新民诉法司法解释理解与适用.docx

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新民诉法司法解释理解与适用

2015年民事诉讼法的理解与适用

一、当事人程序利益与实体利益的协调

（一）本次司法解释，注重对当事人的程序利益与实体利益的协调

1、平衡双方当事人的程序权利立法及以往司法解释对原告的撤诉，仅考虑到了撤诉一方的程序利益，而忽视了其他当事人的程序利益；此次司法解释在此方面作出了努力。

第一审撤诉（司解第238条）：

法庭辩论终结后原告申请撤诉的，被告不同意的，人民法院可以不予准许；第二审撤诉（司解第338条）：

原审原告在第二审程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意的，人民法院可以准许，并应当一并裁定撤销裁判。

原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理；再审程序（司解第410条）：

一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家、公共、他人合法权益的，人民法院可以准许，并一并裁定撤销原判决。

撤回起诉后，一审原告重复起诉的，人民法院不予受理。

2、平衡和保障当事人的程序利益与实体利益

（1）举证时限制度

1）视为未逾期：

司法解释第101条第2款：

当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期；

2）采纳逾期证据但予以程序性制裁。

当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。

但应当予以制裁：

训诫、罚款、承提对方当事人的费用。

3）证据失权适用的限制。

司法解释第102条：

当事人因故意或者重大过失逾期提供证据，人民法院不予采纳；但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。

（2）一审程序中当事人程序利益与实体利益的协调

司法解释第232条：

在案件受理后，法庭辩论结束前（此为司法解释所增加），原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理；二审裁定发回重审的案件，同理适用。

（3）二程序中当事人程序利益与实体利益的协调尊重和保障当事人的程序利益：

第326条：

当事人在一审中已经提出之诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，二审法院可以根据自愿原则进行调解，调解不成的发回重审；第327条：

必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审法院可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，发回重审。

尊重当事人程序处分权：

第328条：

二审中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，二审法院根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉；双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判；第329条：

一审判决不准许离婚的案件，上诉后，二审法院认为应当判决离婚，可以根据自愿原则，就子女抚养、财产分割等问题一并调解，调解不成的发回重审。

双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

3、再审程序中当事人程序利益与实体利益的协调：

司法解释第252条（兼顾实体利益的实现）：

再审裁定撤销原判发回重审的案件，在符合一定的条件下，当事人可以申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉。

司法解释第405条（维护程序利益）：

法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。

当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。

4.赋予当事人对法院适用简易程序、小额程序的异议权

司解第269条规定：

当事人就案件适用简易程序提出异议，人民经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人；司解第281条规定：

当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出。

人民法院经审查，异议成立的，适用简易程序的其他规定审理；异议不成立的，告知当事人，并记入笔录。

二、重复起诉的识别重复诉讼之概念涉及两个方面的内容：

一是前诉诉讼系属后，后诉构成重复诉讼；二是判决确定后，后诉构成重复诉讼。

第一方面属于本来意义上的重复诉讼；而第二方面则属于既判力的消极作用即“一事不再理”，禁止就已生效的判决所确定的诉讼标的再行提起诉讼。

此次司法解释第247条就构成重复起诉的条件作出了规定：

当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：

（1）后诉与前诉的当事人相同；

（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律司法解释另有规定的除外。

对此条的理解如下：

（一）前后诉讼同一当事人：

应当包括原诉当事人；诉讼担当人；诉讼参加人（主要是指有独立请求权第三人）；当事人的继受人；司法解释375条限制申请再审的权利，当然也应当包括受不得重复起诉的限制。

（二）诉讼标的：

后诉与前诉的诉讼标的相同。

1、旧标的理论，在请求权竞合的情形下，难以识别，容易形成一次损害两次赔付的不合理局面；

2、新标的理论之两分肢说：

（1）诉的声明；

（2）原因事实存在原因事实为多个而诉讼请求为一且实质为一个诉讼标的的情况下，难以识别；

3、新诉讼标的之一分肢说：

此即为诉之声明为诉讼标的，但在种类物给付中难以把握。

本司法解释采取的是实体诉讼标的说，即法律关系说或实体请求权说。

三）后诉诉讼请求与前诉诉讼请求相同，或者后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判

结果（与前诉诉讼请求矛盾）。

例如，在给付诉讼中，法院判决给付后，败诉方又提出确认法律关系不存在之诉，此即属于重复诉讼之情形。

司法解释第248条的规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实的，当事人再次提起诉讼的，法院应当受理。

包括：

（1）本次司法解释第218条关于赡养费、扶养费、抚育费案件，因新情况、新理由，一方当事人起诉要求增加费用等诉讼请求的，应当受理；

（2）民事诉讼法124条关于离婚案件、收养关系案件，在原判决生效六个月内无新情况、新理由，原审原原告再起起诉的不予受理。

此项理解为：

原审原告在六个月后提起诉讼的不受限制；原审被告在原判决作出后提起诉讼的不受限制。

三、诉讼主体制度相关问题

（一）当事人能力：

此次司法解释明确了村民委员会和有财产的村民小组的当事人能力

（二）被监督护人至人损害案件中当事人确定问题

1、关于此问题的理论与实践中的争议：

（1）监护人为被告；

（2）被监护人为被告；（3）监护人与被监护人为共同被告；（4）被监护人为被告，监护人为第三人。

2、关于侵权责任法的规定：

第一款应当为监护人的侵权责任（应当以监护人为被告）；第二款也应当理解为监护人的侵权责任，被监护人财产不足以赔偿的，监护人被充赔偿，但此并不能说明是监护人的补充责任。

3、由于侵权责任法采取分别立法的原故，导致诉讼无法满足侵权责任的程序要求，故为避免诉讼变得不确定或者更为复杂，新司法解释直接将监护人与被监护人列为共同被告，也有利于判决的执行。

（三）当事人恒定主义（诉讼系属中，当事人之间争议的民事权利义务发生转移对诉讼的影响）

本次司法解释增加了诉讼系属中争议的权利义务转移的情况下，当事人及裁判效力的解决问题。

司法解释第249条规定：

在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。

人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。

受让人申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。

受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。

在诉讼系属中争议权利义务发生转移的情况下，各国大致采取的原则有二：

一是当事人恒定主义；二是当事人承继主义。

德国法采当事人恒定主义，日本法采当事人承继主义。

我国司法解释采当事人恒定主义为原则，当事人承继主义为例外，辅以对受让人的程序参与保障。

对此解释的理解：

（1）当事人恒定主义下，裁判对受让人产生约束，解决了既判力主观范围的扩张与裁判强制执行力的主观范围扩张问题，但缺乏对受让人充分的程序保障；此种立法原则，主要是意图解决司法成本、司法效率的问题。

（2）受让人可以申请以无独立请求权第三人的名义参加诉讼。

（3）例外情况下，经受让人申请，法院同意，可以采取诉讼承继主义，由受让人取代出让人诉讼地位。

（4）现行立法中有法定的诉讼承担，如自然人死亡、法人的合并与分立。

（四）共同诉讼人问题

司法解释54条、66条、71条等回归实体法之规则，确立了固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼

1、固有的必要共同诉讼：

所有人都必须共同参加诉讼，不得遗漏，主要在遗产继承、共同财产、共有财产分割等；

2、类似的必要共同诉讼：

因连带责任关系，受害人可以起诉一人，也可以以共同诉讼的方式要求承担连带责任；

固有必要共同诉讼之司法解释规定：

（1）司法解释第59条：

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以两者为共同被告；

（2）司法解释第63条：

企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人；

（3）司法解释第65条：

借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借人和借用人为共同诉讼人。

（4）司法解释第66条：

保证合同约定一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。

（5）司法解释第67条：

被监护人致人损害的，被监护人与监护人为共同被告；

（6）司法解释第70条：

在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人为共同原告参加诉讼。

（7）司法解释第72条：

共有财产权受到他人侵害，部分共有权起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。

类似的必要共同诉讼：

（1）司法解释第54条：

以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人；

（2）司法解释第58条：

劳务派遣案件中，当事人主张劳务派遣单位承提责任的，

劳务派遣单位与接受派遣的单位为共同诉讼人。

在此类案件中，一般是以接受劳务派

遣的单位作为当事人。

（3）司法解释第66条：

因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，应当列为共同被告。

在此类诉讼中，应当以被保证人为当事人。

（4）司法解释第71条：

原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。

四、立案登记制度

新司法解释第208条规定：

原告起诉符合民事诉讼法第119条规定且不属于124条规定情形的，应当登记立案。

要弄明白立案登记制度，先分析我国关于起诉的相关规定。

最高人民法院发布的立案登记若干规定也于5月1日开始实施。

我国民事诉讼法关于原告起诉的法律条件所涉条文主要包括：

第119条（起诉条件）、120条（起诉方式）、121条（起诉状应当记载的内容）、122条（立案调解）；123条（对起诉的审查与受理）；124条（不得提起民事诉讼的情形）。

当事人的起诉只有符合上述法律规定时，才能被受理。

（一）起诉条件（诉讼成立条件）

起诉条件，是法律规定原告向法院提起诉讼所必须具备的要件，是法院立案的基础。

从各国对起诉条件的规定来看，原告起诉需要具备条件：

1．起诉方式：

原则上提交诉状原则上起诉应当以书面诉状为之，例外也可以口头起诉。

主要是方便民众诉讼，保障当事人诉权的实施。

2．必须法院提示必要起诉内容：

（1）当事人明确（法定代理人）；

（2）诉讼请求明确；（3）诉因明确；（4）交纳诉讼费用或申请了费用救助；（5）诉状副本

法院在收到原告起诉后，应当对上诉内容进行审查，符合规定的登记立案；不符合规定，命当事人补充；原告拒不补充的，裁定驳回诉状。

（二）诉讼要件

诉讼要件，是法院进行审理并作出判决的条件。

当原告的起诉不具备诉讼要件时，法院应当驳回原告的起诉。

诉讼要件，是法院作出实体判决的前提，是关于程序进行的条件，法院得依职权探知。

不过，在诉讼要件中如仲裁协议、诉讼费用担保等则属于当事人抗辩法院方予以审理，不得依职权探知。

法院对于不具备诉讼要件而作出驳回原告起诉的裁判，当事人不服可以提起上诉、申请再审。

一般认为，诉讼要件主要包括以下内容：

1．诉的提起、诉状送达符合法律规定；2．受诉法院有管辖权（欠缺此项条件的，并不必须导致驳回诉讼，受诉法院应当移送管辖）；

3．具备当事人能力及存在对立的对方当事人；

4．具备诉讼能力（欠缺此项条件者，诉讼中止予以补充）

5．属于法院对民事案件的主管6．具备诉的利益（当事人适格）

7．不属于重复立案；

8．再诉禁止（既判力消极效力）

9．不存在仲裁协议我国民事诉讼法所规定之起诉条件，将诉讼成立后的诉讼要件规定其中，加重了原告的起诉负担，不利于当事人诉权保障。

《民事诉讼法》119条、120条、121条为积极要件：

1．原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

2．有明确的被告；

3．有具体的诉讼请求、事实和理由；

4．属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

《民事诉讼法》第120条：

起诉提交起诉状；例外口头起诉。

《民事诉讼法》第121条：

诉状记载的内容

1．当事人的基本情况；

2．诉讼请求和所根据的事实和理由；

3．证据和证据来源，证人姓名和住所

《民事诉讼法》第124条为起诉的消极条件：

1．属于行政诉讼的，告知当事人提起行政诉讼；

2．有仲裁协议的，告当事人申请仲裁；

3．不属于法院处理的案件，告知向有关机关申请处理；

4．不属于本院管辖的案件，告个知向其他法院起诉；

5．已生效的裁判，告知申请再审；

6．一定期限诉权受限的案件，不予受理；

五、证据与证明责任

（一）证明责任及其分配规则1．新增证明责任之规定新司法解释第90条规定：

当事人对案件事实负有证明责任；证明不能的，承担不利后果。

该条的理解是：

一方面当事人对事实负有证明的负担；另一方面当事人负有收集提供证据的行为责任。

2．新增证明责任分配的一般法则根据证明原理，采取“谁主张、谁证明”的证明责任分配法则，此是遵循了德国学者罗森贝克的法律要件分类说为学理基础：

（1）主张法律关系存在或者权利存在者，应当对产生该法律关系或者权利存的要件事实承担证明责任；

（2）主张法律关系变更、消灭或者权利障碍的当事人，应当就法律关系变更、消灭或者权利实现阻却的要件事实承担证明责任。

3．证明责任分配的例外规则需要有法律或者司法解释的特别规定，主要涉及《侵权责任法》、《证据规定》等立法及司法解释之规定中。

4．证明责任分配之法官裁量在法无明文规定之情形下，法官本着公平正义、诚实信用，综合当事人举证能力和案件的其他情况分配证明责任。

（二）无需证明的事实1．自然规律、定理、定律；众所周知的事实；根据法律规定推定的事实；根据已知和日常生活法则推定出的另一事实。

此四项事实当事人有相反证据足以反驳的除外。

2．生效裁判所确认的事实；生效仲裁裁决所确认的事实；有效公证书所证明的事实。

此三项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

上述1、2两类事实，司法解释采取的规则存在差异，第二类事实相对方的证明负担较第一类事实的证明负担重，第一类事实只要使法官心证处于真伪不明状态即可，而第二类事实却要求相对方充分证明。

从这一点来看，经过裁判的认定的事实，证明责任发生了转移。

3．当事人自认的事实

（三）证据的收集1．当事人收集

（1）举证期限届满前申请证据保全，法院可以责令当事人提供担保；

（2）当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出申请；未经法庭通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经法院同意的除外。

（3）当事人申请鉴定的，应当在举证期限届满前提出申请；鉴定机构由双方协商确定；当事人协商不成的，由法院指定。

（4）当事人申请专家辅助人出庭代其对鉴定意见进行质证或者对案件事实所涉及的专业问题进行说明的，应当在举证期限届满前提出申请。

2法院辅助收集

（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因无法收集到的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院收集：

1）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；

2）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；

3）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集的其他证据。

（2）文书提出命令

1）书证在对方当事人控制之下，负有提出该证据义务的一方当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院对方当事人提出。

2）后果：

对方拒绝提出的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

3）证明妨害的适用：

持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的而毁损或其他损害书证使用行为的，法院可以实施罚款、拘留等制裁措施。

3．法院依职权收集调查的证据

（1）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；

（2）涉及身份关系的；

（3）涉及公益诉讼案件的；

（4）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；

（5）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

4．举证期限

举证时限：

“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。

当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。

当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

”

提示：

失权制度的体系构建：

（1）主张失权；

（2）答辩失权；（3）证据失权。

（1）举证期限的确定：

1）由法院确定或者由当事人协商并经法院许可；由人民法院确定举证期限的，一审普通程序不得少于15日，二审提供新证据不得少于10日；

2）提出反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，法院可以酌情再次确定举证期限。

（2）举证期限的延长：

当事人有正当理由（按期举证困难），可以在举证期限届满前书面申请延长。

准许延长举证期限的，应当通知其他当事人，且适用于其他当事人。

（3）视为未逾期举证的情形：

当事人有正当理由未在举证期限内提出证据（与前述延期申请的规定在逻辑上不周延）或者对方当事人未提出异议。

（4）逾期提供证据法律后果1）失权：

当事人故意或者重大过失逾期提供证据的，人民法院不予采纳；2）程序性制裁：

A.当事人因故意或者重大过失逾期提供证据的，该证据与案件基本事实有关的，应当采纳，并对其予以训诫、罚款；

B.当事人非因故意或者重大过失逾期提供证据的，人民法院应当采纳，并应当对当事人予以训诫

3）承担相就费用：

当事人一方可要求逾期举证方对其增加的交通、食宿、误工等必要费用予以赔偿。

5.非法证据排除规则及不利证据排除规则

（1）非法证据排除规则：

对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

（2）不利证据排除规则（调解豁免原则）：

在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。

6.证明标准：

（1）一般案件的证明标准：

新司法解释第108条规定，我国民事诉讼中一般案件的证明标准是高度盖然性证明标准；

（2）特殊案件证明标准：

新司法解释第109条规定了当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，采排除一切合理怀疑之证明标准，提高了这类事实证明的标准。

7.当事人的出庭义务

（1）义务：

法院认为有必要，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问，并可以要求其签署保证书。

（2）后果：

负有证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书的，待证事实又欠缺其他证据证明的，该事实不予认定。

8.证人制度新规定（司法解释117条）

（1）证人出庭方式：

依当事人申请出庭为原则，以法院依职权通知为例外（仅涉损害国家和社会公共利益案件）；

（2）作证条件：

1）人民法院通知其出庭，或当事人双方同意并经法院认可；2）证人签署保证书。

9.鉴定人出庭义务

（1）出庭义务：

当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为有必要出庭的

（2）不出庭的后果：

鉴定意见不得作为认定事实的依据；当事人可以要求返还鉴定费。

10.单位出庭义务（司法解释115条）

（1）出庭义务：

人民法院认为提供证明材料的单位有必要出庭作证的

（2）不出庭的后果：

单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院的核实或者无正当理由拒绝出庭作证的，其提供的证明材料不得作为认定事实的依据。

六、第三人撤销诉讼

（1）第三人参加诉讼制度

（2）第三人撤销诉讼；

（3）案外人异议之诉；

（4）案外人申请再审（遗漏当事人为再审事由）。

近年来，在司法实践中通过恶意诉讼、虚假诉讼等手段，侵害他人合法权益的情形时有发生。

其中，通过达成调解协议的方式进行诉讼欺诈，损害案外人的事例尤其突出。

由于立法规定不明确，实践中出现滥用第三人撤销诉讼制度的案件，且呈现急剧上升趋势，形成了新了虚假诉讼。

域外立法对案外第三人遭受不利益判决有三种立法模式：

一是德国的第三人另行起诉制度；二是我国台湾地区和法国的第三人撤销诉讼制度；第三是日本的第三人再审之诉制度。

有观点认为：

有独立请求权第三人与无独立请求权第三人并无提起撤销诉讼的必要：

有独立请求权的第三人本身就可不参加本诉而另行起诉；无独立请求权第三人也可不参加本诉。

（一）第三人撤销之诉的性质第三人撤销之诉是形成之诉，其目的是为未能参加程序而受裁判影响之第三人提供救济。

因此，法院对第三人之诉的肯定判决，应当是改判或者撤销原判决。

（二）第三人撤销之诉的当事人

民事诉讼法第56条中的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

（三）第三人撤销之诉的对象

法律规定生效判决、裁定和调解书。

裁定是否会能成为撤销对象值得讨论。

不适用的对象：

1、非讼程序中的审理的案件所作的判决、裁定；

2、涉及身份关系的案件；

3、人数不确定的代表人诉讼中未参加权利登记的当事人对代表人诉讼案件的确定判决。

4、公益诉讼中受害人对公益诉讼案件的判决

（四）第三人撤销之诉提起的条件

1、程序条件

（1）不能归责于自己的原因未能参加诉讼（不知道诉讼而未参加，申请参加未获得

批准、知道诉讼，但因客观原因无法参加诉讼、因其他原因未参加诉讼的）

（2）知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提起

2、实体条件

（1）判决、裁定、调解书错误。

是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果错误。

（2）错误判决、裁定、调解书损害其民事权益。

实质上是变更了法律关系，权利义务关系。

（五）第三人撤销之诉的受理不能采取立案登记制，采立案审查制。

必要时可以询问当事人

（六）第三撤销之诉与再审的关系

原则：

再审优先

1、已经启动再审程序的，不得启动第三人撤销诉讼

2、启动第三人撤销诉讼后，其他主体启动了再审程序，并入再审程序；

3、有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审程序；

4、第三人提起撤销之诉后，其向执行法院提出执行异议被驳回的，不能按照司法解释的规定申请再审；

第三人向执行法院提出执行异议