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学年论文格式范文范海强

学年论文格式范文（范海强）

摘要

医疗免责条款是医患双方在医疗合同中事先约定的旨在限制或免除医方未来医疗责任的条款。

它之所以能够长期存在是因为其有其法理学基础、医学伦理学基础和社会学基础，如果把医疗免责条款都当作人身伤害的免责条款而一律以无效来看待的话，那么则不利于医疗事业的长期发展和稳定，因而我们所要控制的不应该是医疗免责条款的本身而是医疗免责条款中不合理的内容。

我们可以通过制定专门的《医疗合同法》或者在《合同法》中列出医疗合同专章，并在其中对医疗免责条款的订入和效力判定做出详细的规制，既可以避免触犯到法律的普遍性问题，又可以充分考虑医疗免责条款的特殊性，是一种可取的立法体例。

关键词：

医疗损害；免责条款；自决权；法律规制

绪论

随着社会的发展，近年来关于医疗纠纷的案件呈逐年上增的趋势，而医疗纠纷的关键问题在于纠纷双方免责条款的限定上。

医疗损害发展成为一个严重的社会问题乃是在二战以后，这不仅缘于上述医疗损害实际形势的严峻性，还因为大众医学知识的普及和人们权利意识的觉醒。

问题的严重性表现为它不但本身对人们的生命健康构成极大的威胁，而且导致医患关系日益恶化，医疗纠纷大量涌现，成为社会秩序的一大隐患。

对于如何界定“医疗损害”，我国大陆部分学者采取列举的方式加以说明。

我国正处于市场经济的发展初期，为了鼓励交易，促使缔约人信守契约，《合同法》的法定免责事由甚至排除了意外事件而仅仅保留了不可抗力和债权人过错。

一、医疗损害免责条款概述

（一）医疗损害免责条款的产生、概念以及医疗损害的界定

1．医疗损害免责条款的产生

医疗损害，自古就有，这根源于主客观两方面的原因。

客观上说，医疗行为直接作用于人体，具有一定的侵袭性，不必说器官摘除与移植这等重大手术，即便是普通的药物治疗，都有‘十药九毒’之说，这就使得医疗损害难以避免；再从主观上看，人类对医疗的认识能力也是有限的，医学和其他许多学科一样，其发展永无止境，解决的医疗问题越多，面临的也就越多，这使其中一些医疗行为带有试验性质，或者遭遇意想不到的后果；再具体到每一位医师，虽然现在绝大多数国家都以医疗专业标准对行医资格作出严格的要求，课以“专家”义务，但医师毕竟不是适用医学规律的精密仪器，偶然因为过失行为而使患者遭受医疗损害也是难免的。

因此，尽管医术被奉为“仁术”受各种道德规范的约束，古有著名的希波克拉底誓；[1]今有《日内瓦宣言》，但医疗损害自古至今从来没有因此而消失过，反而随着医学进步，医术更多地介入治疗过程以及就医人数的增加而呈上升趋势，美国一份权威机构的统计报告称，根据保守估计，美国每年因为医疗损害致死的人数平均在４．４万到９．８万人之间位于车祸、乳腺癌和艾滋病之前，成为美国人的第八大死因。

[2]

现代医疗卫生条件之优越，其医疗损害形势尚且如此耸人听闻，该问题的严重程度由此可窥一斑。

医疗损害发展成为一个严重的社会问题乃是在二战以后，这不仅缘于上述医疗损害实际形势的严峻性，还因为大众医学知识的普及和人们权利意识的觉醒。

问题的严重性表现为它不但本身对人们的生命健康构成极大的威胁，而且导致医患关系日益恶化，医疗纠纷大量涌现，成为社会秩序的一大隐患。

在我国大陆，医疗投诉在消费者投诉的排行榜上位居第五，[3]全国各地“医院暴力”事件频频发生，甚至有医院开始为医师配备贴身保镖，近乎极端地表现了医患关系之紧张，为了避免医疗纠纷发生，或者避免在此类纠纷中陷于不利，医方往往要求患方在接受某些危险较大的治疗如手术、输血或某些试验性治疗之前签署“同意书”，以便就治疗过程中可能发生的损害免除医方的责任，医疗损害免责条款应运而生。

[4]

关于医疗损害免责条款法律效力问题，我国实务界早己争论不休，医患双方各持一端，不可开交。

受实务的推动，理论界人士也略有提及，但各自的结论大相径庭，或肯或否，或取折衷，可谓莫衷一是。

[5]但是，总体看来，理论界对这一问题的关注程度也远远不够，能够结合基本理论对该实际问题作深入合理分析的，尚属罕见，这与实践的迫切要求极不相称。

本文即意在对医疗损害免责条款法律效力问题作一研究，为填补理论空白，指导司法实践呈一己之见。

2．医疗损害的界定

对于如何界定“医疗损害”，我国大陆部分学者采取列举的方式加以说明。

比如，有学者认为医疗事故赔偿责任中的损害事实首先是指侵害了受害人的生命权或者健康权，其具体的表现形式就是生命的丧失或者人身健康的损害，这是人身损害事实的第一个层次；其次，是受害人的生命权、健康权受到损害之后所受到的人身损害后果，以及所造成的财产利益损失，包括为治疗损害所支出的财产损失；再次，是受害人因人身损害所造成的受害人及其亲属的精神痛苦这种无形损害；[6]还有学者在列举医疗损害后果之外，还特意列举了非损害后果的几种情况：

比如《医疗事故处理条例》第三十三条规定有下列情形之一的，不属于医疗事故：

（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；

（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（四）无过错输血感染造成不良后果的；（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（六）因不可抗力造成不良后果的。

之外，还包括治疗措施和疾病的自然转归。

我认为，这些归纳虽然堪称周严，却并不明确，仍然没有深入说明究竟在哪种情况下才算发生了上述各类损害，即并没有涉及如何判断损害是否存在，而这才是医疗损害界定的关键之所在。

而对于这一关键问题，则不容易解决。

比如病人来医院看病，最后出现的负面医疗结果死亡或者受伤究竟是病人原本的病所引起的还是医疗伤害呢？

实在很难区分。

况且，在医疗过程中，有时往往会基于利益大于损害的考虑，而采取具有侵略性甚至伤害性的疗法，这些疗法可能带来副作用或者并发症，是否也是医疗伤害的一种，而应该赔偿病人呢？

这些足以说明要区分二者之间的关系是十分的困难的。

而日本法学界对医疗事故所下的定义应该引起我们的注意。

他们认为医疗事故是指：

“在与医疗有关的场合包括诊断、检查、治疗等医疗的全过程中以医疗行为的接受者（患者）作为被害人发生的一切人身事故”。

其中医疗行为之外的，如患者从病房的窗户坠下楼、器皿缺陷导致患者负伤等的医院管理方面发生的事故也包括在内。

它不考虑发生原因及责任所在，而是作为一种社会现象的指称。

综上所述，我认为医疗损害是指患者在接受医疗服务过程中所遭受的不利益的事实。

３．医疗损害免责条款的概念

医疗损害免责条款系医患之间所订立的免责条款，是指医方旨在针对将来可能发生的医疗损害完全或部分免除其责任而与患方所订立的民事合同条款。

[7]基于上文对免责条款概念的分析，这一定义并不难理解。

唯独需要指出的是由于医疗损害系患者在接受医疗服务过程中所遭受的不利益的事实，那么，医疗损害免责条款的免责主体自然是指医方。

那么就应该把医疗损害免责条款归属为民事合同条款。

关于医疗关系是否为民事法律关系，我国理论界存在两种观点：

第一种观点认为，医疗服务主要是社会公益事业，医疗关系不是民事法律关系；第二种观点则认为医疗关系是民事法律关系。

我赞同第二种观点，既然医疗关系是民事合同关系，那么医疗损害免责条款则是包含于其中的民事合同条款。

但医疗免责条款是不是格式合同或者格式条款，则在有关的法律实务中存在争议。

比如有的律师即医疗手术协议视作类似于一种格式合同。

格式合同一般是由具有垄断地位和强势地位的一方来拟定合同内容，其内容不容许对方变更，另一方只能要么同意，要么走开。

这种合同看似自由，签不签由你，医院并没有强迫，实质上是以形式上的自由掩盖了事实上的不自由。

据此，他认为如果医疗手术协议若是出于医院免责的目的，则不具有法律效力。

[8]我认为，格式合同是指其主要条款或全部条款由当事人一方预先拟定并向不特定的多数人发出的合同。

医疗手术协议在性质上是不是一种合同，是存有争议的，但是在此并不重要。

在一般情况下，由于不同患者的医疗手术内容不同，一份医疗手术协议不可能向不特定的多数人发出，医方最多只是将医疗手术协议的格式通过书面形式统一起来以求方便出具，但该格式所具有的就只是医疗手术协议的形式，至于其中所要与各个具体的患方进行协议的内容，则由医师届时再进行填写，如此以来，医方事先拟定的旨在多次使用的医疗手术协议不可能包含合同的主要条款。

因此，将其视为格式合同或格式条款，未免过于武断。

不过，现实生活中也不能排除医方就其免责印制统一的书面条款，并不考虑个案情况，也不与手术协议书中的其他内容结合使用。

那么，在这种情况下，该医疗损害免责条款也应当属于格式条款之列。

值得注意的是，有学者对格式条款本身有着不同一般的理解，他认为不能将反复使用作为格式条款的特征，因为它不是格式条款的本质特征，而只是其经济功能。

我对此不以认同，因为除了反复使用之外，格式条款的法律特征就只有预先拟订了，但是在一般的合同订立过程中都会出现一方对某些要约态度坚决不容改动的情形，这种要约也完全可能预先拟订好并且不容对方商议。

如此以来，所谓格式条款将比比皆是，恐怕有违立法者的初衷。

所以，我仍然主张按照主流观点理解格式条款，在此基础上认为医疗损害免责条款一般情况下并非格式条款，但也不能排除其以格式条款形式出现之可能。

（二）医疗损害免责条款的存在基础

1．法理学基础

（1）患者经过自由选择，进入医疗机构，医方有义务为其提供医疗服务，患方有义务支付医疗费，医患双方的法律地位是平等的，所成立的医疗合同是一种民事合同。

从医疗损害责任的实质来看，患者所要求并且所能得到的是医方的财产补偿，既然作为自然人的患者在不损害国家、社会和第三人利益的情况下可以任意处分自己的私人财产，那么缔结旨在避免风险的医疗免责条款，只要意思表示真实，不损害国家、社会或者第三人的利益，就是“私人领域”的事情，国家应当允许他生效。

从另一个角度来说，民事诉讼的提起奉行自愿主义，诉讼与否完全取决于当事人的意愿，当事人不提起诉讼即会出现“不诉免责”，[9]这充分说明民事责任是一方当事人对另一方的责任，既然民事责任可以因“不诉”而免责，自然可以依“协议”而免责，[10]保护免责条款的效力同样是对国家强制力的一种尊重。

（2）医疗损害免责条款的具体化就是医疗知情同意书。

而医疗知情同意是患者自决权最重要的保障，而自决权又分为自主选择权和知情权。

自决权属于人权的范畴，目前在法治国家自决权普遍受到法律的明确保护，在美国和德国受到宪法的保护。

[11]在法治国家，患者自决权的理念是由法学领域渗透至医学领域的。

那种认为医生能为患者做出最好决策的观点不再通行。

1957年加利福尼亚州上诉法院对Salgo案件所作的判例，将这一权利引入司法实践。

该判例规定，医生有义务把诊断和治疗诸多可供选择方法的利弊，包括不利后果告诉患者，并征得患者对治疗方案的同意。

这就包含了两种权利：

①知情同意权

知情同意权是患者在医疗服务中享有的一项重要权利。

最初意义上的知情同意仅仅是作为一项有利于达到医疗目标的措施才被实施，而不是出于对患者人格尊严或个性化权利的尊重。

早在20世纪40年代，西方国家普遍接受了不取得病人或当事人在自由意志下的知情同意，就不允许对他们进行任何医学实验。

此后，该原则由人体实验扩大到临床治疗，并被包括在病人权利之中。

1981年世界医学会在葡萄牙召开的第43届大会上，通过了《病人权利宣言》，确认了病人应享受的6条权利，知情同意权就列在其中。

美国的《病人权利法案》明确规定了诸如：

考虑周到的、尊重人的医疗护理权，得到有关的诊断、治疗和预后的完全而最新信息的权利，了解其住院费并且得到解释权等12项权利。

目前，世界上许多国家已经把它由道德范畴过渡为法律规范。

知情同意权在我国已经实施了几十年，根据《医疗机构管理条例》第33条规定，病人的知情同意权包括：

了解权、被告知权、选择权、拒绝权和同意权等。

患者对自己的病情、支付的医疗费用、医师作出的诊断、即将接受的治疗及其效果等，均有权知道全部真实情况，并有权决定是否同意医师的手术及手术方案、特殊检查、使用贵重药品或其他特殊治疗等。

被严格执行的外科手术术前手术同意书的签字制度便是医方履行告知义务满足患者知情同意权最为典型的形式。

②医疗自主权

医疗自主权是一项专属于患者的民事权利，是人的生命健康权在医疗服务领域的延伸，它的正确行使有赖于患者知情权的实现。

广义的医疗自主权也称医疗选择权，是指患者有选择接受医疗服务或不接受医疗服务，以及接受何种医疗服务的权利。

狭义的医疗自主权是指患者对是否进行手术、特殊治疗、特殊检查及其方案与范围有拒绝或同意的权利。

这里所说限于狭义意义上的医疗自主权。

即指在一般情况下，患者在医疗服务合同中拥有的自主决定手术、特殊治疗、特殊检查的权利。

这里强调一般情况下，是指非紧急的情况，因为自主权并不是绝对的，特殊情况下医疗机构的征询义务是可以得以免除。

所以，在紧急抢救的情况下手术同意书的签定就不是必要的了。

只有在预约手术等非紧急状态下，为了满足患者的医疗自主权，手术同意书才成为必须程序。

由于医疗行为的特殊性，即医疗行业的侵害性和创伤性，法律界称之为医疗服务行为的侵害性且医疗服务还有不确定性和高风险性，在不同个体、复杂的疾病、科学的未知数方面，其结果是不确定的，所以需要医方提供必要、全面的信息，保证患者“知情”，以保障患者的知情同意权和医疗自主权。

在医院手术中，确实也存在着现代医学和现有技术难以克服的风险，加之患者及其家属维权意识的不断增强，医院用病人家属签字的方式告知手术中的风险，应该说是合理的。

2．医学伦理学基础

单纯从形式上看，医疗危险是医疗行为对人身的侵袭，法律何以容许它的存在呢？

事实上，医疗职业伦理性并不独立于医疗法律之外，在法律上，医疗比其它任何一行都要考虑更多的伦理学的因素。

[12]从医学伦理学的视角，我们很容易得出答案，那就是医疗行为具有正当性。

目前国际社会已公认，“医疗风险无处不在”。

导致这种风险产生的原因首先是医学经过长期的临床实践和科学研究，虽然总结了一系列具有相当规律性的论断措施，但是目前人类还没有发现一种绝对安全的治疗措施。

其次，每个机体的组织结构、生理病理都是其特殊性，医疗行为包含了许多不确定的因素，使得任何一种方案都存在达到疗效行为的探索性。

医患双方签订医疗免责条款，不是医方对国家强制性的否定和对法律谴责的藐视，而是医方基于医疗行为的正当性而寻求的一种自我保护的措施。

3．社会学基础

免责条款的规制源于格式合同的大量使用及经济强都的滥用权利，而医疗免责条款的设立自始就是为了合理的分配医疗风险，医方签订医疗免责条款的目的不是利用经济上的优势欺压患者，也不是利用医疗信息的不对称滥用权利，而是在现在的价格和保险等机制的背景下合理分配风险的措施。

二、我国法律对医疗免责条款规制的分析

一般说来，患者的病情各异，而现有的医疗卫生法律、法规，至多也只是列举了一些一般性的服务类型，无法达到面面俱到，更多的自由裁量权总是操纵在医方手中。

[13]一旦发生纠葛，医方常自恃掌握了不为普通人所知的医疗专业知识，且事前又缺乏相应系统性的立法规范，极尽所能为自己行为的合理性寻找借口，而患者却不得不囿于医疗专业知识的缺乏而处于弱势，这显然有利于医方规避其应尽的义务，而不利于对患者合法权益的保障倘若把双方各自的权利义务以合同的形式确认下来，比如规定医方所开具的病历、诊断报告、处方等均应与患者见面，明确医方应采取的对患者进行检查，必要检测手段等。

只有如此，患者对医方的医疗服务行为才可存有相当程度的预见，才能摆脱目前这种“人为刀姐，我为鱼肉”的窘境，并且有利于双方纠纷的减少;即使在纠纷出现以后，当事人或法院也可以比较容易地通过立法对上述环节的规范，从中断定医方是否提供了适当的服务，进而降低纠纷的处理成本。

所以有必要对医疗免责条款进行法律规制。

（一）《合同法》对医疗免责条款的分析

我国正处于市场经济的发展初期，为了鼓励交易，促使缔约人信守契约，《合同法》的法定免责事由甚至排除了意外事件而仅仅保留了不可抗力和债权人过错。

那么医方是否可以主张医疗风险是一种不可抗力来达到免责呢?

医疗风险在很多情况下并不是不能预见、不能克服、不能避免，而是可以预见、可能克服、可能避免。

医疗风险是否出现，采取的预防措施是否可以避免医疗风险的发生，医疗风险发生后是否可以克服，均不是“能”与“不能”的问题，而是一个概率问题，即对于入院的患者来说，治疗后的效果是治愈、好转、无效或是死亡，没有一个确定的结果，每一种结果都有出现的可能，也就是说医生可能已经预见到某种损害结果可能出现，而不是对这种结果的出现不能预见。

[14]由此看来，医疗风险的概念显然与不可抗力不符，医方不能通过主张医疗风险是不可抗力而主张免责，解决医疗风险分配的依据只能落在约定免责事由——医疗免责条款上。

《合同法》对免责条款的规制主要体现在第40条和53条第一款中，这两条规定均不适用于医疗免责条款。

首先这两条规定存在矛盾，这给医疗免责条款的法律规制带来了混乱。

第40条规定提供格式合同的一方免除其责任的条款无效，这无疑是否定了格式合同中免责条款的效力，而根据53条只规定了在两种情况下免责条款无效并不否认其他情况下免责条款的效力，显然第40条和第53条的规定存在矛盾。

有一种解释可以解决这种矛盾，那就是格式合同适用第40条，而其他合同适用第53条，但是这种解释又给医疗格式合同中免责条款的适用带来了另外的问题，在紧急情况出现时，医方不可能与患者通过充分的协商来达成医疗免责条款，格式合同的签订在所难免，根据第40条，该医疗格式合同中的免责条款将当然地被认定为无效，风险的承担又“间接法定”到了医方身上，这显然有违公平的原则。

其次，有学者指出《合同法》第53条关于人身伤害免责条款绝对无效的规定源于最高院的关于实行劳动保护的司法解释，所针对的仅仅是劳动合同中的免责条款，并非针对所有的人身损害的免责条款。

我认同这一观点，因为53条显然没有考虑到医疗活动无时无刻不在对患者的人身权造成侵害的事实，用该条规定来规制医疗免责条款，不仅会使医疗免责条款归于无效，而且会使得正常医疗活动下的损害都出现是否承担责任的争议，因为医疗损害合法的前题是患者的免责同意，如果将这种免责同意认定为无效，医疗行为就是一种侵权行为。

除了医疗行为外，在体育竞赛中，也随时存在人身伤害，象拳击、散打、足球等项目，一方造成对方人身伤害，并不需要承担赔偿责任，只有故意伤害对方当事人的，才应当承担赔偿责任。

这说明人身伤害的免责条款不是在所有的情况下都是无效的，《合同法》第53条的规定需要进一步探讨。

（二）《消费者权益保护法》对医疗免责条款的分析

在合同法的医患关系中，不能适用《消费者权益保护法》第24条对医疗免责条款进行规制。

随着公费医疗制度的改革，不论是公费还是自费的患者，都可以自由地选择就诊的医疗机构。

患者进入医疗机构后，医方有义务为其提供医疗服务，患方有义务支付医疗费用，医患关系是一种平等的民事法律关系，这已为各界所公认，但是，这种关系是否是消费者与经营者的关系，学界存在争论。

赞成者大多认为，患者是弱者，适用《消费者权益保护法》有利于保护患者的利益；[15]某些医疗机构开始向营利性单位转化，他们不仅营利而且利益可观，针对这些医院可以适用《消费者权益保护法》。

[16]反对者认为，从法律关系的主体上看医疗机构不是经营者，患者也不是消费者，营利与否应根据机构设立时的宗旨判定而不是根据提供的服务是否有偿来进行判定；从法律关系的内容上看，经营者提供的是结果义务，而医疗机构在诊疗的过程中提供的是手段义务；从法律救济的手段上看，适用于保护消费者的特殊救济手段不适用于医患关系，保护作为弱者的患者不一定要适用《消费者权益保护法》，《消费者权益保护法》只是保护弱者的法律之一。

我认为大多数情况下，医患关系不是一种消费关系，因为两者的主体和法律关系内容都有明显的差别。

就拿到医院看感冒来说，由于医院必须对症下药，每一个病人的诊疗费和诊治效果都可能不同，而上街购买电器、水果等消费品，它们的品质、数量、服务标准却是十分明确的，医方的这种注重过程的手段义务与经营者的结果义务显然是不同的，没有哪一个合法行医的医生敢对患者做出包治百病、无效退款的承诺。

因而，医疗免责条款不能适用《消费者权益保护法》。

但是在丧失“正当性”的无德行医中，却可以类推适用《消费者权益保护法》对医疗免责条款进行规制，原因是医方此时的执业目的不是治病救人而是尽量谋利，谋到的利润收益不是用于上缴国家而是用于出资人的分配，此时的医疗机构与经营者并无差异，同时个别无德行医者为了招揽业务往往会对一些现有医学水平不可治愈的疾病做出“包治百病”的承诺，这也就为自己设立了结果义务。

（三）《医疗事故处理条例》对医疗免责条款的分析

《医疗事故处理条例》扩大了医疗事故的范围，在保护患者的权益方面更进了一步,但是对于医疗免责条款并未做出相关的规定，该条例第1条规定:

“为了正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全，促进医学科学的发展,制定本条例。

”这就表明该条例的调整对象仅限于医疗事故，医疗免责条款不在该条例的调整范围之内。

三、医疗损害免责条款的法律完善

医疗损害免责条款不是砍向患者权益的一把大刀，它是一把双刃剑，使用的好，它可以鼓励医方对高难度、高风险的疑难杂症采取积极地探索性治疗，促进医学的发展，最终谋利于患者；过于泛滥，则会使医德日渐流逝，最终导致医方为刀俎、患者为鱼肉的可悲局面，所以必须对其进行规范。

我认为应该从以下几个方面对其进行规范：

（一）立法上的完善

不论是国外还是国内专门针对免责条款的立法对于免除人身伤害责任的条款毫无例外的都认定为无效，这种判断的基础就是人的基本权利不可让渡、不可剥夺，事实上我们承认医疗免责条款根本的出发点也是对“人的高价值和财产的低价值”的一种追求，这种价值观只有在医疗合同的特殊关系中，才会被赋予给免除人身伤害责任的医疗免责条款，所以对于立法的内容必须考虑到医疗关系的特殊性。

1．修改现行《合同法》

可以在我国的统一的《合同法》中增设“医疗合同”一节，并在民法典制定之际，将它作为《合同法》的修订部分纳人整个民法典的综合体系当中。

同时可由有关部门提供规范、完整的医疗定式合同，明确双方的权利义务，减少合同履行过程中产生的不公平现象，既保护患者的利益，又不妨碍医学的进步，而且还考虑到了医疗损害免责条款的特殊性。

2．制定综合性的《医事法》

《医事法》是调整医疗关系的法律，它是一部公法与私法、实体法与程序法合体的综合性法律。

从公法上来看它包括对医疗行业的行政管理与对医事犯罪的刑事制裁两部分内容；从私法上来看主要是对医患关系的民事法律调整，这自然将属于医疗合同关系的医疗免责条款纳入其中，而不再进行单独立法。

[17]这样立法的好处在于可以在一部法律中将医疗关系的特殊性进行充分的阐释，进而对医疗免责条款做出有关的规制。

然而，医事行为涉及范围极为宽泛，虽然我国早在周代就建立了最早的医事制度，然而至今我国还未有一部完整的“医事法”对各类医事行为做出规范，有关医事的各项关系调整均零星地散见于各类行政法规和司法解释中，所以有必要制定一部综合性的《医事法》。

（二）司法规制的完善

人类进入二十一世纪，法的个人精神代之以社会利益。

在这一大背景下，诚信义务、公平交易、公益保护成为优先于合同自由原则的合同法的指导思想，合同正义成为了法律所首先追求的价值目标。

经同意的人身侵权行为也应当认定无效，但由于医疗行业的特殊性，对于免责的范围应当进行合理的界定，既要有利于保护患者的合法权利，又要有利于医学科学的发展；既要考虑患者的弱势地位，又要考虑医疗事业的健康发展。

利用司法手段规范免责条款是患者权益的最后防线，司法规制是各国的通例，这也是对免责条款最原始和最终极的规制方式。

严格地讲，适用法律与其说是司法不如说是立法和司法的联合规制更为恰切。

因而纯正的司法控制当属法官依其自由裁量权限对医疗损害中免责条款进行的规制。

[18]我国司法规制应注意法官自由裁量的应用，医疗损害司法规制是否合理直接取决于法官