浅谈国际工程承包项目的索赔问题.docx

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浅谈国际工程承包项目的索赔问题

浅谈国际工程承包项目的索赔问题

一、对EPC总承包方式的初步熟悉

（一）EPC初步概念

EPC是英文：

Engineer，Procure，Construct头字母缩写。

其中文含义是对一个工程负责进行“设计、选购、施工”，与通常所说的工程总承包含义相似。

其中，Engineering是“设计”的意思。

但当“设计”理解时，Engineering与同样可理解为“设计”的Design的含义大不相同。

一般说来，Engineering指依据制造、加工等方面的科学与工程原理对机器、设备、装置、系统等的机理与流程等方面进行设计;而Design指对建筑物、构筑物的空间划分、功能布置、各部分之间的联系，以及外观进行设计和审美与艺术的处理。

从这种区分中可以看出，设计-选购-施工合同（EPC）一般不适合建筑工程的选购。

（二）FIDIC与《设计选购施工（EPC）工程合同条件》（银皮书）

FIDIC是国际咨询工程师联合会FédérationInternationaledesIngénieurs-Conseils的法文缩写，中文音译为“菲迪克”。

有人称FIDIC合同是国际承包工程的“圣经”。

可以说，FIDIC合同是集工业发达国家土木工程建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理科学等有机结合起来的一个合同条件。

国际承包工程涉及到的FIDIC合同主要有四种：

常见的是土木工程施工方面的，正式名称为《土木工程施工合同条件》（ConditionsofContractforWorksofCivilEngineeringConstruction），由于封皮是红色的，海外通常叫做“红皮书”;还有黄色封皮的，是机电工程方面的，正式名称为《机电工程合同条件》（ConditionsofContractforElectricalandMechanicalWorks），常叫“黄皮书”;再有就是白色封皮的，是设计咨询方面的，正式名称为《业主与咨询工程师服务协议模式》（Client/ConsultantModelServiceAgreement），也叫“白皮书”;交钥匙项目专有一个“橙皮书”，正式名称为《设计、施工及交钥匙合同条件》（ConditionsofContractforDesign-BuildandTurnkey,1995），其主要特点就是参考“黄皮书”做些变通，规定从设计至施工完毕，全部责任全都集中到承包商身上--当然另一方面这也给承包商供应了更大的活动余地。

“橙皮书”通常适用于BOT类型的项目。

此外，FIDIC于1999年，在修订了原有的《红皮书》、《黄皮书》的基础上（分别称为《新红皮书》和《新黄皮书》）又出版了EPC合同，正式名称为《设计、选购及施工合同条件》（ConditionsofContractforEngineering，ProcurementandConstruction），常叫“银皮书”，并建议可作为“橙皮书”的一个替代范本。

还有适用于标价相对较低的小型工程的简短合同格式（TheShortbbbbofContract），常叫“绿皮书”。

这些FIDIC合同形成了一套规范性的文件，业内人士鉴于书封皮的颜色特点，常将整个合同条件通称为“彩虹系列”。

该系列合同的最大特点是：

程序公开、公正竞争、机会均等，一切都是透明的。

有人比方操作时就犹如人们看着玻璃鱼缸里的金鱼在游动一样，这是它的合理部分，对任何人都不持偏见，至少动身点是这样。

《设计、选购及施工（EPC）工程合同条件》（银皮书），主要适用于工程总承包的发包项目，对最终价格和施工时间的确定性要求较高，承包商完全负责项目的设备和施工，雇主基本不参与工作。

一般状况下由承包商实施全部的设计、选购和建筑工作，该类型合同也被称为“交钥匙”合同，即在“交钥匙”时，供应一个配套完整、可以运行的设施。

鉴于EPC合同条件产生的特定背景，它不适用于如下状况:

（1）承包商在投标阶段没有足够时间或资料，以认真研究和核查雇主要求，或进行设计、风险评估和估算;

（2）建设内容涉及相当数量的地下工程，或投标人未能调查的区域内的工程;

（3）假如雇主要严密监督或掌握承包商的工作，或要审核大部分施工图纸;

（4）假如每次期中付款的款额要经职员或其他中间人确定。

（三）国内公司工程承包的国际化步伐

经过几十年的竞争磨练，国内企业的国际竞争力不断增加，具有建设总承包能力的国内企业越来越多，用EPC工程模式承包的大型工程项目增长快速，EPC工程合同已成为我国对外承包工程采用的主要合同。

X省电力建设第三工程公司是中国以EPCO、EPC、BOT、BOO、PMC等方式承包火电、核电、燃气、水电、风电、变电站、生物发电等工程建设为主的专业化工程公司，通过资本运作涉及了设计、远洋运输、调试运行等多个领域，可以供应电站选址勘测、设计、设备供应、安装调试、运行维护等一揽子解决方案。

公司在中国30万千瓦、60万千瓦、100万千瓦主流等级机组上分别拥有品牌工程。

20XX年公司建成投产的邹县百万千瓦8号机组试运时间仅为9天19个小时，创造了目前中国的最好纪录、世界一流水平。

凭借着强大的项目执行力和精湛的工艺质量，SEPCOIII已经成为印度和尼日利亚市场上的知名品牌。

公司于20XX年9月23日在安曼与约旦萨姆拉电力公司签署电厂扩建合同，迈出了进军中东电力行业的第一步。

目前公司业务已经遍布印度、尼日利亚、约旦、印尼、新加坡等国家和地区，同美国、德国、日本等国家的知名公司建立了战略合作伙伴关系。

二、国际总承包工程项目中的索赔问题

国际总承包项目是一个系统工程，而且周期长、风险大，从招标、签约以至到长时间的履约过程中，会出现各种各样的问题和意外，而且由于国际工程项目的特别性与复杂性，合同的规定往往不够清晰完整，发生索赔在所难免。

恰当地处理工程索赔以及争端，是国际工程合同管理的一项重要内容，也是一项非常复杂和麻烦的管理过程。

本文将从事前、事中、事中三个方面来分析找出目前国际工程承包中，承包商在索赔过程中常见的疏忽、误区，常犯的错误，并尝试提出一些合理可行的建议。

（一）事前预备

《皇帝内经》中提到：

“上医治未病，下医治已病。

”这提示我们事前预见的重要性。

当我们提起“索赔”二字时，大部分人想到是已经造成的损失。

实际上，对于索赔问题的一些事前意识和必要预备，很大程度上打算了索赔的成功与否。

1.人才的重要性

葛优在《天下无贼》中说：

“二十一世纪什么最贵……人才!

”此话一点不错。

不管是业务招标还是损失索赔，都必需要精通FIDIC合同的人才，他们需要懂技术，懂英文，同时具备法律学问。

首先，一些基本的技术学问是必要的;其次，虽然FIDIC合同英文版本里的语言描述和表达方式还是比较简洁易懂的，但其中很多英文的法律用语，却是相当讲究用词的正确与严谨，来不得半点模糊。

有些词汇甚至很难找到对应的中文直译，这就只有在实际运用中留意把握;第三，承包商方面需要了解相关法律学问，以便在施工过程中适当地履行合同责任，特殊是留意准时回避风险和适时索赔。

假如承包商缺乏明确的法律观念，往往会造成无法挽回的后果。

此外，业务人员还应有较宽的学问面，对于与国际工程承包有关的常识，如银行保函、保险、外汇、海关、税收、物资、运输和仲裁等，都要有足够的了解。

假如企业缺乏现代化的人才观念，就很难在国际化的索赔纠纷中取得应得的利益。

2.合同的选择

一般人认为新版的东西应当比旧版要好。

其实，FIDIC合同有别于日新月异发展中的科学技术，它并不是WindowsXP一定比Windows2000好，而只是一个约束施工经济行为的法律文件。

现实是1977年版目前还在很多项目上被应用着，例如有些工程的合约是1999年签订的，但一般条款仍旧采用的是1977年版。

这种状况很常见。

我们说到项目使用的是哪一年的版本时，也只是涉及到了合同的一般条款这一小部分，因此在实际项目上选用哪个版本并不非常重要，往往是依据详细状况打算，而且使用者的立场和动身点在版本的选择时起着相当重要的作用。

关键是要把握FIDIC合同的思维方式和处理问题的原则，这是解决实际问题时的精髓所在。

没有依据详细工程和详细项目环境选择好合适的合同类型和条款，必定直接影响到日后的索赔问题。

因此，公司的法务、索赔部门必需参与到公司合同的前期签订过程之中。

3.现代信息技术的运用

目前国内许多企业的信息化水平，大多局限于把计算机作为一种高级打字机的层次，没能充发挥它的全部功能。

企业内部主管计算机的特地人才不但要熟识本专业，还应擅长将有关信息分析并归纳为计算机易于管理和操作的模式，能够将详细业务的处理过程设计成电脑程序。

应当留意搞好软件开发，使得计算机适应企业的运作管理，并按轻重缓急向规范化推进，逐个开发各相关的子系统。

要把计算机的报价、调价、索赔、管理等功能串联起来，包括用计算机建立数据库、绘制图表等。

详细到索赔的问题上，可以考虑建立索赔的流程管理程序，并与其他部门的数据实行共享，使得索赔人员能够全面把握与合同相关的各种数据和文件。

更重要的是，计算机的应用可以保证一项事业的连续有效性，信息是无形财宝，不能因人员的流淌而丢失或破坏。

总之，要最终实现索赔事务的规范化管理。

（二）事中掌握

1.积极的索赔策划

一般的规律是:

在工程施工进行到三分之一左右，已经提出的、正在凸现的和可能出现的施工索赔问题就有了一个也许的轮廓。

这时候的承包商应当已具备把握上述三个问题的基础，因此可以对项目的索赔进行全面策划。

实际上这项工作越早进行对索赔越有好处，国际上知名的大承包商，很多都有特地的索赔师，其索赔谋略从投标阶段就开头了。

索赔程序启动之后，反复的谈判是不可避免的。

谈判要有目的、原则和策略，而且必需事先做好充分预备，谈判时才能发挥好技巧，谈判前的沟通比谈判本身更为重要，因为事前越多沟通信息就越多，信息越多就越便于分析确定不同的对策，谈判的目的才简单达到。

有人讲：

以低价拿标，靠索赔赚钱。

虽然这种说法并不一定完全合理，但至少提示了我们要时刻绷紧索赔这根弦，而不是等问题出现之后再开头预备。

2.准时停工并开头索赔

FIDIC合同的宗旨是：

“承包商工作得到报酬，业主付款获得工程”。

这实际上是一个“价责对等”的原则。

依据FIDIC银皮书第16.1款，承包商拿不到相应工程款就可以停止合同的执行。

假如一个工程出现大量的到期不付款，承包商就应当把工程停下来。

“虱子多了不怕咬，欠账多了不怕讨”，是有一定道理的。

雇主欠账的金额在一个合理的范围内，承包商还可以想方法要回来，如欠得太多，是个很大的数目，超过了雇主的偿付能力，那么，他就会千方百计地拖下去，甚至不会还钱了。

所以，“承包商工作得到报酬”听起来好像很简洁，但作为一名承包商，脑子里应当随时装着这句话，同时用来指导自己的日常业务，并以此为依据向雇主索赔。

那种垫钱给雇主干活的承包商，最终很少有不吃亏的，索赔定要准时进行。

3.证据的搜集和保存

在不同的阶段，处理同一件索赔事件的态度和方法可能完全不同，在纠纷初期，雇主与施工单位还是一对利益共同体，双方都会依据合同中对自己有利的条款，综合平衡，进行谈判，假如达成全都，当然很好，但是一旦双方陷入僵局，往往会加重合同双方的矛盾，甚至可能造成解除合同。

所以一旦最坏的状况发生，这些谈判资料可以有效增加索赔成功的几率。

还有应当留意收集的资料有：

施工中的全部记录，包括各种图纸、施工变更、各种隐藏工程记录、测量放线记录、劳动力和机械台班记录、气象记录、来文和发文记录。

因为这些记录，有可能是今后进行索赔的重要依据之一。

还要妥当保管任何与雇主的工作往来记录，且都应以书面形式进行确认。

这些事务应当有专人负责，此外还需要有一个富有经验的索赔经理，带领一个团队协作相关工作，并把详细的责任落实到详细的人，还要准时沟通和研定对策。

走上仲裁庭或者法庭之后，最关键的就是看证据。

由于我国司法上长期的重实质正义而忽视程序正义，造成国内企业的证据观念淡薄，有理无据的现象经常存在。

所以在国际纠纷中，证据意识必需加强。

4.索赔的时效性

银皮书20.1款规定：

假如承包商认为，依据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向雇主发出通知，说明引起索赔的事件或状况。

该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或状况后28天内发出。

假如承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加付款。

同时应当留意的是对时效性的其他特别规定。

5.付款期限的条款

在索款的时候，切忌“在尽快（合理）时间内支付”等非量化的付款期限。

这样会直接影响到索赔计划的实施，这是一个细节的问题。

6.主动创造索赔条件

索赔并不一定是被动的，在遵守规则的前提下，主动创造索赔条件也相当重要。

例如承包商可以在签约后，利用FIDIC合同条款，把施工中通用的机械设备尽早先期运抵现场，再抓住雇主在工地移交上出现的问题而索取额外费用和延长工期。

索赔尽量要变被动为主动才能有效。

（三）事后处理

1.推断索赔程序启动的必要性

现在实务届有一种过分强调索赔的倾向，从而导致不熟识实际状况的人对索赔形成熟悉上的误区，好像索赔是万能的，甚至形成索赔是在国际承包工程中创收的唯一方法这种印象。

实际上，一旦实施的项目是采用FIDIC合同，有三个大的创收支柱：

一是工程变更令;二是调价公式，即物价浮动这类概念，尤其在承包国际工程时，兑换率相当重要;三是索赔。

所以，在启动索赔程序之前，应当考虑其他方式的可能性，包括友好解决的方式，在各种方式衡量之后再做打算。

因为索赔究竟是一项风险很大的事务。

2.请教专家意见

做国际承包工程时不能吝啬必要咨询费，要学会利用外部资源为我服务。

合同管理方面的弱势是中国大部分对外公司的特点，管理层许多时候要抓大舍小，抓住主要矛盾。

国外专业咨询业比较发达，比如律师、Q.S（有些类似国内的造价工程师）、会计师、金融机构和外汇专家等，不懂或者把握不准的事情，一定要找他们请教，虽然支出一些咨询费，但的确会有很大帮助。

有些承包商嫌咨询的费用太贵，就对雇主做出放弃或者忍让了。

大多时候，相对最终得到的赔款来说，所支付的咨询费还是很值得的。

3.相关判例的搜集和预备

FIDIC合同的最初来源是英国等平凡法国家的建筑合同文本，因此在仲裁中会比较重视之前判例的作用。

特殊是仲裁地在平凡法国家或地区的状况下，只要有一个类似的案例在前边，那么胜诉的把握就较大。

而且这时律师的能力凹凸作用也特别大，承包商对此也必需要有充分的熟悉。

4.索赔数额的确定

承包商在提交索赔的详细数额时，应当把握适度，留意证据充分，不能漫天要价，否则会弄巧成拙。

依据一般的仲裁费用分担原则，没有得到支持的索赔数额部分的仲裁费用需要承包商按一定比例担当。

三、结语

随着全球整体经济发展，国际工程承包市场资本投入呈现快速增长的趋势，FIDIC合同应用日益广泛。

国内企业实现与国际惯例接轨，参与国际市场竞争，并且在竞争中采取有效的谈判策略、技巧，成功索赔，有赖于相应的公司综合实力和影响力，但最重要的，是需要经验丰富的具有综合素养的人才。