新型受贿犯罪法律适用研究.docx

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新型受贿犯罪法律适用研究

新型受贿犯罪法律适用研究

　　近年来，随着经济和社会的快速发展，受贿犯罪出现了一些新情况，受贿手段不断翻新，更具隐蔽性、复杂性，给司法实践的认定带来了一定的困难。

2007年７月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，收受财物的十种新型受贿犯罪。

《意见》的发布，为依法惩治受贿犯罪活动，推动反腐败斗争深入开展提供了重要的法律依据。

如何正确理解和适用“两高”《意见》，是摆在各级司法机关面前的一个重大问题。

一、关于以交易形式收受财物的认定

　　市场经济奉行等价交易的原则，买方与卖方都须付出相应的对价。

国家工作人员以低于市场的价格购买或者以高于市场的价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品，虽然行为人支付了一定的费用，但明显违反等价交换原则，支付的费用与该物品的正常价格明显不符，这属于一种象征性交易行为，即以交易为名，行贿赂之实，与一般的权钱交易并无不同，因此应当认定为受贿。

1.关于以交易形式收受贿赂与正常交易的界限

　　在市场竞争日趋激烈的情况下，经营者为了推销商品，往往在事先设定一定的优惠价格，行为人按照这种优惠价格购买房屋、汽车的，由于其主观上不具有贪利的动机，客观上按照正常的优惠交易条件进行交易，应当认定为正常交易行为，不属于受贿。

但是，如果打着“优惠”幌子，以明显低于市场价甚至成本价进行交易，即满足下列两个条件：

第一，这种优惠不具有普遍性，只针对行为人，其他社会公众不能享受同等的优惠待遇；第二，这种优惠明确低于市场价甚至低于成本价；则应当认为是受贿。

所谓“明显”，是指优惠的价格非常低，让一般社会公众都感受得到。

如某一地段的一套房屋市场均价为4000元/米2，开发商确定的优惠价为3600元/米2，成本价为1800元/米2，如果行为人以低于成本价购买房屋，毫无疑问属于“明显低于”，但是如果行为人以高于成本价低于优惠价的价格购买房屋，是否构成受贿呢？

不能一概而论，应当根据实践中遇到的个案，具体问题具体处理。

如果行为人以略低于市场价格购买，则不宜作为犯罪处理。

如何界定“略低于”，没有明确的司法解释，应当根据常识、常理具体处理。

总的原则是，行为人以略低于市场价、优惠价购买的房屋所得的收益不能超过受贿罪的立案标准，如果达到受贿罪的立案标准，则应当认定为受贿。

2.关于“以其他交易形式非法收受请托人财物”的认定

　　《意见》规定，以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论。

所谓“其他交易形式”，《意见》没有作明确的规定。

在我们看来，“其他交易形式”具有如下特点：

首先，它是一种“交易”，形式上具有对价性；其次，它不是“钱—物”交易的形式，如果属于“钱—物”交易，则属于一般交易形式；最后，它使行为人获得财物。

这种财物主要指实物，而且相当于房屋、汽车，属于大宗贵重财物。

当然，它也不仅仅指实物，而且包括财产性收益，即行为人通过获得实物实际获得的额外经济利益。

如果没有获得额外经济利益，则属于正常的交易，不能认定为受贿。

一般地说，“以其他交易形式”进行的交易包括：

以物易物的形式进行的交易。

如以旧房换新房，以旧车、淘汰车换新车，通过以旧换新，行为人获得较大的经济收益。

以支付有价证券进行的交易。

如行为人支付处于走跌的股票购买房屋，转移自己投资的风险。

以“赊购”的方式进行交易。

即行为人支付一定款项，其余款项则予以赊欠。

对于这种交易形式，看似属于正常的商品交易，是否属于受贿，应当就个案具体进行分析。

如果“赊购”仅仅是个幌子，行为人压根儿就没有支付余款的打算，则应当构成受贿。

当然，应当具体分析行为人的收支情况、赊欠的原因、赊欠的时间、有无欠款凭证等，综合进行判断。

3.关于受贿数额的认定

　　关于受贿数额，原则上应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

但是，如果行为人以明显低于市场的价格购买房屋、汽车，之后又以明显高于市场的价格出售房屋、汽车的，其受贿数额应当按照其出售的价格与实际支付价格的差额计算，即按照其实际所得收益认定。

二、关于收受干股及股份分红的认定

　　“干股”是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份。

我国《公司法》第条规定：

股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

因此，在法律上，我国并不允许存在所谓的“干股”。

但在现实生活中，未出资而收受干股的现象十分普遍，也成为近年来反腐败斗争中的一个新问题。

1.干股的转让

　　干股作为未出资而获得的股份，来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股，是基于既有股份的一种分红权的载体，其本质属性是不缴纳出资而享有的公司股份。

干股的转让包括登记转让与实际转让两种形式。

《公司法》第七十四条、第一百四十条规定，公司转让股权后，应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

从《公司法》关于股份转让登记的规定可知，登记原则上并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起到公示确认作用。

业已登记的，干股产权当然地转让于收受人名下；尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的，属于干股实际转让。

即使收受干股没有经过登记，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。

需要强调的是，一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准，股东资格的变更必须经登记机关的确认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。

在这种情况下，应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系——刑法侧重客观事实的认定，公司法侧重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，也应当认定为受贿。

　　２．股份价值的计算

　　《意见》将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时”。

故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件过程中必须予以高度重视的问题。

具体操作时，应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册相关变动的具体登记时间、股权转让合同生效时间约定、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据材料。

　　《意见》第二条并没有具体规定计算股份价值的价格依据。

应当根据公司的性质确定干股的股份价值：

有限责任公司的股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格，收受有限责任公司干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。

《公司法》第一百三十九条规定，股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

因此，股份有限公司的股份能够在合法的产权市场进行交易，收受股份有限公司的干股应当以转让行为时该股份在产权交易市场的价格计入受贿数额。

国家工作人员收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股，能够在证券市场通过交易进行变现，应当以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。

３．受贿未遂的认定

　　《意见》第二条后段规定，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

实践中有观点指出：

此段规定表明，国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的，此笔干股价值便不再予以认定，若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的，仅以红利数额计入受贿数额。

但笔者认为，《意见》将国家工作人员所获红利认定为受贿数额，并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。

实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股，但基于时间原因或者其他沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配，同时亦没有收取任何红利。

按照上述观点解读《意见》，此类国家工作人员无法定罪处罚，显然与受贿未遂的实践判断规则不符，也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。

　　我们认为，干股受贿未遂应当具有区别于其他新型受贿犯罪的独立认定规则。

　　首先，国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的，应当认定为受贿未遂。

受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为，由于意志外原因而未得逞。

干股受贿的故意内容是利用职务上的便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股，客观行为的目的就是控制干股的实际产权。

干股因意志外原因未实际转让，即属于受贿未得逞。

　　其次，干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额，根据不同的情况分别采用不同的处理方法。

在一般情况下受贿既遂的危害应重于受贿未遂，通常由既遂数额吸收未遂数额。

但是在干股受贿中，未遂数额可能远高于既遂数额，完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚目的。

应当考虑以下三种认定方式：

干股受贿未遂数额大于既遂数额，且获取红利数额未达到５０００元以上的，直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚；干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到５０００元以上的，但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的，也应当以受贿罪追究刑事责任；干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的，根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低，在正确区分孰轻孰重的基础上，采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。

三、关于以合作投资名义收受贿赂的认定

　　严禁党政干部经商办企业，是我们党和政府的一贯立场。

早在1984年，党中央、国务院就下发《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》的文件，明确规定，“决不允许运用手中的权力，违反党和国家的规定去经营商业，兴办企业，谋取私利，与民相争。

”该文件要求“乡以上党政机关在职干部，一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业；也不允许利用职权为其家属、亲友所办的企业谋取利益。

”因此，国家工作人员参与合作开发公司或者以其他形式合作投资，都是不允许的。

　　但在实践中，部分国家工作人员置党纪国法于不顾，参与合作开办公司或者进行其他合作投资，是否以受贿论处，应当区别对待。

原则上要进行“三看”：

　　一看有无真正的、实际的出资。

无论是合作开办公司或者合作投资，投资者都必须真正的、实际的投资，如果国家工作人员没有实际投资，而由请托人出资，则构成受贿。

这里须注意区分国家工作人员实际出资与虚假出资的界限。

有的案件中，尽管国家工作人员与请托人有合作投资的协议，以及国家工作人员的出资证明，表面上看是真正的出资，但事实上并没有出一分钱，这实际上是虚假投资，旨在掩人耳目，属于受贿。

有的案件中，国家工作人员向请托人借款，由请托人先行垫付资金，但究竟是以借款为名，还是真实借款，要认真审查。

主要应当结合以下因素进行判断：

有无正当、合理的借款事由；案发时借款时间的长短；有无还款的意思表示及行为；未还款的原因等。

如果国家工作人员以借款为名，并未有还款的意思表示及行为，仍属于虚假投资。

还有的案件中，国家工作人员有实际出资，但只是象征性出资，如公司注册资本20万元，国家工作人员只出资2万元，请托人则出资18万元。

但在合作协议中，规定双方各出资一半。

这表明，请托人为国家工作人员实际出资8万元，这8万元则为国家工作人员的受贿数额。

二看是否实际参与经营。

是否实际出资与是否参与经营相互关联、相互印证。

从出资与经营的关系看，存在四种情况：

出资并参与经营；

出资但不参与经营；

不出资但参与经营；

既不出资也不参与经营。

　　在第一、二种情况下，国家工作人员有实际出资，至于参与或者不参与经营、管理，皆为公司内部事务，因此，属于正常的生产经营活动，不构成犯罪。

在第三、四种情况下，国家工作人员没有出资，无论是否派人参与经营，都属于受贿行为。

受贿金额为请托人为国家工作人员出资的金额。

　　三看是否承担经营的风险。

共享收益、共担风险是一切合作、合伙的基本原则。

因此，在判断国家工作人员是否受贿时，有必要考察公司风险分担情况。

如果国家工作人员既不出资，也不参与经营，仅获取经营“利润”，则构成受贿。

　　在受贿数额的确定上，须注意两点：

一是，如果“合作”协议写明国家工作人员与请托人都有出资，但国家工作人员并未实际出资，而请托人出资，国家工作人员的受贿数额则为请托人给国家工作人员的出资额。

其取得的经营“利润”不应再认定为受贿，而应认定为受贿所得的孳息。

二是，如果“合作”协议没有明确出资数额，国家工作人员没有实际出资，也没有实际参与经营管理，而获取经营“利润”，则其受贿数额为获取的“利润”数额。

　　四、关于以委托理财的名义收受财物的认定

　　委托理财是近年来我国逐渐兴起的投资理财的新方式，对于实现客户资金的保值增殖具有一定的作用，但也成为腐败、权钱交易的新的滋生领域。

国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的情况时有发生。

　　《意见》第四条规定了以投资理财名义收受财物的两种情况：

一是，未实际出资而获取“收益”，在这种情况下，受贿数额以“收益”额计算；二是，虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益，在这种情况下，受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

　　实践中，以投资理财名义收受贿赂的情形十分复杂，其受贿数额的计算并不能局限于《意见》的规定。

在判断是否受贿以及计算受贿数额时，应当具体情况具体处理。

国家工作人员未实际出资，由请托人出资，购买记名股票、债券。

根据公司法的规定，记名股票应当记名股东的姓名，股东所持的份数，股东所持股票的编号，以及购买股份的日期等有关事项。

因此，记名股票具有较强的身份性，其转让须经过背书等方式，并由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。

记名股票的盈亏将由股东自行承担。

所以，请托人出资为国家工作人员购买的记名股票，其受贿数额应当为请托人为给国家工作人员的出资额。

至于国家工作人员所得的股票收益，应按受贿孳息处理。

请托人为国家工作人员购买的无记名股票、债券，由于无记名、债券的购买、转让并无特别的手续，以交付时为准，故而难以准确确定请托人的实际出资额。

在这种情况下，应以国家工作人员所持股票的实际“收益”计算受贿数额。

在案发时股票还未转让的情况下，应当以案发时该股票的市场行情计算应当“收益”，从而确定受贿数额。

国家工作人员并未出资，而委托请托人购买股票、期货，请托人也未交付股票等证券，而是直接将“收益”交付国家工作人员，这种情况下，无论请托人是否真正购买股票、期货等，其交付给国家工作人员的资金即为受贿金额。

国家工作人员有实际出资，但获取的“收益”明显高于其应得的收益，应当以受贿论处。

由于证券、期货市场具有高投资、高收益、高风险的特点，其盈利与亏损并不是人为所能控制或决定的。

因此，在国家工作人员有实际出资的情况下，如果其所获收益不是“明显”高于其出资应得收益的，不能构成受贿。

如何判断是否“明显”高于其出资应得收益？

这是一个很棘手的问题。

首先需要从出资与实际收益的数量上进行对比。

在出资一定的情况下，其收益总有一个极限。

如果收益超过这一极限，则属于“明显”高于，否则不是。

这个极限应该是在一定时期内、所有投资人员出资相同资金所能达成的最大收益。

如所有投资人员分别出资2万元，其所得的最大收益为5万元，如果国家工作人员出资2万元，收益达到5万元甚至以上，如收益8万元，就是“明显”高于。

之所以要以受贿论处，在于这种“明显”高于并不是国家工作人员应得的回报，而是请托人行贿所致。

如上例中，国家工作人员收益8万元，超出应得收益3万元，这3万元实际上是请托人支付给国家工作人员的行贿数额。

国家工作人员有实际出资，但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下，收受他人以“赢利”名义给付的财物。

对于这种情况，《意见》并未作明确的规定。

理由是：

第一，委托理财操作上较为复杂，做法不尽一致，在有实际投资的情况下，不易判断也不宜区分钱款的出资者归属；第二，收益回报不必须以实际用于投资为条件，约定高回报额虽然不受法律保护，但这种违规做法实践中的确存在。

我们认为，委托投资应当以国家工作人员的委托为前提，也就是说，受托者应当在国家工作人员委托的权限内进行投资。

如果受托者没有进行实际投资，这就背离了委托理财的宗旨，实为借贷关系。

在这种情况下，国家工作人员取得的收益不能高于有关禁止性的规定。

最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：

“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。

超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

”如果国家工作人员的收益超过这一规定，则构成受贿。

受贿数额应当以超出部分计算。

国家工作人员有实际出资，并约定保底条款的处理。

在委托理财实践中，约定保底条款的情况比较普遍。

保底条款是对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失、超额分成；保证本息最低回报、超额分成；保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。

实践中，保底条款可以分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损失填补承诺条款。

委托理财合同的保底条款是一种通过契约形式对委托行为的激励和制约机制。

从法律意义上看，它是委托方和受托方当事人之间的意思自治行为；但是从经济学的角度上看，它却严重违背市场经济规律和资本市场规则。

因此，现行金融法律禁止这种条款的存在。

　　对于国家工作人员与受托人签定的含保底条款的理财合同，应当认定为受贿。

至于受贿金额如何计算，还须通过司法解释进一步明确。

　　2003年11月最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定，在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：

国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受股票，没有支付资本金，为他人谋取利益，构成受贿的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算；行为人支付资本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处；股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。