对登记机构的级别、权限设置不清所决定的。

这种按照权利人的身份、级别分级登记，人为地制造了不动产登记的混乱局面，并给人留下“身份立法”的不公正印象。

“分级登记”的这种弊端暴露无遗，最终由《物权法》第10条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理”予以纠正，并最终明确了不动产登记机构应按“属地管辖”原则确定的通行做法。

　　二、选定不动产登记机构应予考虑的因素

　　《物权法》确立了“不动产统一登记”的立法趋向和“不动产登记由不动产所在地的登记机构办理”的立法原则。

但不动产登记机构应是一个什么性质的组织，法律上如何定位，级别如何设置等问题则要留待将来的不动产登记立法予以明确。

目前，关于不动产登记机构的性质及具体设置，众说纷纭，莫衷一是。

笔者认为，在不动产登记机构的性质及设置上应着重考虑以下几个因素。

　　1、不动产登记的功能。

《物权法》通过之后，要改变过去那种认为不动产登记是不动产行政主管机关行使管理职权，不动产登记行为是行政行为的传统看法。

在因法律行为所引起的不动产物权变动中，《物权法》确立了以登记要件主义为原则的不动产物权变动立法模式。

在因法律行为所引起的不动产物权变动中，之所以要求必须登记，是由物权的性质决定的。

物权是支配权，具有排它性，物权的实现必须以排除他人的干涉为前提。

要有效地排除他人干涉，须以让除权利人之外的第三人知悉某不动产上的权属状况为前提，不动产之上的权属状况必须依赖一定的公示方法展示出来，不动产登记是被实践证明了的被各国所采用的行之有效的公示方法。

[3]由此可见，不动产登记的功能即是将不动产物权的权属及其变动状况通过记载在登记机构的专门簿册上以公示于众，一来是为了保障权利人有效行使权利，排除他人干涉。

二来是省却就该不动产设定新权利或发生交易的第三人调查不动产权属状况的成本，有利于做出正确的交易决策，降低交易风险，保护交易安全和交易秩序。

不动产登记公示权属状况的功能，客观上要求不动产登记机构必须具备相当的权威性，要能为公众所信赖和认可。

在我国目前征信制度还很不健全，诚信观念缺失的环境下，由某些社会中介机构或民间团体承担不动产登记的职责，很难得到社会公众的认可，也很难对其实施有效的监督和管理，因此蕴含着一定的风险。

所以对那种认为由民间团体或者社会中介机构承担登记职责的建议，笔者不敢苟同。

　　2、不动产登记机构设置的现状。

立法要在一定程度上兼顾现状，这样的立法才更能为社会大众所接受，法才能有效实施，不动产登记机构的立法也是如此，新的不动产登记机构的设置要兼顾不动产登记机构设置的现状。

已如前述，我国目前不动产登记机构设置的现状是由各类不动产的相应行政主管机关履行登记职责，不动产登记机构隶属行政机构系统。

目前一种代表性的观点认为：

“不动产登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖。

”[4]但对于县级法院内部不动产登记机构的组成，登记官员的资格却没有明确阐明。

不动产登记由法院管理的观点实际上是借鉴了德国、瑞士等国的立法。

德国《土地登记条例》第1条第1款规定：

“不动产登记簿由地方法院（不动产登记局）掌管。

不动产登记局对位于本区域内的地产有管辖权。

”承担不动产登记职责的不动产登记局属于法院的内设机构，具司法性质。

“从事不动产登记的人员是一种与法官类似的专职司法人员，不动产登记行为是司法行为，因不动产登记而产生的争议不必再起诉，而是直接向上一级法院上诉。

”[5]“在瑞士，依瑞士民法及州法的规定，不动产登记机关通常为各州的地方法院。

”[6]在德国和瑞士，承担不动产登记职责的不动产登记局在法院内部具有相对独立性，不动产登记局专司登记，对普通的刑事、民事案件无管辖权，不动产登记局不具有纯粹的司法性质，从事登记的工作人员不同于一般的法官。

由于不动产登记直接决定着不动产物权这一实体权利的变动，而司法权作为决定权利变动的关键力量在法治国家得到普遍认可，因此将不动产登记机关设置在法院内部也就顺理成章。

　　在我国，如若将不动产登记机构设置在法院内部，面临着诸多问题。

一是要将各类不动产行政主管机关的登记职责驳离，由于部门利益的关系，势必遭到各类不动产行政主管机关的反对，改革的阻力和风险加大。

二是行政机关的登记职责如若真的被驳离，原从事不动产登记机关的组成人员（主要是土地和房产行政主管部门）、登记资料、积累的登记实践经验及相关规定全部移到法院，因成本巨大、利益关系复杂而变得不可能，如若不移到法院，登记实践中所积累的有益登记资料及实践经验付诸东流，得不偿失。

三是要在法院内部设置专门的不动产登记局，就必须配备专门的登记人员，各项登记制度及具体登记规则须从头做起，这是一种“推倒重来”的做法，势必付出巨大的成本，花费大量的时间，延缓登记制度的完善。

况且如若没有实质性差别制度的设计，将不动产登记局设置在行政机构系统内与设置在法院系统内，没有本质差别。

　　3、不动产物权设立的状况。

不动产物权以不动产为载体，《物权法》对不动产的概念及范围没有设专条加以规定。

一般来说，“不动产的范围包括土地和土地定着物，主要指建筑物。

土地的生成物，包括各种矿藏、植物（树木、草地）等，在与土地分离之前，依民法学者的通说，当然属于不动产。

”不动产的基础是土地，其他不动产的存在都依赖于土地。

相应的，不动产物权的核心是土地物权，土地上的房屋等建筑物、各种矿藏、植物上所成立的物权与土地物权紧密联系，土地物权变动的登记是其他不动产的物权变动登记的基础。

因此，“以土地为基础的登记的统一，是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同做法”[7]也就显得理所应当。

某些学者就认为：

“不动产登记应以原土地登记部门为基础，在土地管理部门内另设机构，成立统一规范符合实际的不动产登记局。

”[8]这种在土地管理部门内设独立的不动产登记局，照顾到不动产物权设立的状况，符合不动产登记的法理，遵循了不动产登记机构设置的“共同做法”。

并且我国土地登记由来已久，土地登记覆盖城市和广大农村，初步建立起了统一的地籍资料，土地管理部门在长期的登记实践中逐渐形成了一支专门的登记人员队伍，积累了大量的登记实践经验，形成了许多具体的登记规则和做法。

由土地管理部门内设的不动产登记局负责统一登记，具有现实的可操作性，改革的成本和风险相对较小，并且有利于最终建立统一的不动产登记制度，推动不动产登记的普及。

　　三、不动产登记机构统一设置的现实分析

　　不动产登记机构要在多大范围内统一，仍是一个要值得考虑的问题。

有学者提出：

“可以以土地登记为基础，将土地物权、房屋物权的登记统一起来，由统一的登记机关进行登记，但特许物权、比照不动产登记的船舶、飞机、机动车辆物权、林权、草原权、水权等，可基本上按照现在的经济职能管理体制分别由相应的主管部门作为登记机关，但应规定这些主管部门必须建立对应的登记部门，专司登记职责。

”[9]这种观念下的不动产登记机构的统一，实际上是将土地物权、房屋等建筑物物权登记机构统一，这种主要的不动产登记机构的统一有其法律上的依据和实践经验的储备。

从上海、深圳、珠海等地的房地产登记条例来看，房地产登记既不是由土地管理部门单独登记，也不是由房屋管理部门单独登记，而统一的由房地产管理局的登记机构统一登记，统一的房地产登记机构是在整合原有的城市土地登记和房屋登记的资源基础之上重新建立。

这种主要的不动产进行统一登记的看法，虽然照顾了现实的可操作性，但将土地之上的林木、草原、水、矿藏等不动产物权登记排除在统一登记范围之外，与不动产登记的法理基础不符，不能彻底克服“多部门登记”所带来的弊端，更不利于我国不动产统一登记制度的最终确立。

从另一个角度看，房地产统一登记须设有统一的房地产登记机构，如将其他与土地紧密联系的不动产的登记与行政管理职权分开，将这些不动产的登记纳入到统一登记的范畴，与其建立部分统一的房地产登记机构，还不如建立真正统一的不动产登记机构，两者虽涉及范围大小有别、利益关系复杂程度有别，但操作办法及运作思路一致。

　　从房地产统一登记须设立统一的登记机构的实践来看，以土地为基础的各类不动产统一登记客观上更须设立统一的登记机构，专司不动产登记，将不动产登记从对不动产的行政管理中分离出来，既体现了《物权法》确认的不动产登记的功能，回复不动产登记的本来意义，防止行政主管机关借助公权力不当干涉主体之间不动产物权的变动，同时克服了各部门利益之争，大大减小了不动产登记机构统一的阻力。

结合上文已有的分析，故笔者认为，我国应在行政机构系统内设立统一的不动产登记局，专司各类不动产的登记，原有的各类不动产行政主管机关仍保留对各类不动产的行政管理职权，但须将涉及不动产物权变动的登记这一本不属于行政管理职权的事项移转给统一的不动产登记局。

不动产登记局可考虑在整合原有各类不动产登记的资源（包括人员、资料、多种规则和经验）基础之上，设立一定的准入条件，组建新的统一的不动产登记局，新组建的不动产登记局虽然在行政机构系统内设立，但并非是行使行政职权的行政机关，而是专司登记的事业性机构。

　　在不动产登记机构设置的级别上，改变现有的有关不动产登记立法所规定的“县级以上人民政府相关部门登记”的模糊表述方式，不动产登记机构设置级别要明确。

根据《物权法》确立的“由不动产所在地的登记机构登记”原则，废除按权利人身份、级别所进行的“分级登记”。

另外，为方便当事人和利害关系人以及登记机构进行不动产登记，方便登记资料的查询，促进不动产交易的便捷，提高登记的效率，笔者认为，我国的不动产登记机构原则上应设置在不动产所在的县（市）级人民政府内部，由县（市）级不动产登记机构对本行政区域内的不动产进行统一登记，这样以来，有利于不动产登记工作的顺利开展和不动产稳定、安全交易秩序的最终形成。

　　注释:

　　[1]胡志刚.我国不动产登记制度的现状及缺陷[J].房地产与法律，2006，

（2）.

　　[2]应松年.行政法学新论[M].北京：

中国方正出版社，1998.246.

　　[3]不动产登记制度的沿革参见王利明.试论我国不动产登记制度的完善（上）[J].求索，2001，（5）.

　　[4]梁慧星.中国物权法草案建议稿─条文、说明、理由与参考立法例[M].北京：

社会科学文献出版社，2000.143;119.

　　[5]肖厚国.物权变动研究[M].北京:

法律出版社，2002.223.

　　[6]孙宪忠.论物权法[M].北京：

法律出版社，2001.480.

　　[7]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：

法律出版社，1997.142-143.

　　[8]王崇敏.我国不动产登记制度若干问题探讨[J].中国法学，2003，

（2）.

　　[9]刘凯湘.关于不动产登记问题的几点思考[DB/OL].

　　出处:

《广西政法管理干部学院学报》2008年第3期